Стаття 85(1): ознаки порушень

Ст.85(1) налічує три основні елементи:

а)              угода між підприємствами або рішення асоціації під

приємств, або узгоджена практика;

б)              угоди, що можуть впливати на торгівлю між держа

вами-членами;

в)              угоди, що повинні мати за мету або наслідком запо

бігання, обмеження або деформування конкуренції на спіль

ному ринку.

Угоди        підприємствами, рішення асоціацій підприємств і узгоджені дії

"Угода". Ст.85(1) не застосовується, якщо не існує термінів "угода", "рішення асоціації підприємств" або "узгоджена дія". "Угода" має тлумачитися широко, тобто охоплювати не тільки формально укладені, юридично зобов'язуючі документи, але також усні контракти і так звані джентльменські угоди або такі, що укладаються лише під слово честі1. Угоди, де тільки одна зі сторін добровільно погоджується обмежити

1 Див., напр., справу 41/69, ACF Chemiefarma NV [1970] ECR 661. 194

свою свободу дій, також розглядаються як такі, де обмеження поведінки не є добровільним1. Висновок про існування угоди можна зробити з фактів і обставин справи, незважаючи на заперечення і протести сторін2.

У справі Cementhandelaren3 Асоціація торговців цементом встановила "індикативні ціни" для своїх членів, що активно працювали на голландському ринку цементу. Комісія дійшла висновку, що встановлення індикативних цін підпадає під дію ст.85. Асоціація оскаржила такі висновки в Європейському суді, де вона доводила, що індикативні ціни неідентичні фіксованим ставкам, про які домовлялись учасники угоди: вони становлять основу для розрахунку цін, встановлених самостійно. Асоціація заявила, що домовленість була дуже загальною, не мала обов'язкового характеру і не підпадає під дію статті про права конкуренції. Суд підтримав висновки Комісії про те, що домовленість порушує ст.85(1), зауваживши, що "встановлення цін, навіть коли вони індикативні, впливає на конкуренцію, тому що дає змогу усім учасникам передбачати зі значною ступінню вірогідності, яку цінову політику мають проводити їхні конкуренти".

"Рішення асоціації підприємств". Такі рішення включають насамперед діяльність торговельних асоціацій та інших колективних і представницьких органів4. Зовсім не суттєво, чи має орган правосуб'єктність5, чи доручається йому виконання суспільних функцій і завдань6. Союз асоціацій (наприклад,

1              Див., напр., Franco-Japanese Ballbearings, OJ 1974 L 343/19.

2              Див., напр., National Panasonic, OJ 1982 L 354/28; справа 27/77, Tapea

[1978] ECR 1391-1412 і далі.

3              Справа 8/72, Vereeniaina van Cementhandelaren [1972] ECR 977.

4              Див., напр., спільні справи 209 — 215 та 218/78, Heintz Van Landewyck

Sari, FEDETAB [1980] ECR 3125.

5              Див., напр., Cecimo, OJ 1969 1 69/13.

6              Див., напр., Pabst amp; Richarz/RNIA, OJ 1976 L 231/24.

195

Панєвропейська федерація, яка охоплює всі національні асоціації) також є "асоціацією"1. Поняття "рішення" має також широке тлумачення, що включає не тільки зобов'язуючі рішення, але також рекомендації членам, оскільки вони можуть спонукати членів діяти відповідним чином, незважаючи на їхній непримусовий характер2.

"Узгоджені дії". Це поняття стосується заборони у ст.85(1) неформальних домовленостей, які не можуть розглядатися як "угода" або "рішення асоціацій підприємств". З цієї точки зору "узгоджена дія" є до певної міри занадто загальним положенням. Класична дефініція узгодженої дії дана судом у справі ІСІ ("the Dyestuffs case")3, де стверджується, що фраза застосовується у Договорі таким чином, щоб охопити ст.85: "форми координації між підприємствами, які свідомо змінюють ризики конкуренції практичною кооперацією між ними, не пройшовши стадії, коли укладається власне так звана угода".

Для встановлення узгодженої дії немає необхідності мати узгоджений план. Достатньо, щоб кожна сторона мала можливість поінформувати іншу сторону про напрям, який вона обиратиме, щоб кожна з них могла здійснювати свою лінію, будучи впевненою в тому, що її конкуренти діятимуть у тому самому напрямі. Безумовно, такі дії можуть завдавати не меншої шкоди конкуренції, ніж угоди або рішення асоціацій, які, до того ж, набагато складніше довести.

