Регулирование содержания мнений

Ввиду того, что почти любое регулирование государством содержания мнения само по себе уже является юридически недействительным, запрещать выражение мнений на основании их содержания можно только в тех областях, на которые вообще не распространяются гарантии I поправки к Конституции США.

Слово как незаконное действие. Тот факт, что многие преступления совершаются с использованием устной речи, не делает их уголовное преследование неконституционным. Например, преступления, такие как лжесвидетельство, взяточничество, мошенничество и подстрекательство к убийству, совершаются с помощью слова. Тем не менее, I поправка к Конституции США не препятствует уголовному преследованию таких преступлений. Не является нарушением свободы слова также запрет на публикацию в газете объявлений с предложениями о работе сексуального характера, поскольку такая публикация представляет собой дискриминацию по половому признаку, которая запрещена федеральным законодательством[1726].

Агрессивные слова [fighting words]. Введенная в употребление в 1942 году решением Верховного суда по делу Chaplinsky v. New Hampshire* фраза «агрессивные слова» охватывает слова такого характера, которые «с необходимой долей вероят- ности способны спровоцировать обычного человека на ответные действия и тем самым вызвать нарушение общественного порядка». Проблема с использованием исключения из правила о недопустимости ограничивать свободу слова, касающегося «агрессивных слов», состоит в том, что оно основано на возможной реакции слушателя.

Если применение этой доктрины не ограничивать только случаями личных оскорблений особого конфронтационного характера, высказываемых лицом к лицу, она может быть использована в целях наказания за высказывания, выражающие всего лишь непопулярную точку зрения. Как было подчеркнуто Верховным судом США в решении по делу Cohen v. California', упоминавшееся выше, для того, чтобы гарантии свободы слова I поправки не распространялись на те или иные высказывания, между сторонами должна существовать открытая конфронтация, которая способна привести к насилию. В решении по этому делу Суд признал, что хотя фраза, воспроизведенная на куртке Поля Коэна, выражавшая его отношение к призыву на обязательную военную службу, могла бы оскорбить некоторых ветеранов-военнослужащих, оно не являлось непосредственно адресованным кому-либо заявлением, подпадающим под действие исключения из правила о недопустимости ограничивать свободу слова, касающегося «агрессивных слов».

Призывы к мятежу [seditious speechj. Поскольку основным назначением свободы выражения мнений является поощрение активной политической дискуссии, к проблеме призывов к мятежу нужно подходить с осторожностью. К сожалению, правовая регламентация призывов к мятежу в Соединенных Штатах имела неудачное историческое начало. Фактически это было два неудачных начала. К первой попытке запретить призывы к мятежу относится Закон о призыве к мятежу 1798 года [the Sedition Act of 1798], который предписал уголовную кару в виде лишения свободы или штрафа всем, кто «пишет, печатает, пересказывает или публикует» любые «ложные, скандальные или злонамеренные сочинения» против правительства, конгресса, президента «дабы возбудить ненависть доброго люда Соединенных Штатов» «к ним, либо опорочить их репутацию». Конгресс, контролируемый в то время Федералистской партией, принял этот закон накануне войны с Францией; федералисты использовали данный закон как средство подавления своих политических оппонентов, представителей Демократической-Республиканской партии.

Второе «неудачное начало», касающееся законодательства о призывах к мятежу, имело место более ста лет спустя, и связывалось с Законом о шпионаже 1917 года. Он был принят и применялся в период «красной истерии», последовавшей за русской революцией, и в разгаре Первой мировой войны. В решении по делу Schenck V. United States' Верховный суд оставил в силе обвинительный приговор по делу Ч. Шенка, социалиста, который публиковал и распространял листовки, выступая против участия США в Первой мировой войне, критикуя призыв на военную службу как форму рабства и побуждая молодых людей сопротивляться призыву. Аналогичным образом решением по делу Abrams v. United States[1728] Верховный суд оставил в силе обвинительный приговор по делу Дж. Эйбрамса, осужденного к 20 годам лишения свободы за выпуск листовок с с призывами прекратить интервенцию против Советской России. В обоих делах Суд использовал при принятии решений критерий «явной и наличной опасности» {«clear and present danger»]. В соответствии с этим критерием, государство вправе привлекать к ответственности тех, кто выступает за свержение правительства, в случаях, когда существует явная и наличная опасность того, что таковое свержение может произойти. В наши дни трудно представить, как распространение листовок Ч. Шенком могло бы удовлетворить данному критерию[1729].

Современный критерий, применяемый при рассмотрении дел о призывах к мятежу, установлен Верховным судом в 1969 году решением по делу Вгап- denberg V.

