§4. Наука нотаріального процесу та її джерела

До недавнього часу на нотаріальний процес як на науку не звертали увагу фахівці, не намагались аналізувати її проблеми, шляхи розвитку тощо. Таке положення залишало нотаріальне процесуальне право без об'єктивної оцінки науковців, без перспектив розвитку, на рівні законодавчої творчості лише працівників Мін'юсту.

Отже, наука про нотаріальний процес сьогодні знаходиться лише на стадії становлення.

Наука про нотаріальний процес— це галузь загальної науки про право, яка базується на законодавстві України та міжнародному праві, досягненнях інших країн у цій галузі, вивчає і аналізує їх, робить прогнози щодо розвитку та пропозиції щодо втілення наукових прогнозів до законодавства про нотаріат, а також досліджує історію розвитку нотаріального процесу.

Таким чином, джерелами нотаріального процесу мають бути система законодавчих актів держави та міжнародних договорів, які регулюють нотаріальні відносини та увібрали в себе всі досягнення наукової думки з цього приводу, а також досягнення світового досвіду та пам'яток історії. На підставі вищенаведеного можна зробити висновок — якщо законодавство спирається на останні наукові досягнення, то на цьому процес вдосконалення як науки, так і законодавства не закінчується, а лише починається, але вже на новому рівні.

Правовою основою діяльності нотаріату є Конституція України, яка закріплює ряд важливих загальних положень, які мають принципове значення для діяльності нотаріальних органів.

Другим за впливом на нотаріальний процес є Цивільний кодекс України. Він визначає норми матеріального права, які мають втілюватись в життя за допомогою нотаріального процесу. На жаль, до цього часу нотаріальному процесу як провадженню щодо охорони та захисту безспірних прав громадян приділялась незначна увага в цивільному праві. Автором мається на увазі незаз-начення в главі 1 “Основні положення” про існування нотаріату. Якщо навіть припустити, що у ч. З ст. 6 ЦК, де мається на увазі адміністративний порядок захисту прав, мова йде одночасно й про нотаріат, то необхідно відмітити, що нотаріату властива як правоохоронна, так і пра-возахисна функція.

Здійснення прав громадян, що передбачені Кодексом про шлюб та сім'ю, також пов'язане з нотаріальним процесом. Так, у нотаріальному порядку здійснюється розподіл спільного майна подружжя, дається згода на усиновлення дитини та інші права. В тій чи іншій мірі нотаріальний процес пов'язаний з іншими галузями права, а також може стати підставою для порушення цивільних справ. Тобто навіть перерахувати всі аспекти, що пов'язують нотаріат із загальними нормами права, важко.

На цій підставі автор сподівається, що нотаріат через деякий час буде займати самостійне місце в загальній системі права України, яке за змістом нотаріальної діяльності та завдяки його правовим функціям буде можливість поставити в один ряд з цивільним процесуальним правом. Але для цього не тільки Закон України “Про нотаріат” має бути більш змістовним, але й у нашій свідомості повинно докорінно змінитися розуміння поняття нотаріальний процес, а також необхідно завжди мати на увазі, що існують два можливих способи вирішення правових ситуацій: спірний — це судовий, а без-спірний — нотаріальний порядок.

На нотаріальний процес здійснюють вплив Укази і розпорядження Президента України, Постанови Верховної Ради України, Постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, Накази Міністра юстиції України, Накази та інструкції інших міністерств і відомств, нормативні акти місцевих органів влади та управління.

На території Республіки Крим, крім вищевказаних джерел, — законодавство Республіки Крим.

В деяких випадках нотаріуси мають керуватися постановами Пленуму Верховного Суду України.

Отже, практично всі нормативні акти тим чи іншим чином можуть впливати на нотаріальний процес.

З приводу аналізу досягнень інших країн в нотаріальному процесі, то суттєвий вплив на українську науку відіграє російська. 1 це зрозуміло, оскільки зумовлено відсутністю значних мовних бар'єрів, наявністю значної кількості літератури та подібністю законодавства. Головним в цьому процесі має бути запозичення з наук інших країн лише позитивних результатів. Так, науково-практичні контакти з такими досить розвиненими країнами як Канада також мають нести в собі шевченківський принцип — чужому навчайся, але свого не цурайся.