У справі ІСІ4 суд зосередився на трьох підвищеннях цін, здійснених рядом основних виробників (включаючи ІСІ) анілінових барвників майже одночасно у 1964, 1965 і 1967 pp. Підвищення стосувалися однакових продуктів. Між 7 і 10 січня 1964 р. ціни підвищилися на 10%, між 14 жовтня і 28 грудня 1964 р. було прийнято рішення про підвищення цін на 10 — 15%, яке набуло чинності 1 січня 1965 р. На зустрічі у Базелі в серпні 1967 р. один з виробників заявив про під-

Див., напр., Cecimo.

о Див., напр., справу 45/85, Verband der Sachversicherer e.V. [19781 ECR 405.

Справа 46/69, Imperial Chemical Industries Ltd. v. Commission [1972] ECR 619 at 655; див. також справу 40/73, Suiker Unie [1975] ECR 1663; справа 100/80 і далі, Musique Diffusion Francaise [1983] ECR 1825.

4 Справа 46/69, ECR 619.

196

вищення на 8% цін з 16 жовтня. Згодом два інших виробника заявили також про підвищення цін на 8%. Комісія прийняла рішення, що це були узгоджені дії щодо спільного підвищення цін, і наклала на них суворі штрафи1. ІСІ домагалася скасування такого рішення, аргументуючи свої дії тим, що підвищення цін було лише прикладом дій, звичайних для олігономії (олігономія — це домінування на ринку невеликої кількості великих концернів). Довід, однак, не був прийнятий. Суд визнав, що в той час, коли паралельні рішення самі по собі не є узгодженими діями, такі дії стають цілком очевидними, якщо призводять до конкуренції, яка не відповідає нормальним умовам ринку. Цей аспект рішення був підданий критиці. В той час, як висновки щодо узгоджених дій були прийнятними відповідно до фактів (виявилося, що ринок ділився згідно державних кордонів, попередні зустрічі і заяви виключали усілякі вевизначеності між сторонами, підвищення цін було загальним і спільним та поширювалося на однакові види продукції).

Суд був обережнішим у своїх підходах до олігономії у справі Ahlstrom (Re Woodpulp)2. Під час судового процесу щодо анулювання рішення Комісії, згідно якого ряд провідних світових виробників деревини, яким разом належало дві третини ринку деревини Співтовариства, були оштрафовані за узгоджені дії через щоквартальне одночасне оголошення ідентичних підвищень цін. Суд визнав, що ці чинники не є доказом узгоджених дій, коли система оголошення цін представляє "помірковану реакцію на необхідність обмежити комерційний ризик у довгостроковій перспективі". Він вирішив, що схожість була результатом високого ступеня прозорості ринку, а паралелізм у підвищенні цін можна цілком пояснити олігоно-містичними тенденціями ринку. З іншого боку, угоди сторін, укладені на засіданнях своєї торговельної асоціації, відносно

1              Re Aniline Dyes Cartel, OJ 1969 L 195/11.

2              Справи C-89, 104, 114, 116 - 117, 125 - 129/85, A.Ahlstrom OV [1988]

ECR 5193.

197

фіксації рекомендованих цін і попередження заздалегідь своїх членів про будь-який запропонований відступ від таких цін розглядались як такі, що стримують конкуренцію в межах ЄС.

У справі Hasselblad1 суд підтримав висновки Комісії про узгоджені дії Віктора Хасельблада, шведського виробника фотоапаратури, і дистриб'юторів його продукції у кількох країнах-членах. Фірма Камера Кер у Лондоні була лідером з продажу фотоапаратів Хасельблада, але у 1978 р. вона втратила ліцензію. Тоді фірма спромоглась отримувати камери Хасельблада для перепродажу з Ірландії, де вона скупила запаси продукції у Ілфорда, офіційного ділера Хасельблада. Хасельб-лад дізнався про отримання Камера Кер своєї продукції за межами Великої Британії внаслідок розслідування, проведеного компанією Хасельблад Ю.К., дистриб'ютора в Об'єднаному Королівстві.

