§3. Нотаріально-адміністративні правовідносини

Нотаріально-адміністративні правовідносини мають визначати питання, які безпосередньо стосуються внутрішніх взаємовідносин у структурі нотаріату, а саме:

— положення про оновлення нотаріату України — умови, яким має відповідати особа, що має намір займатись нотаріальною діяльністю тощо;

— правові аспекти взаємовідносин у структурі нота-р.іату, складовою частиною яких є дисциплінарна відповідальність державного і приватного нотаріуса тощо.

Нотаріально-адміністративні правовідносини в законодавстві про нотаріат мають загальний, не конкретизований характер, але така ситуація має негативні правові наслідки.

ставки щодо справляння податків з доходу приватних нотаріусів, визначати норми тих чи інших положень, що регулюють нотаріальну діяльність. Це положення призводить до невпевненості нотаріусів, конфліктних ситуацій тощо.

За ст. 18 Закону керівництво державними нотаріальними конторами здійснюється Міністерством юстиції України, Радою Міністрів Республіки Крим, державними адміністраціями областей, міст Києва і Севастополя. Частиною 4 ст. 17 Закону передбачається, що призначення на посаду державного нотаріуса та звільнення з посади провадиться управлінням юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних. Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Отже ці положення визначають кадрову політику держави стосовно державних нотаріальних контор і питання їх штатів.

На сьогодні зроблена спроба ввести так зване квотування робочих місць приватних нотаріусів та посад державних нотаріусів, що на думку автора, не відповідає вимогам та змісту законодавства України про нотаріат (Наказ Міністра юстиції України №2/5 від 12.01.99 року).

Розберемо випадок, який буде протирічити можливості практичного застосування квот.

й вважати квотування можливим і необхідним, то лише посад державних нотаріусів.

Зрозуміло, що необхідність квотування виникла на підставі, з одного боку, бажання перешкоджати переходу державних нотаріусів, які отримують за свою роботу мізерну заробітну плату, до приватного нотаріату, а з іншого — інтересів приватних нотаріусів зменшити рівень конкуренції. Можливість збільшити вплив Міністерства юстиції на видачу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю взагалі та приватною, як її складовою частиною, автором навіть не аналізується. Перша ж причина не правомірна, оскільки державні нотаріуси, виконуючи більші правові повноваження ніж приватні, отримують значно меншу заробітну плату. Отже, “прив'язуючи” державного нотаріуса до державної нотаріальної контори, все одно проблема не вирішується, а лише робиться спроба її “відкласти” на невизначений строк. Штучно перешкоджаючи державним нотаріусам у можливості такого переходу, держава фактично порушує їх право на вільне обрання праці (ст. 43 Конституції України), отримання заробітної плати відповідно займаній посаді, рівню відповідальності тощо.

Друга ж причина, коли неможливість займатись обраною професією штучно створюється. Здорова конкуренція серед приватних нотаріусів не тільки можлива, а й необхідна: для розвитку нотаріальної практики щодо нових юридичних послуг та збільшення кількості, якості і змісту нотаріальних проваджень; для запровадження ініціативи приватних нотаріусів у законодавство; для зменшення плати за їх послуги; підвищення рівня юридичної допомоги; для “природного”, а не штучного відбору найздатніших приватних нотаріусів працювати ^ цією спеціальністю; для можливості молодим юристам спробувати власні сили у цій професії тощо.

Суттєвих змін зазнав і порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, але не “Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю”, затверджений наказом №3/5 Міністерства юстиції України від 20 січня 1994 р.' (із змінами і доповненнями). Такий висновок можна зробити аналізуючи повноваження кваліфікаційної комісії нотаріату2. Так, до повноважень кваліфікаційної комісії нотаріату тепер входять такі нові повноваження:

— розгляд заяв та проведення конкурсного відбору для визначення професійного рівня осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю;

— зарахування до резерву на заміщення посади стажиста;

— визначення керівника стажування.