Погляди деяких авторів на історію розвитку нотаріального процесу також викликають істотний практичний інтерес. Так, за часів римської імперії існував особливий інститут посадових осіб, яких називали писарями, до функцій яких входило оформлення письмових розпоряджень, які надавали магістри, та судових формул, що виносили претори. В їх обов'язки входило також ведення судових журналів та різного роду записів, які мали публічно-правовий характер. Крім цього інституту існувала категорія приватних писарів. Вони знаходились в стані “секретарів у заможних римлян”, вели ділове листування та оформлювали різного роду юридичні угоди для них. Отже, в цьому випадку слід констатувати, що існували дві конкуруючі між собою форми діяльності. Так би мовити прототипи державного та приватного нотаріату, що свідчить про можливість співіснування різних форм організації діяльності, але з цього приводу можна зробити й інший висновок, що діяльність ділових людей потребувала допомоги приватного писаря. Можливість в наш час працювати приватним нотаріусом у приватній фірмі ще в науці не набрала широкого обговорення.

Самостійна наука, перш за все, характеризується особливим предметом пізнання та системою викладення одержаних знань. На підставі вищенаведеного можна дійти висновку, що предмет науки нотаріального процесуального права складають наступні елементи:

— нотаріальне процесуальне право як центральний елемент, нерозривний зв'язок з яким обумовлює формування предмету науки та його зв'язок з іншими галузями права;

— джерела нотаріального процесу;

— реалізація нотаріального процесуального права, особливе місце в якій відведено нотаріальній практиці;

— наукові поняття, теорії, концепції як специфічні елементи предмету науки. З однієї сторони це результат пізнання, а з іншої — це є об'єкт вивчення на новому етапі цієї пізнавальної діяльності;

— структура нотаріальних органів, яка визначає можливість здійснення нотаріального процесу, а саме: забезпечення зберігання нотаріальних актів, нотаріального діловодства тощо.

Останнім часом значну увагу вчені приділяють дослідженням міжгалузевих зв'язків та дії норм права саме в цих межах. На підставі цих досліджень можна зробити висновок, що предмет науки нотаріального процесуального права не обмежується певною галуззю права, а включає в себе інші елементи.

Система науки завжди відображає предмет пізнання та має відповідати структурі Закону “Про нотаріат”, отже, складатися із загальної та особливої частин.

Тому, на погляд автора, наука “нотаріальний процес” повинна розвиватись за такими напрямками: розробка загальних положень та основних термінів нотаріального процесуального права; вдосконалення організаційної побудови нотаріату в Україні; розширення повноважень і компетенції осіб, які вчиняють нотаріальні дії; більш чітка регламентація нотаріальних правовідносин та їх наступне закріплення в нормах права. Ці аспекти й мають складати загальну частину наукового пошуку як вчених, так і практичних працівників.

Особлива частина, безумовно, має стосуватись специфіки нотаріального процесуального порядку вчинення всіх нотаріальних проваджень. Це має бути кропітка робота — починаючи з аналізу нотаріальної практики шляхом проведення узагальнень — до певних теоретичних висновків, від теоретичних висновків — до відповідних змін та доповнень законодавства, що регулює нотаріальний процес, а в остаточному рахунку — до найгарантованішого захисту та охорони прав громадян та юридичних осіб, а також держави.

В загальних положеннях мають досліджуватись задачі нотаріату, основні поняття, принципи діяльності, зв'язки з іншими науками, галузями права, історія розвитку нотаріального процесу тощо.

Організаційна побудова нотаріату має складатись з вивчення структури нотаріату в Україні та правовідносин, що властиві цій структурі. При вивченні структури нотаріату необхідно аналізувати організаційні питання побудови державних нотаріальних контор та архівів;

приватного нотаріату; посадових осіб виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів; консульських установ та дипломатичних представництв та інших осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Структуру нотаріату неможливо досліджувати відірвано від правовідносин, що складаються між посадовими особами, які вчиняють нотаріальні дії, та органами, які мають повноваження здійснювати контроль за окремими напрямками діяльності нотаріусів, а також правовідносин, що виникають у осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю.

Повноваження посадових осіб нотаріату визначаються їх компетенцією, яка передбачена законодавством України та міжнародними договорами, та є підставою для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин.

Процесуальний порядок вчинення нотаріального провадження (інакше цю частину називають — особливою) розглядає загальні правила вчинення нотаріального провадження та порядок вчинення окремих нотаріальних дій.

Безумовно, Інформаційний бюлетень Української нотаріальної палати “Нотаріат для Вас”, який почав виходити з грудня 1996 року, має ліквідувати відсутність спеціальної інформації для нотаріусів, що вже працюють на цій посаді, і має визначити основні проблеми розвитку та діяльності нотаріату.