Допрос в качестве свидетеля (и допрос в качестве специалиста) нотариуса.

Как мы указывали ранее, нотариус играет достаточно важную роль в документообороте по сделкам, связанным с отчуждением жилых помещений. В. И. Ан- тюшина выделяет три группы ситуаций, когда следователь при расследовании преступлений так или иначе обязан исследовать материалы, связанные с нотариальной деятельностью:

1) действия нотариуса подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст.

2) результаты выполненного нотариусом действия, где нотариус, будучи не посвященным в сущность оформляемой сделки, фактически легализует результаты противоправной деятельности;

3) поддельные документы якобы выполнены нотариусом, на самом деле таковых нотариальных действий никогда не производилось^{[153] [154].}

Думается, что первая группа, выделенная В. И. Антюшиной, необоснованно сужена рамками ст. 202 УК РФ. По нашему мнению, данная ситуация должна включать любую преступную деятельность нотариуса, в том числе участие последнего в преступлении в форме соучастия. Однако в нашем случае (при допросе нотариуса в качестве свидетеля или специалиста) нас будут интересовать вторая и третья ситуации: когда нотариус не знал о мошенничестве и когда от имени нотариуса были подделаны документы.

Допрос нотариуса в качестве свидетеля является одной из основных форм получения от последнего доказательственной информации по делам о мошенничестве, связанном с отчуждением жилых помещений.

В научной литературе в настоящее время существует мнение, что нотариус в силу ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате имеет свидетельский имму- нитет . В частности, нотариус без предварительного освобождения от обязанности сохранения тайны не вправе давать показания ни на этапе расследования уголовного дела, ни в процессе рассмотрения уголовного дела судом. Только суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны.

Л. А. Идрисова и Е. Л. Ярлыкова в своем комментарии к ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате также указывают, что «в целях защиты прав и интересов клиентов нотариуса... установлен запрет на разглашение сведений, оглашение документов, ставших известивши нотариусу в связи с ввіполнением своих слу- жебнвіх обязанностей... Ни судебнвіе, ни административнвіе органві не имеют права общего доступа к хранящимся у нотариуса документам»^{[155] [156].}

Считаем возможнвш не согласитвся с приведеннвши точками зрения по следующим причинам.

Во-перввіх, помимо Конституции РФ и международных договоров РФ, порядок уголовного судопроизводства, в первую очередв, определяется УПК РФ, в котором также имеются ссвілки на положения других законов. Рассматривая взаимосвязи УПК РФ и этих законов, обратимся к разделяемой нами позиции В. П. Божвева, которвій указвівает, что «нормві этих “других” (или “специалв- ных”) законов, имея уголовно-процессуалвную ориентацию, должнві функциони- роватв таким образом, чтобві обеспечитв наиболее эффективное применение уголовно-процес су алвнвіх норм... В этих случаях нормві указаннвіх и некоторвіх других законов не должнві противоречив нормам УПК, а если это случится, противоречие решается в полвзу УПК»². Такое суждение полноствю соответствует ст. 7 УПК РФ, предусматривающей, что суд, прокурор, следователв, орган дознания и дознаватели не вправе применятв федералвнвій закон, противоречащий УПК РФ, а суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие фе- дералвного закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ.

В статве 56 УПК РФ, устанавливающей исчерпвівающий переченв лиц, ко- торвіе не могут бвітв допрошенві в качестве свидетелей, отсутствует возможности предоставления свидетели с кого иммунитета нотариусам.

Таким образом, ст. 16 Основ, из которой вытекают положения, указываю- щие на возможности разглашения нотариусом тайнві нотариалвнвіх действий толвко с санкции суда, не соответствует нормам УПК РФ, и, как следствие, в настоящее время в этой части она не должна применятвся ни на стадии досудебного производства, ни в суде.