Непристойные материалы [obscenity]. На изготовление и распространение «непристойных» материалов, в принципе, не распространяются гарантии I поправки к Конституции США не столько из-за угрозы, которую такие материалы представляют для общества, сколько из-за исторического толкования намерений отцов-основателей Конституции, не предусматривавших их конституционную охрану[1731]. Самой трудной задачей для Верховного суда было определение непристойного. Видно, что Верховный суд так и не предложил какого-либо рабочего определения. Какое определение не предлагалось бы им, закладываемые в нем критерии настолько неопределенны, что позволяли какому-нибудь прокурору какого-нибудь города где-нибудь в стране на их основании пытаться пресечь распространение книг и фильмов, признаваемые вполне пристойными произведениями, или даже классикой[1732].

В 1960 годах суд Бостона признал непристойной книгу писателя XVIII века Джона Клеланда «Фанни Хилл или Мемуары женщины для утех». Верховный суд США отменил это решение. Верховному суду также пришлось отменить ряд аналогичных решений 1960 годов. При разбирательстве каждого дела судьям Верховного суда приходилось смотреть фильм или читать книгу для того, чтобы определить, удовлетворяют ли эти произведения критериям непристойности. Некоторые судьи после нескольких неудачных попыток определить, что является непристойным, отказались от усилий по поиску определения. В связи с этим стала знаменитой брошенная членом Верховного суда Поттером Стюартом фраза, когда он, отказавшись в деталях «прописывать», что он понимает под недопустимой непристойностью, предложил собственный, лаконично сформулированный критерий непристойности в эротическом материале: «Я это распознан!), как только вижу»[1733].

В настоящее время применяется критерий, установленный Верхоавным судом в решении по делу Miller V. California'. В соответствии с этим критерием, книга, журнал или фильм будут считаться непристойными, если: (1) «средний американец, исходя из современных моральных стандартов общества», посчитает, что произведение, взятое в целом, «апеллирует к чувству половой похоти»; (2) если произведение изображает «в очевидно оскорбительной форме» половые действия, которые конкретно перечислены в законодательстве штата; и (3) если работа, взятая в целом, «не представляет серьезной литературной, художественной, политической или научной ценности». Оставляя в стороне его неопределенность, этот стандарт несет в себе по меньшей мере три проблемы. Во первых, он требует, чтобы судьи и местные присяжные определяли ли бы, в чем заключаются местные «стандарты общины» по отношению к сексу, и занимались бы художественной критикой, то есть вовлекались бы в вопросы, в которых опыта у них нет. Во вторых, Суд никогда не пояснял, что он имел в виду фразой «апелляция к чувству половой похоти» в сексе. По недавно рассмотренному делу Суд постановил, что эта фраза не включает в себя «апелляцию» к «нормальному» интересу к сексу, но «только постыдный или нездоровый интерес к сексу».

Все эти трудности, связанные с применением правила, установленного решением по делу Miller V. California, проявились практически сразу после принятия этого решения, когда присяжные Джорджии признали непристойным получивший высокую оценку фильм «Познание плоти», в котором сыграли Джек Николсон и Артур Гарфункель. Верховный суд отменил это решение, указав на то, что нагота и сцены «явных» половых действий не являлись тем, что имел ввиду Суд при принятии решения по делу Miller V. California, и что «в фильме не были показаны гениталии актеров»[1735].

В последние годы на вооружение был взят новый подход к определению непристойности. Использование его для пресечения распространения непристойных материалов основывается на традиционных представлениях о морали. Согласно новому подходу, непристойность необходимо обуздать, поскольку «она является центральной в создании и поддержании неравенства полов в обществе», начиная с найма на работу и заканчивая преступлениями против женщин, такими как изнасилование, побои и проституция[1736]. Эти новые законы устанавливают запрет на «порнографию», определяемую как «явное сексуально подчиненное положение женшин, выраженное наглядно словами или картинками». В этих законах называются некоторые примеры порнографии, когда «женщины представляются как лишенные человеческих качеств сексуальные объекты, вещи или товары», или как будто бы они получают удовольствие оттого, что их насилуют или избивают, либо иным образом унижают их достоинство или обращаются с ними бесчеловечным образом. Многие из этих законов могли бы дать любой женщине право преследования в судебном порядке лиц, занимающихся торговлей женщинами или иным образом ответственных за порнографию, за вред, причиненный их деятельностью. Однако в одном деле федеральный Апелляционный суд постановил, что изданный в Индианаполисе ордонанс нарушал I поправку к Конституции США, поскольку он распространялся на материал, который не был непристойным согласно критериям, установленным в решении по делу Roth v. United States, и регулировал само содержание этого материала. Это решение было утверждено Верховным судом США в упрошенном порядке'. Определение порнографии, названное выше, было с большим одобрением воспринято в Канаде. Верховный суд Канады недавно установил похожие критерии для определения границ свободы выражения мнений согласно Конституции Канады[1737].

Трудности с определением непристойного привели к изменению политики штатов в отношении выражения мнений явно сексуального характера. Вместо того чтобы закрывать заведения для «взрослых» на основании законов, направленных против непристойности, городские власти и прокуроры посредством лицензирования и зонирования определяют места, где могут находиться подобные заведения, поскольку в этой сфере они располагают значительными полномочиями, что касается даже охраняемой свободы выражения мнений[1738].