З точки зору необхідності визначення узгодженої дії, згідно рішення Комісії, пропонується розглядати за наявності у контактах чи зв'язках між сторонами одночасно з доказами, що такі контакти або зв'язки мають на меті або наслідком вплив на комерційну ситуацію на ринку. При визначенні наявності або відсутності узгодженої дії Комісія вимагає враховувати характерні особливості ринку4.

Одностороння акція: відмова від постачання. Хоча ст.85(1), здається, передбачає деякі форми угод або домовленостей з боку двох або більше підприємств, існують обставини,

1 Справа 86/82, Hasselblad (G.B.) Ltd [1984] ECR 883.

о

Обидва зазнали економічного тиску у відповідь на скарги, однак їхнє небажання було визнане таким, що не мало відношення до налагодження узгоджених дій; див. спеціально Рішення 82/367 (ЄС), OJ 1982 L 161/18.

3              Справи 100 - 103/80.

4              Справа 40/73.

коли виявляється, що те, що виглядає як одностороння дія, може призвести до порушень ст.85(1).

У справі AEG-Telefunken1 сторони оголосили про підписання дистриб'юторських угод щодо продукції АЄГ, але не отримали дозволу Комісії. Пізніше АЄГ була звинувачена у порушенні ст.85(1) при розробці цих угод, щоб обмежити конкуренцію шляхом систематичної відмови у використанні своєї мережі ділерами, які не згодні з (неофіційною) ціновою політикою, якої, вочевидь, дотримувались усі члени. Більше того, хоча AEG почала діяти поза межами оголошеної угоди, нова заява не звільнила фірму від сплати штрафу.

Подібним чином, у справі Ford Werke AG2 Суд ЄС схвалив відмову Комісії від надання дозволу на те, що здавалось повністю прийнятною стандартною дистриб'юторською угодою, тому що Форд відмовився співпрацювати з дистриб'юторами у Німеччині і постачати їм автомобілі з право-стороннім кермом для експорту до Англії, очевидно, з метою збереження штучного розподілу ринку і, отже, різного рівня цін у країнах-членах. Хоча не було чіткого доказу узгодженої дії і, напевно, жодної угоди, суд визнав, що рішення Форда припинити постачання частково набувають форми договорних відносин між Форд Верке АГ і його ділерами. Доступ до ділерської мережі Форда означав схвалення з боку договірних сторін його політики.

Ці справи свідчать про те, що Комісія і суд при застосуванні ст.85(1) мають брати до уваги контекст, у якому присутня конкретна дія, і тлумачити ст.85(1) проти її буквального значення, якщо це необхідно для припинення дій, які не відповідають духу конкурентного права ЄС, навіть якщо здається, що вони відповідають букві права конкуренції ЄС. Після АЄГ-Телефункен і Форд Верке виникли справи Sandoz3 та Тірр-Ех4.

1              Справа 107/82, AEG-Telefunken AG [1983] ECR 3151.

2              Справи 25 - 26/84, Ford - Werke AG Ford of Europe Inc. [1985] ECR

2725.

3              Sandoz, OJ 1987 L 222/28.

Tipp-Ex, OJ 1987 L 222/1 (рішення підтверджене Судом ЄС): справа С-279/87, Тірр-Ех GmbH and Co.KG [1990] ECR 1-261.

198

199

"Між підприємствами". Застосування ст.85(1) вимагає наявності угоди і т.п. "між підприємствами". Використання слова "між" вказує на те, що має бути принаймні два зацікавлених підприємства. Хоча така заява здається безглуздою, вона набуває важливого значення, коли розглядається угода між материнською і дочірньою компаніями. Це одне чи два підприємства? Перш ніж відповісти на це питання, слід розглянути у загальних рисах, що слід розуміти під словом "підприємство". Загальне поняття має широке тлумачення, що охоплює всіх фізичних і юридичних осіб, які займаються економічною діяльністю. Воно включає державні підприємства, компанії з обмеженою відповідальністю, товариства, торговельні асоціації, кооперативи, дрібних торговців, державні торговельні корпорації, некомерційні організації і т.д. Інди-відуали (фізичні особи) можуть бути підприємцями, якщо вони здійснюють економічну діяльність за власний рахунок. Таким чином адвокати, оперні співаки1, консультанти2, винахідники3 можуть бути підприємцями. І навпаки, службовці не є підприємцями4. Деякі сумніви існують щодо статусу професійних спілок, особливо їхньої фактичної діяльності. Хоча їхня промислова діяльність має величезний вплив на ринкову конкуренцію, антимонопольні органи традиційно вважають, що така діяльність має відбуватися поза правилами з очевидних політичних причин. Комісія, однак, погодилась, що TGWU має locus standi щодо подання до неї скарги і це не обов'язково означає, що на останню можна подавати скаргу5. Асоціація осіб, зайнятих самостійною працею, є "підприємством"6.