Таким чином, введені нові поняття — конкурсний відбір та резерв на заміщення посади стажиста. В запропонованій редакції слід розуміти, що конкурсний відбір має провадитись на заміщення посади стажиста. Але стає незрозумілим, як можна визначати професійний рівень осіб, які ще не проходили стажування? За якими показниками і яким чином має провадитись конкурсний відбір: додатковий екзамен; середня оцінка за дипломом; наявність звання магістр права; попередня праця в Міністерстві юстиції, Міністерстві юстиції Республіки Крим та інших органах, робота яких безпосередньо пов'язана з керівництвом і контролем за діяльністю нотаріату (за аналогією з п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1994 року №102 “Про розмір плати за видачу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю” із змінами згідно з постановою КМ №621 від 08.06.96 р.)?

Неважко виявити неузгодженість цього положення з іншими положеннями в тому ж самому документі. Так, розгляд заяв осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю (розділ III Положення про кваліфікаційну комісію нотаріату) розпочинається з прийняття документів після проходження стажування. Отже, попередні повноваження кваліфікаційної комісії нотаріату слід вважати “потенційними”, оскільки не існує їх механізму впровадження в життя.

Оскільки конкурсний відбір розрахований, як неважко здогадатись, на тривалий час дії, його умови мають знайти поширення шляхом їх публікації.

Також викликає сумнів правильність застосування поняття “резерв на заміщення посади стажиста”. По-перше, якщо посада дійсно існує, то вона має бути при певному керівнику, місце у якого стало вільним після закінчення стажування попереднього стажиста, тобто його немає необхідності призначати, а, по-друге, з наступного викладення матеріалу стане зрозумілим, що стажист сам займає звільнену посаду (вакансію) у державній нотаріальній конторі, може сам сплачувати кошти за проходження стажування, що також свідчить про відсутність “посади стажиста” нотаріуса. Тобто запропоноване поняття не має адекватного йому змісту.

Всі вищезазначені питання, на “сторонній” погляд автора, який аналізує існуючі нормативні матеріали, являють собою суттєвий вплив на нотаріальну практику, тому повинні бути обгрунтовані та логічно викладені, чого, на жаль, не спостерігається при внесенні змін в існуючий порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.

Слід відмітити, що законодавство не передбачає різниці між вимогами до осіб, які займуть посаду державного нотаріуса, і особами, які будуть займатись приватною нотаріальною практикою, хоча в них є відмінності у компетенції.

Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю може бути видане:

— громадянину України;

— який має вищу юридичну освіту (університет, академія, інститут);

— пройшов стажування в державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, що займається приватною нотаріальною практикою, протягом шести місяців;

— склав кваліфікаційний іспит (ч. 1 ст. З Закону). Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю не може бути видане особі:

— яка має судимість;

— яка перебуває в штаті інших державних, приватних та громадських підприємств та організацій, займається підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконує іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка передбачена в правах нотаріуса, а також викладацькою і науковою у вільний від роботи час (ч.

Питання щодо проходження стажування осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю регламентується законодавством про нотаріат та Міністерством юстиції України. Так, ст. 13 Закону передбачається, що стажистом нотаріуса може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, а не може бути стажистом нотаріуса особа, зазначена в частині другій ст. З Закону. Таким чином, стажистом нотаріуса може бути не тільки громадянин України, а й громадяни інших країн або особи без громадянства. Це положення дозволяє не лише готувати студентів з іноземних країн за спеціальністю правознавство, а й проходити їм стажування в державних нотаріальних конторах або у приватного нотаріуса, але отримати свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю іноземні громадяни в Україні не можуть.

Умови роботи стажиста визначаються трудовим контрактом між ним та приватним нотаріусом чи державною нотаріальною конторою з додержанням законодавства про працю. Слід зазначити, що контракт з приватним нотаріусом або державною нотаріальною конторою має укладатись після відповідного дозволу управління юстиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Це положення не має прямої регламентації в законі, але випливає з п. 1.2 та 2.1. Листа Міністерства юстиції України від 4 лютого 1994 року “Рекомендації з окремих питань організації та проведення стажування осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю”1 (надалі в цьому параграфі — Лист).

