§2. Проблемні питання у законодавстві про нотаріат

Від прийняття Закону України “Про нотаріат” минуло багато часу, більш нові нормативні акти зазнали суттєвих змін, а цей Закон залишається без істотних змін, хоча деякі його положення намагаються докорінно змінити підзаконними актами або інструкціями.

Зрозуміло, що Закон “Про нотаріат” недосконалий, в ньому багато необхідних положень не знайшли свого відображення (дисциплінарна відповідальність осіб, що вчиняють нотаріальні дії, висвітлюється лише як можливість оскаржити нотаріальні дії до суду або визначається правом Міністерства юстиції України анулювати свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю).

Деякі положення, на нашу думку, хаотично розташовані в законі. Так, ст. 9 Закону щодо обмеження в праві вчинення нотаріальних проваджень стосується повноважень нотаріусів та посадових осіб нотаріату і має бути розташованою в розділі II тощо.

Істотні заперечення викликає практика по тлумаченню Закону, коли посадові особи трактують його лише на свій розсуд. Так, вільний від роботи час (ч. 2 ст. З Закону) не передбачає обмежень і якихось додаткових умов. На думку автора, питання щодо визначення тривалості робочого часу та кількості робочих днів має встановлюватись самим приватним нотаріусом. Тому неможливо заборонити особі, яка займається науковою та викладацькою діяльністю, працювати за сумісництвом приватним нотаріусом, хоча практика заборони з таких

Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, що звернулась за вчиненням нотаріальних дій, виникають лише в разі порушення нотаріального процесу і складаються з надання нотаріусу необхідних документів та, у визначених законом випадках, з отримання згоди третіх осіб на вчинення нотаріального провадження.

Автор не зовсім погоджується з визначенням поняття “нотаріат в Україні”. Так, нотаріат в Україні розглядається як система органів і посадових осіб, на які покладено обов 'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності).

Організаційній структурі нотаріату властиві деякі ознаки адміністративних правовідносин, змістом яких є загальна підпорядкованість осіб, що вчиняють нотаріальні дії, Міністерству юстиції України, яке виконує керівну та контролюючу функції. Але невірним буде тлумачення підпорядкованості виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, консульських установ та дипломатичних представництв України за кордоном Мін'юсту в силу того, що на певних посадових осіб вищезазначених органів покладений обов'язок щодо вчинення нотаріальних дій. Підпорядкованість цих органів визначається загальною спрямованістю їх діяльності. Тим більше, що останнім часом значно змінилось визначення відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Державні нотаріальні контори також важко назвати органами, які безпосередньо вчиняють нотаріальні дії, оскільки вони є організаційною формою об'єднання державних нотаріусів. Саме на державного нотаріуса в остаточному рахунку покладається відповідальність за правомірність його дій щодо неправильно вчиненої нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.

Крім того, до поняття нотаріат в Україні повинні входити також правовідносини між системою “нотаріальних органів” та особою, яка має намір займатися нотаріальною діяльністю, оскільки з моменту підписання трудового контракту з приватним нотаріусом чи державною нотаріальною конторою про стажування ця особа знаходиться у правовідносинах із системою нотаріату та повинна входити до структури нотаріату.

Державні нотаріальні архіви вчиняють нотаріальні дії, але лише ті, які залежать від наявності в них зданих на зберігання документів, тобто їх основна функціональна спрямованість — це зберігання протягом визначеного в законодавстві строку документів, що мають юридичне значення.

Необхідно мати на увазі, що нотаріат в Україні — це не тільки система та діяльність розташованих по всій території України та за її межами посадових осіб нотаріату. Хоча це положення є визначальною рисою нотаріату в Україні, але необхідно зазначити, що ця система діє самостійно, може самооновлюватись, виконувати й інші необхідні для її життєдіяльності функції.

Тому пропонується під поняттям нотаріату в Україні в теоретичному контексті розуміти структуру нотаріальних органів, на яку покладається правоохоронна та правоза-хисна державна функція відповідно до змісту нотаріального процесу та чинного законодавства України. Це поняття буде визначати зміст (мету) нотаріального процесу.