Повернімося до питання, що залишилось без відповіді: чи є материнська і дочірня фірми, що уклали між собою угоду, одним  підприємством?  Угода між ними  не  підпадає під

Див., напр., RAI/Unitel, OJ 1978 L 157/39; див. також Twelfth Commission Competition Report (1983), para. 90.

2              Див., напр., Dr.Reuter in Reuter/BASF, OJ 1976 L 254/40.

3              Див., напр., Mr Beyrard in OAIP/Beyrard, OJ 1976 L 6/8; Mr Morris in

Vaessen/Morris, О J 1979 L 19/32; та Mr Watts та його "Dust Bug" у справі

28/77, Tepea [1978] ECR 1391.

4              Справа 40/73.

Див. BP/TGWU Llandarcy Refinery, Fifteenth Commission Competition Report [1985], § 44.

6 Див., напр., ЕАТЕ Levy, OJ 1985 L 219/35.

200

ст.85(1) за умови, що материнська і дочірня фірми створюють насправді єдину економічну одиницю. Для цього перевіркою фактів має бути встановлено, що дочірня компанія залежить від материнської, тобто не може визначати власний напрям діяльності1. На практиці дуже рідко члени одного корпоративного об'єднання не розглядають себе як щось єдине, тому слід навести виняткові свідчення, щоб змінити таку категоричну презумпцію.

"Може впливати на торгівлю між державами-членами". Ст.85 застосовується, коли угода або узгоджена дія можуть "впливати на торгівлю між державами-членами". Якщо таких спроб не існує, угода не підпадає під норми ЄС, і отже, тільки національне антимонопольне законодавство може визначати, чи підлягає взагалі угода будь-якому законодавчому контролю щодо порушень правил конкуренції. Таким чином від формулювання залежить норма, яка визначатиме юрисдикцію Співтовариства2.

Необхідно розглянути окремо значення слів "впливати" і "торгівля". Почнемо з останнього.

"Торгівля" як термін має тлумачитися широко і охоплювати всі форми економічної активності.

У справі Societe Technique Miniere3 суд визначив, що є привід для використання ст.85(1): "На основі ряду об'єктивних моментів з точки зору права та факту можливо, що ця угода впливатиме прямо чи побічно, зараз або у майбутньому, на характер торгівлі між державами-членами". У справі Windsurfing International4 суд визнав, що при визначенні впливу на торгівлю треба аналізувати угоду в цілому, тобто якщо угода в цілому впливає на торгівлю, то не має значення, чи можуть окремі її положення справити такий вплив. В інших справах суд розширив сферу дії формулювання таким чином, що нині багато угод чітко підпадають під юрисдикцію Комісії. Так угода, яка стосується однієї країни-члена, впливає на між-

1              Справа 15/74, Centrafarm BV v. Sterling Drug Inc. [1974] ECR 1147;

справа 170/83, Hydrotherm v. Compact [1984] ECR 2999.

2              Див., напр., справи 56 та 58/64, ECR 299 at 341; справу 22/78, Hugin

[1979] ECR 1869 at 1899.

Справа 56/65, Societe Technique Miniere [1966] ECR 235. 4 Справа 193/83, Windsurfing International [1986] ECR 611.

201

державну торгівлю1, як і угода щодо сировини, яка сама по собі не має впливу на міждержавну торгівлю, однак, входить до складу іншого продукту, який є об'єктом міждержавної торгівлі2. Угоди, предмет яких знаходиться дуже близько від кордону ЄС, особливо спроможні впливати на міждержавну торгівлю3. Виходячи з правила de minimus, ст.85 має застосовуватися тільки при помітному впливі на торгівлю, тобто не усякий вплив викликає її дію4.