Заробітна плата стажиста не може бути меншою мінімального встановленого законом розміру, але її отримання в державних нотаріальних конторах залежить від таких факторів:

— при зарахуванні стажиста на вакантну посаду нотаріуса, консультанта, секретаря — в межах затвердженого фонду оплати праці за кошторисом відповідної нотаріальної контори;

— при відсутності вакантних посад — за рахунок коштів, одержаних державною нотаріальною конторою за надання платних послуг правового характеру або коштів, добровільно внесених для цієї мети заінтересованими громадянами чи юридичними особами (п.

При цьому п. 3.1. Листа передбачається щорічне виділення асигнувань для організації стажування і виплати заробітної плати стажистам Міністерством юстиції України, але така форма надання заробітної плати не має конкретного механізму застосування. Не регламентується також питання заробітної плати при проходженні стажування у приватного нотаріуса, оскільки в цьому випадку вирішення конкретних умов контракту повністю залежить від сторін угоди.

Передбачений законом шестимісячний строк стажування скороченню не підлягає навіть за об'єктивних умов його скорочення: у зв'язку з хворобою, призовом на військові збори, перебування у відпустці по вагітності і пологах, догляд за дитиною тощо. Не можуть бути підставою для скорочення строків стажування навіть об'єктивні причини: робота по спеціальності в минулому, достатня підготовленість тощо. Взагалі питання строків стажування останнім часом стало досить дискусійним. Багато фахівців вважають строк у шість місяців недостатнім для повного оволодіння спеціальністю нотаріуса і пропонують його подовжити до одного року. Це положення додатково зумовлюється аналогічним строком в Російському законодавстві.

Автором пропозиція щодо збільшення строку стажування вважається помилковою, оскільки вона не має достатнього обгрунтування. Як раніше зазначалось, проходження стажування повинно виконувати певне завдання, а саме надати можливість оволодіти на практиці певними знаннями, що стосуються порядку вчинення нотаріальних проваджень та оформлення вчинених нотаріальних дій. При цьому автор вважає за необхідне розробити Типову програму проходження стажування, яка має бути орієнтованою на продовження навчання і поглиблення знань, що були отримані при навчанні у вищих учбових закладах. Зараз це питання покладається на керівників стажування в державних нотаріальних конторах та приватних нотаріусів і спирається на “Примірну програму стажування осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю”1, яка не відповідає вищезазначеним положенням. Так, в Примірній програмі в п. 1 передбачається, що в період стажування та під контролем і за допомогою керівника стажист зобов'язаний вивчити Закон України “Про нотаріат”, інші законодавчі акти з різних галузей права тощо. Отже постає питання, які ж тоді функції виконують вищі навчальні заклади при вивченні студентами спецкурсу “Нотаріат в Україні”? Автором не ставиться під сумнів професійні якості керівників стажування або приватних нотаріусів, але стажист не повинен залежати від рівня педагогічної та методичної компетентності цих осіб, що також неможливо вважати їх професійними якостями. До речі, додаткова робота, що зумовлюється керівництвом стажування в державних нотаріальних конторах, потребує й додаткової оплати праці. Тому питання щодо складання Типової програми проходження практики має бути вирішено з урахуванням вищезазначених положень, що в наступному має викликати не розробку індивідуального плану стажування, а індивідуальний план виконання Типової програми стажування, що має суттєву різницю.

Таким чином, час стажування має визначатися на підставі Типової програми проходження стажування, а не рівнем поганої професійної підготовки стажистів, а потім і нотаріусів. Можливість стажиста оволодіти певними знаннями під час проходження практики залежить: по-перше, від бажання і здатності стажиста засвоїти основні практичні навики цієї спеціальності; по-друге, від визначеності вимог щодо оволодіння знаннями

Після позитивної оцінки кваліфікаційною комісією знань особи та на підставі рішення цієї комісії про можливість допуску особи до нотаріальної діяльності вона отримує свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю. Свідоцтво видається Міністерством юстиції на підставі рішення кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції Республіки Крим, управлінні юстиції обласної, Київської та Севастопольської міських Рад народних депутатів тощо.

Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю є підставою для призначення на посаду державного нотаріуса або реєстрації приватної нотаріальної діяльності.

При Міністерстві юстиції України для забезпечення якісного розгляду подань управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю була створена Комісія по розгляду подань Головного управління юсгиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, затверджена наказом Міністра юстиції України1.

В законі передбачена можливість анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю Міністерством юстиції України (ст. 12 Закону) у разі:

— власної ініціативи нотаріуса;

— за поданням управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у випадках:

— втрати громадянства України або виїзду за межі України на постійне проживання;

— винесення щодо нотаріуса обвинувального вироку суду, який набрав чинності;

— винесення ухвали про застосування щодо нотаріуса примусових заходів медичного характеру, що набрала законної сили;

— винесення постанови про припинення кримінальної справи щодо нотаріуса з нереабілітуючих підстав;

— постановлення рішення суду, що набрало законної сили, про обмеження дієздатності особи, яка виконує обов'язки нотаріуса, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, оголошення її померлою;

— неодноразового порушення нотаріусом чинного законодавства при вчиненні дій або грубого порушенння закону, яке завдало шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян;

— невідповідності нотаріуса займаній посаді внаслідок стану здоров'я, що перешкоджає нотаріальній діяльності;

— порушення нотаріусом вимог щодо несумісництва нотаріальної діяльності з іншими видами діяльності крім викладацької та наукової (ч.2 ст. З Закону), порушення вимог закону щодо додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій (ст. 8 Закону), а також обмежень в праві вчинення нотаріальних дій (ст. 9 Закону).

Мають бути додатково досліджені й правовідносини між нотаріусом та:

— іншими нотаріусами як приватними, так і державними, посадовими особами виконкомів та посадовими особами, передбаченими ст. 40 Закону;

— завідуючим у державній нотаріальній конторі;

— Міністерством, управліннями юстиції та Державним підприємством Інформаційним Центром Міністерства юстиції України (“ДЕРЖЇНФОРМ-ЮСЬ>);

— державним нотаріальним архівом;

— державою в особі її податкових та правоохоронних органів.

Стосовно взаємовідносин між нотаріусом та іншими нотаріусами як приватними, так і державними, посадовими особами виконкомів та посадовими особами, передбаченими ст. 40 Закону, виникає питання про можливість виникнення між ними певних правовідносин, що зумовлюються цивільними угодами про співпрацю. Так, розглянемо ситуацію, коли боржник і кредитор мешкають у різних містах і громадянин бажає скористатись нотаріальним провадженням щодо передачі грошей кредитору через нотаріальну контору. В цьому випадку громадянину для передачі грошей необхідно їхати до нотаріуса за місцем проживання кредитора або кредитору їхати до нотаріальної контори, де будуть прийняті гроші в депозит. Якщо ж між нотаріусами будуть налагоджені зв'язки, то в цьому випадку від нотаріуса, який прийняв гроші в депозит буде вимагатись лише встановлення у кредитора, до якої нотаріальної контори необхідно перевести гроші. І в цьому випадку від іншого нотаріуса буде вимагатися лише їх видача. Таким чином, принцип сприяння громадянам та юридичним особам у вчиненні нотаріальних дій буде мати додатковий зміст, що зумовлює також необхідність виникнення тісних взаємозв'язків між нотаріусами.