Во-вторвіх, согласно ч. 2 ст. 5 Основ нотариусу при исполнении служебнвіх обязанностей, а также лицам, работающим в нотариалвной конторе, запрещается разглашатв сведения, оглашатв документы, которвіе стали им известнві в связи с совершением нотариалвнвіх действий, в том числе и после сложения полномочий или уволвнения, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Основами. Именно один из таких случаев, по нашему мнению, определен ч. 4 ст. 5 Основ, в которой указано, что справки о совершеннвіх нотариалвнвіх действиях выдаются, в том числе по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовнвіми, гражданскими или администра- тивнвіми делами. Ввідача таких справок, по сути, означает предоставление сведений, содержащих нотариалвную тайну. В них обвічно указвіваются время проведения и содержание нотариалвного действия, под каким номером оно зарегистрировано в реестре нотариалвнвіх действий. Кроме того, следователю ничто не мешает затребоватв и более подробную справку. Поэтому для нас остается неясной позиция указаннвіх ввіше ученвіх относителвно того, почему следователи не может ввізватв нотариуса для допроса в качестве свидетеля по проведенному им но- тариалвному действию без судебного освобождения нотариуса от обязанности сохранения нотариалвной тайнві, не предусмотренного к тому же УПК РФ.

Независимо от статуса нотариуса по уголовному делу, перед началом его допроса, а в случае невозможности — в последующем, целесообразно направитв запрос в Нотариалвную палату субъекта РФ, осуществляющую контролъ за деятельностью частнопрактикующих и государственных нотариусов, для проверки легитимности работы нотариуса, участвовавшего в сделке по отчуждению жилого помещения.

По уголовным делам о мошенничестве, связанном с отчуждением жилого помещения, нотариус принимает участие, как правило, в качестве лица, удостоверяющего доверенности на куплю-продажу недвижимости (или соответствующие доверенности в порядке передоверия), договорві об ипотеке (в том числе об изменении условий договора об ипотеке), любвіе сделки с недвижимвім имуществом, если сторонні пришли к соглашению об их нотариалвном удостоверении, договорві продажи недвижимости, менві и дарения, а также брачнвій договор и согласие супруга на совершение сделки по распоряжению недвижимвім имуществом и сделки, требующей нотариалвного удостоверения и (или) государственной регистрации.

Таким образом, нотариус, участвовавший в сделке по отчуждению жилого помещения, является одним из ключеввіх носителей доказателвственной информации по делу, что обусловливает необходимости его первоочередного допроса. При этом резулвтативноств допроса нотариуса будет напрямую зависетв от его подготовки.

Допрос нотариуса целесообразно проводити с исполвзованием реестра но- тариалвнвіх действий, в котором зарегистрировать имеющие значение для дела документві, оформленнвіе нотариусом. Поэтому на этапе подготовки допроса нотариуса у последнего следует истребоватв копию данного реестра. Необходимо обратитв внимание на то, имеются ли в реестре пробелві (свободнвіе места), кото- рвіх не должно бвітв, так как все записи в реестре делаются одна за другой. Их наличие может свидетелвствоватв либо о проявленной нотариусом невнимателвно- сти, либо о подготовке к совершению преступления, т. е. внесению заведомо лож- нвіх сведений в реестр о совершении тех или инвіх нотариалвнвіх действий. Об исполвзовании такого реестра следователю нужно сделатв соответствующую отметку в протоколе допроса с последующим приобщением к нему копии данного нотариалвного документа.

Кроме того, перед началом допроса, по нашему мнению, будет правилвнвім произвести ввіемку документов, содержащихся в делах нотариалвной конторві, имеющих отношение к сделке или нотариалвному действию, связанному с оборо- том жилого помещения, или истребовать их копии (например, договоры, свидетельства о праве на наследство по завещанию (или закону), доверенности на продажу жилья и др.).

Исходя из установленных УПК РФ требований относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию, круг вопросов, на которые необходимо получить ответы от нотариус а-свидетеля, по нашему мнению, включает в себя три блока.

1. Вопросы, касающиеся служебной деятельности нотариуса: о стаже работы, профессиональных обязанностях нотариуса, месте расположения нотариальной канторы, лицах, работающих вместе с нотариусом (помощнике нотариуса, других нотариусах, стажерах). Выяснение последнего обстоятельства имеет значение для установления возможных дополнительных свидетелей по делу.