З метою забезпечення дійового контролю за компаніями Комісія видала повідомлення щодо угод другорядного значення5. Згідно цього повідомлення Комісія орієнтовно визначила, що угода не є об'єктом застосування ст. 85(1), коли: 1) товари та послуги, які є предметом угоди, не становлять понад 5 відсотків загального ринку таких товарів і послуг на Спільному ринку; 2) сукупний оборот зацікавлених підприємств не перевищує 200 мільйонів екю. Необхідно зауважити, що відповідність цим двом вимогам визначається за допомогою перевірок. Таким чином угода між двома гігантськими корпораціями стосовно продукту, коли їхня спільна частка на ринку становила 0,1% такого продукту, не виграє від цього повідомлення. Подібним чином домовленість між двома дрібними виробниками відносно продукту (який, можливо, займає дуже специфічну нішу на ринку), коли вони володіють десятою часткою ринку, не зможе спокійно скористатися повідомленням. Враховуючи, що цей елемент ст.85 підпадає під юрисдикцію Комісії, читач не здивується, дізнавшись, що Комісія часто намагається звести до мінімуму важливість цього формування, аргументуючи, що багато дійсно локальних угод мають побічний економічний ефект на міждержавну торгівлю. Очевидно, що такий підхід підвищує політичну вагу Комісії. Навпаки, національні суди намагаються бути суворішими і вимагати подання переконливих доказів щодо дій впливу на торгівлю.

Див., напр., справу 8/72.

2              Справа 123/83, BNIC v. Clair [1985] ECR 391.

3              Див., напр., справу 107/82, AEG - Telefunken [1983] ECR 3151.

4              Див., напр., справу 27/87, Erauw - Jacquery [1988] ECR 1969.

Щодо останньої версії див. OJ 1986 С 231/2.

"Які мають за мету або наслідком запобігання, обмеження або спотворення конкуренції на спільному ринку". Як

і в питанні впливу на торгівлю між державами, право конкуренції ЄС опікується не проблемами зростання обсягів торгівлі між країнами, а лише можливостями спотворення "нормальної" конкуренції, яка має існувати у межах Спільного ринку. Крім того це стосується не тільки "горизонтальних" угод (тобто між конкуруючими виробниками або конкуруючими оптовиками — класичний картель), які явно обмежують конкуренцію, але також "вертикальних" угод (тобто між виробником і дистриб'ютором, між дистриб'ютором і роздрібними торговцями, сторонами, що не конкурують одна з одною), які часто економічно корисні, оскільки раціоналізують процес розподілу і концентрують діяльність з просування продукції на користь споживачів. Ці принципи були закладені у справах Etabeissement Consten SA1.

Ця справа стосується ексклюзивної ділерської угоди між Грюндігом, компанією з Німеччини, що виробляє електронне устаткування, і акціонерним товариством Констен з Франції. Згідно угоди Констен визначався як єдиний дистриб'ютор Грюндіга у Франції і надавав ексклюзивні права торговельній марці Грюндіга, GINT у Франції. Констен дав згоду не займатися реекспортом продукції Грюндіга в інші країни-члени, а Грюндіг погодився забезпечити аналогічне запевнення від своїх ділерів в Україні. Таким чином існувала цілковита заборона на паралельні імпорт та експорт продукції Грюндіга, посилена торговою маркою GINT. Констен довідався, що інша французька фірма (UNEF) купувала продукцію Грюндіга у німецьких торговців і продавала її у Франції за ціною, нижчою від ціни Констена. Констен подав позов проти UNEF за порушення торгової марки фірми. UNEF звернулася до Комісії для отримання рішення, що угода Констен — Грюндіг порушувала положення ст.85(1), і згодом Комісія прийняла таке рішення2. Зверненнями до Суду ЄС сторони намагались скасувати це рішення. Позивачі доводили, що метою їхньої угоди було не скорочення торгівлі між державами-членами, а її збільшення. Угода мала на меті концентрацію і раціоналізацію

1              Справи 56 та 58/64.