Досить складним у процесуальному та правовому змісті є процес заміщення приватного нотаріуса, який має намір припинити виконання своїх обов'язків на строк більше одного місяця. Так, в законі передбачається, що в цьому разі він може укладати угоду про його заміщення з іншим приватним нотаріусом. В цьому випадку нас навіть не цікавить, який приватний нотаріус має здійснювати заміщення, як він покине власне робоче місце, а правовий механізм подвійної передачі майна та документів. На підставі нерегламен-тованої нормативними актами угоди пропонується здійснювати передачу документів та майна з початку від нотаріуса, який потребує заміщення, до нотаріуса що буде здійснювати заміщення, а потім навпаки. В цьому випадку за логікою розподілу відповідальності потребується ревізія документів та майна, посвідчення факту їх передачі-прийняття тощо. Отже між нотаріусами виникають правовідносини, що також мають регламентуватись цивільними угодами, змістом яких мають бути нотаріально-адміністративні правовідносини.

Досить складними є правовідносини між нотаріусом та завідуючим державною нотаріальною конторою, оскільки потребують регламентації як трудовим законодавством, так і нотаріальним. На ці правовідносини певний вплив здійснює принцип незалежності нотаріуса при здійсненні нотаріальної діяльності, а також відповідальності державної нотаріальної контори перед особою, щодо прав та інтересів якої було вчинено нотаріальне провадження. В якості безпосереднього відповідача в разі звернення громадян та юридичних осіб до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої незаконними або недбалими діями нотаріуса державної нотаріальної контори, виступає сама державна нотаріальна контора, яка є юридичною особою. Така форма відповідальності передбачена ст.ст. 441—442 ЦК, а саме в наслідок шкоди заподіяної з вини її працівника під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. В той же час на підставі ст. 130 Кодексу законів про працю України, працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них трудових обов'язків. Тому в статті 21 Закону необхідно говорити про відповідальність як державного нотаріуса перед державною нотаріальною конторою, так і державної нотаріальної контори перед особами. Необхідно визначати лише відповідальність державної нотаріальної контори перед клієнтом, в цьому випадку відповідальність нотаріуса перед державною нотаріальною конторою буде внутрішньою справою цього органу, що випливає з трудових правовідносин і зумовлюється правом регресного позову до винного нотаріуса.

Ці правовідносини мають адекватно відображатися у контрактах про прийняття на роботу державного нотаріуса. Крім того, потребують докладної регламентації службові повноваження завідуючого державною нотаріальною конторою. З аналізу вищенаведених основних принципів, за якими будуються правовідносини державного нотаріуса та завідуючого слід виділити такі:

— неможливість безпосереднього впливу на вчинення нотаріального провадження;

— відповідальність за трудову дисципліну та можливий безпосередній вплив на державних нотаріусів з метою її підтримання;

— особиста відповідальність завідуючого перед державою за фінансову діяльність державної нотаріальної контори, отже і відповідальність державного нотаріуса за фінансові наслідки його діяльності перед завідуючим.

Автором не аналізуються всі правові аспекти, за якими складаються правовідносини між завідуючим та державним нотаріусом, оскільки це питання складне і вимагає співпраці фахівців трудового права та нотаріату і не має відповідної спеціальної регламентації в законодавстві, а також тому, що це питання за змістом виходить за межі даної книги.

Виходячи із функцій нотаріату в Україні, необхідно розробити певну систему взаємодії нотаріату з правоохоронними органами, яка має здійснюватись через Міністерство юстиції, яке повинно виконувати функцію координатора такої діяльності. При цьому мають враховуватися специфічні процедурний та процесуальний характер нотаріальної діяльності. Така взаємодія має бути відображена в Законі та спрямована на вирішення загальних правоохоронних та правозахисних функцій держави.

Для виконання таких функцій сьогодні вже діють Єдиний реєстр для реєстрації заборон відчуження об'єктів нерухомого майна. Єдиний реєстр доручень, запроваджені спеціальні бланки нотаріальних документів, здійснюється нотаріусами інформування органів опіки та піклування про угоди з участю неповнолітніх та недієздатних осіб. Доцільно створити єдиний інформаційний банк даних щодо осіб, які є психічно хворими, визнані судом недієздатними та одночасно є власниками нерухомості тощо.