2. Вопросы об обстоятельствах сделки по криминальному отчуждению жилья:

— каковы место и время проведение сделки (нотариального действия), соответствуют ли они документам, предъявленным следователем, и указанным в нотариально оформленных документах;

— какие документы и кем именно были представлены для проведения сделки (нотариального действия); проверялись ли эти документы нотариусом на предмет наличия подчисток, приписок, каких-либо исправлений и т. п.;

— какие документы подписывались участниками сделки (нотариального действия) в присутствии нотариуса;

— если деньги за жилье передавались в присутствии нотариуса, то кем именно они передавались, кто их получил, как передача денег была документально оформлена, какая денежная сумма была передана, другие обстоятельства расчетов за жилое помещение;

— разъяснялись ли участникам юридические последствия сделки (нотариального действия);

— кто оплачивал услуги нотариуса, какими документами это оформлено;

— оформлялись ли нотариусом предъявленные следователем документы; если не оформлялись, то по каким признакам можно выявить подделку подписи и печати нотариуса, а также как нотариус может объяснить составление указанных подложных документов от его имени?

3.

— кто был инициатором обращения к нотариусу;

— была ли установлена нотариусом личность участников сделки;

— каким образом нотариус удостоверился в дееспособности участников сделки (нотариального действия); находился ли кто-либо из них в состоянии опьянения (алкогольного или наркотического);

— выяснял ли нотариус причины, побуждающие лицо оформить определенный документ (например, выдать ту или иную доверенность, ограничивать в ней перечень полномочий);

— кто присутствовал при подписании документов, а также передаче денег по сделке; какова была роль присутствующих при этом лиц;

— был ли ранее нотариус знаком с кем-либо из участников; если да, то, при каких обстоятельствах они познакомились?

Выяснение последнего вопроса необходимо для установления умысла мошенника на неправомерное отчуждение жилья. В качестве примера можно привести уголовное дело в отношении Н., который на следствии отрицал свою причастность к мошенничеству с квартирой. Для опровержения позиции Н. следователем была допрошена в качестве свидетеля нотариус 3., пояснившая, что от сотрудников милиции она узнала, что Н. по доверенности за ее подписью и печатью продал квартиру в доме по улице Ф. Крылова в г. Омске. Осмотрев данную доверенность, 3. заявила, что ее подпись и ее печать нотариуса являются поддельными. Помимо этого, под регистрационным номером, указанным в предъявленной ей доверенности, у нее в реестре зарегистрировано другое нотариальное действие. Также 3. сообщила, что Н. ранее приходил к ней в контору и просил оформить доверенность на его брата на право распоряжаться квартирой в доме по ул. 10-я Чередовал в г. Омске. При этом Н. интересовался, как составляется доверенность, на каком бланке, что пишется и какими чернилами, что ей показалось странным. В дальнейшем Н. еще раз заходил к ней в нотариальную контору и предлагал приобрести поддельную печать нотариуса на имя 3., на что она ответила отказом. Считает, что Н. использовал выданную ею доверенность в качестве образца ее подписи и печати^[157].

При допросе нотариуса в качестве специалиста у него, помимо места и стажа работы, необходимо выяснить вопрос о соответствии проведенной сделки (нотариального действия) порядку, установленному действующим законодательством. Если эта сделка не соответствует закону, то в чем именно это заключается? Почему были допущены нарушения; какие именно нормы закона были нарушены? Какие должны были быть оформлены документы? По окончании допроса к протоколу следует приобщить копию удостоверения нотариуса.

Отметим, что в практике имеется случай, когда следователь для получения справочной информации, касающейся нотариальных действий, допросил не независимого нотариуса, а юрисконсульта Нотариальной палаты Омской области^[158]. Полагаем, что такой вариант вполне приемлем, так как он облегчит следователю поиск компетентного сведущего лица в области нотариата.