2              Re Grundig's Agreement, OJ 1964 L 545/64.

202

203

розподілу продукції Грюндіга на території Франції і фактично продаж виробів Грюндіга збільшився. Грюндіг зіткнувся з енергійною конкуренцією. Суд відкинув такі аргументи. Збільшення продажу продукції Грюндіга було кваліфіковане як таке, що могло впливати на торгівлю між державами-членами і зашкодити меті Договору, тобто створенню єдиного ринку. Право конкуренції стосувалось не тільки домовленостей, що обмежували конкуренцію між виробниками (між марками виробників). Метою угоди було знищення конкуренції на продукцію Грюндіга на оптовому рівні (конкуренція серед дистриб'юторів однієї торгової марки). До того ж сторони за таких обставин не могли покладатись на свої права щодо товарного знаку. Використовувати їх тільки з метою розподілу ринку кваліфікувалося як зловживання такими правами. Однак суд на відміну від Комісії не був готовий визнати цю угоду недійсною, тому анульовувалися лише статті, що порушували право ЄС

Рішення суду було піддано критиці, але слід визнати, що обмеження конкуренції серед дистриб'юторів однієї торгової марки, які наявні у вертикальних угодах, хоча вони можуть дати економічні вигоди, часто використовуються, як у випадку з угодою Констен — Грюндіг, для розподілу ринку, звичайно за національними кордонами для ізолювання дистриб'ютора у кожній країні від конкуренції паралельного імпорту товарів з держав, де рівень цін нижчий. Таким чином можна штучно підтримувати високий рівень цін.

"Мета або вплив". Застосування термінів "мета" і "вплив" дає чітко зрозуміти, що ст.85 використовується відносно як угоди, за допомогою якої сторони намагались обмежити конкуренцію, але не змогли цього досягти, так і угоди, в якій сторони добивалися законних цілей, але при цьому ненавмисно стримували конкуренцію. Отже згідно угоди Комісія як відповідний орган має право втручатися на ранній стадії для запобігання шкоди для ринку1. Аналіз наслідків угоди потребує розгляду всіх економічних і правових обставин2.

Див., напр., справу 45/85, Verband der Sachversicherer [1987] ECR 405, сам об'єкт є самодостатнім; див. також справу 56/65, Societe Technique Miniere [1966] ECR 235 at 249.

2 Справа 23/67, Brasserie de Haecht [1967] ECR 407.

Сфера застосування відповідного аналізу розглядалася у справі 56/65. Вона стосувалась ексклюзивної дистриб'ютор-ської угоди між німецьким виробником важких землерийних машин Машиненбау Ульм ГмБХ (МУ) і французьким дистриб'ютором Сос'єте Текнік Міньер (СТМ) і була подібною до угоди Констен — Грюндіг, але без небажаних особливостей. Вона не торкалась обмежень паралельного імпорту та експорту чи зловживань при використанні товарних знаків. СТМ намагалась відмовитись від цієї угоди, заявляючи, що вона порушує ст.85(1).

На звернення Паризького апеляційного суду і посилаючись на ст.177, Суд ЄС визнав, що для з'ясування питання, чи здатна угода запобігти, обмежити або спотворити конкуренцію, ряд факторів потребують додаткового дослідження, а саме:

а)              характер і кількість відповідної продукції (тобто ринок

продукції і загальна частка сторін на цьому ринку). Чим

більша частка ринку належить сторонам, тим більша шкода

завдається конкуренції;

б)              положення і розмір зацікавлених сторін (тобто їхнє

становлення на ринку). Чим вони міцніші з точки зору обороту

і відповідної частки ринку, тим імовірніше, що конкуренція

буде обмежуватися;

в)              ізольований характер угоди або її місце у загальному

ряду1. Це особливо доречно щодо дистриб'юторської угоди,

яка, здаючись неважливою, часто становить частину системи

подібних угод;

г)              жорсткість статей. Чим жорсткішими є статті, тим

імовірніше порушуватимуть вони ст.85(1). Однак будь-яке

положення, що є більш ніж необхідним для отримання бажа

ного (вигідного) результату, ризикує порушити ст.85(1)2;

д)              можливість існування інших комерційних потоків на

ідентичну продукцію на ринку через реімпорт і реекспорт

(тобто паралельні імпорт та експорт). Отже будь-яка угода, що

матиме намір заборонити або навіть обмежити паралельні

імпорт та експорт, буде, звичайно, порушувати ст.85(1).

1              Див. справу 23/67.

2              Справа 31/80, L'OrealNV[1980] ECR3774.

