113. Общие формулы закона

Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляется в романо-гер-манской правовой семье также в использовании некоторых «общих принципов», которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона» Ссылка на эти принципы и их использование труднообъяснимы для теоретиков законодательного позитивизма.

Мы уже говорили, что законодатель может иногда отказаться действовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Закон сам обнаруживает свои пределы, когда вооружает юристов критерием справедливости, отсылает их к обычаям и даже к естественному праву (австрийское Гражданское уложение, ст. 7) или подчиняет применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких корректив или оговорок; их отсутствие может привести к справедливому расхождению между правом и справедливостью.

Положение summum jus, summa injuria не является идеалом рома-но-германских правовых систем и не воспринято ими1. Некоторая несправедливость в отдельных случаях может послужить необходимым выкупом за социально справедливый порядок. Юристы романо-гер-манской правовой семьи не склонны соглашаться с таким решением того или иного правового вопроса, которое в социальном плане кажется им несправедливым. Характерным для гибкости юридических концепций в романо-германской правовой семье является то обстоятельство, что справедливость там во все времена включалась в право, и в связи с этим никогда не возникало необходимости исправлять специ альными нормами справедливости систему юридических правил2.

Законодательный позитивизм и атаки на естественное право проигрывают, если вспомнить широкое употребление в периоды недостаточного развития законодательства или его кризисного состояния некоторых общих оговорок или бланкетных норм, которые юристы находили в конституциях или законах.

' См. Esser J. Summum jus summa iniuria. 1963.

2См. Newman R. (ed.). Equity in the World's Legal Systems. A Comparative Study. 1973.

108

правом'. Статья 281 греческого Гражданского кодекса подобным же образом устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, добрыми нравами или социальной экономической целью права2.

Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы, противоречившие принципу равноправия мужчин и женщин. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку Правовой регламентации семейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного права ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсылает к такому иностранному закону, который с позиции Основного закона ФРГ не содержит достаточных гарантий свободы брака3. Во Франции после 1971 года в серии решений Конституционного совета была подтверждена обязанность законодателя уважать принципы, выраженные в самой общей форме в преамбуле Конституции 1958 года.