204

205

У нашому випадку угода між СТМ і МУ була розцінена як така, що фактично не порушувала ст.85(1).

Отже знадобилось широкомасштабне розслідування, щоб пересвідчитись, чи може угода потенційно запобігти, обмежити або спотворити конкуренцію в межах спільного ринку.

"Запобігання, обмеження і спотворення конкуренції". Ці три слова альтернативні. Невелика розбіжність існує між поняттями "запобігання", "обмеження" або "спотворення конкуренції". Судом ЄС було визнано, що справа Констен — Грюндіг проти Комісії1 стосувалась конкуренції як на горизонтальному, так і на вертикальному рівнях. Таким чином ст.85 охоплюється угода щодо встановлення цін або розподілу ринку між конкурентами (тобто горизонтальна угода), а також ексклюзивні ділерські угоди між виробником і ділером або патент на інтелектуальну власність між ліцензіаром і ліцензіатом (тобто вертикальна угода).

Основні дебати відносно цих понять сконцентрувались навколо підходу до їхнього тлумачення з точки зору так званого здорового глузду. Підхід з огляду на здоровий глузд уникає того, щоб засуджувати специфічний тип статей як таких, що обмежують конкуренцію. Замість цього застосування такого підходу вимагає аналізу загальної мети такої угоди і з'ясування, чи обмежує така мета конкуренцію. Якщо — ні (тобто сприяє конкуренції або зовсім її не зачіпає), тоді розглядається питання, чи потрібні ці статті угоди для досягнення цієї мети. Знову ж таки в разі потреби вони не можуть запобігати, обмежувати або спотворювати конкуренцію, оскільки становлять будівельний матеріал конструкції проекту, що не зашкоджує конкурентним силам.

У ряді випадків суд схвалив такий підхід, не застосовуючи фразу "мотиваційна норма". Наприклад, у справі Remia and Nutricia2 до суду був направлений запит щодо застосування ст.85 до обмежуючих домовленостей в угоді про продаж активів. Такі домовленості є, як відомо, загальним явищем для бізнесу. Коли продавець укладає угоду на продаж фірми, він, безсумнівно, має погодитися з пунктом такої угоди, згідно якого він (продавець) бере на себе зобов'язання не конкуру-

1              Справи 56, 58/64.

2              Справа 42/84, Remia and Nutricia [1985] ECR 2545.

206

вати з компанією, що продається, на визначений термін часу і на певному географічному просторі. Суд погодився з загальноприйнятим підходом щодо таких пунктів, тобто вони були необхідні, аби забезпечити передачу у повному обсязі репутації фірми покупцю (у разі відсутності такого пункту продавець зможе конкурувати з компанією і залишити собі більшу частину такої репутації), і визначив, що угода з прийнятими обмеженнями не підпадає під дію ст.85(1). У справі Pronuptia de Paris1 суд вирішив, що франчайзні угоди взагалі сприяють конкуренції (або є нейтральними до неї), і тому всі статті (які її явно обмежують або ні) необхідні, щоб франчайз мав право на існування, не підпадаючи під ст.85(1)2.

"В межах Спільного ринку". Не викликає сумнівів той факт, що угоди між підприємствами, розташованими у межах Спільного ринку, підпадають під дію ст.85. Але що ж тоді робити з угодами між підприємствами у межах або поза ЄС, які зосереджені на торгівлі за межами Співтовариства? Що робити, якщо такі угоди впливають на торгівлю в межах Союзу?

Багато прийнятих рішень Комісії свідчать, що наявність в угоді інгредієнта поза межами Співтовариства не виключає автоматично її юрисдикції. Так угода стосовно експорту товарів до третьої країни (нечлена ЄС) в поєднанні з забороною реекспорту до ЄС може порушувати ст.85, якщо існує реальна можливість реекспорту. Як правило, таких перспектив не існує через те, що вартість транспортування та мито можуть знівелювати будь-яку різницю у цінах, яка могла б зробити реекспорт прибутковим3. Угоди між Співтовариством і сторонами з

1 Справа 161/84, Pronuptia de Paris [1986] ECR 353.

Див., напр., справу 258/78 (деякі обмежувальні положення щодо ліцензування права на вирощування рослин необхідні для заохочення ліцензіата брати на себе економічний та комерційний ризик стосовно застосування нової, а отже ще не використаної технології). Справа 262/81, Codital v. Cine Vog Films (№ 2) [1982] ECR 3381 (деякі, очевидно, обмежувальні положення щодо ліцензування авторського права на фільми випали з дії ст.85, оскільки вони надали право ліцензіару рахувати роялті сплату або відрахування за користування патентом, на які він може очікувати за показ фільмів, як суттєву частину авторських прав, тобто права на справедливу винагороду за творчі зусилля.

3 Див., напр., BBC Brown Boveri NGK, OJ 1988 L 301/68, де заборона на експорт з боку японської компанії, що торгує високотехнологічними содовими батареями у країнах ЄС, була визнана такою, що порушує ст.85(1) (ЄС), оскільки торговельна лінія для цього продукту вже існувала, незважаючи на відстань та митні перепони.

207

інших країн щодо обмеження імпорту зрушуватимуть ст.вбСІ)1 і, якщо ці товари є важливими, мають розглядатися як серйозне порушення, що заслуговує на штраф2.

Намагання застосувати юрисдикцію Співтовариства щодо нерезидентів викличуть, безсумнівно, гостру дипломатичну полеміку. Питання про екстериторіальне застосування права ЄС розглядалось у судовому порядку лише кілька разів. У справі Dyestuffs3 Комісія наклала штраф на виробників цієї продукції з країн ЄС та поза його межами начебто за встановлення цін. Три з покараних компаній — Гайджі, Сандоз і Ай Сі Ай — не були (на той час) компаніями ЄС. Питання юрисдикції щодо компаній було підняте в апеляції до Суду ЄС, який вирішив, що юрисдикція має під собою основу. Суд постановив, що ці материнські і дочірні фірми утворюють єдине економічне підприємство. Отже сам факт, що материнська фірма з країни — нечлена ЄС має дочірню фірму у межах ЄС, є достатнім для застосування ст.85. Юрисдикція, таким чином, залежить від здатності контролювати дочірню компанію з боку материнської фірми, і така здатність має встановлюватися відповідними фактами4.

Справа Dyestuffs не торкалася безпосередньо так званої доктрини впливу, яка стверджує, що юрисдикція базується на простому доводі — відсутності de minimus впливу на конкуренцію в межах ЄС5. В останній справі щодо екстериторіальності — Wood Pulp6 — суд зіткнувся з апеляціями сорока трьох виробників паперової маси, жоден з яких не мав статусу юридичної особи у межах ЄС, проти рішення Комісії відносно заборони угод щодо встановлення цін і накладання штрафів. Комісія постановила, що юрисдикція існує, оскільки угода справляла вплив у межах ЄС. Суд вирішив, посилаючись на

Див., напр., Re Franco — Japanese Ballbearings, OJ 1974 L 343/19; Aluminium Imports from Eastern Europe, OJ 1985 L 92/1.

2 Див., напр., Siemens — Fanuc (numerical tools), OJ 1985 L 376/29.

3 Справи 48, 49 та 51 - 57/69, IC1 v. Commission [1972] ECR 619.

Див. іншу справу, де цей текст було застосовано (Continental Can згодом подав апеляцію на рішення Комісії OJ 1972 L 7/25, справа 6/72, Europeanbak lage Corporation and Continental Can Co. Inc. v. Commission [1973] ECR 215.

Суд натякнув на своє рішення у справі 22/71, Bequelin [1971 ] ECR 949.

6 Справи С-89, 104, 114, 116 - 117, 125 - 129/85, A.Ahlstron Oyl [1988] ECR 5193.

208

загальновизнані норми міжнародного права, що оскільки угода "здійснювалась" у ЄС, ст.85 має застосовуватись. Імплементація могла мати вплив внаслідок існування і діяльності дочірніх фірм, філій, агенцій та субагенцій та ін. Отже діяльність на території ЄС таких компаній у вигляді посередників, філій та ін. дала Співтовариству територіальну прив'язку, яка, згідно звичаєвого приватного міжнародного права підлягає його юрисдикції. У цьому випадку суд не був зобов'язаний керуватися доктриною впливу.

Справжня перевірка буде потрібна, коли суд розглядатиме зовнішню угоду без фізичної прив'язки до Співтовариства, що створюватиме обмежувальний в межах ЄС.