Введеніе.

Современное конституціонное государство характеризуется наличноСтью вънемъ нѣкоторыхъ началъ, которыя її о звол я ютъ выдѣлит ь егоизъ абсолютнаго государства стараго порядка и рѣзко ему противопоставить.

Въ абсолютномъ государствѣ вся государственная власть концентрируется въ рукахъ властителя-монарха, воля котораго является опредѣляющимъ принципомъ всей государственной жизни. Къ ней,къ этой волѣ, сводится весь стройего, весь сго правопорядокъ согласно классическому quod principi placuit legis liabet vigorem. He связанный никакими обязательствами по отношенію къ подданнымъ, не раздѣляя ни съ кѣмъ ему одному принадлежащей власти и не зная никакихъ сдержекъ и ограниченій ея—princeps legibus solutus est, монархъ одинъ приводитъ въ движеніе весь государственный механизмъ, руководитъ этимъ движеніемъ и сообщаетъ ему то или иное направленіе. Гго личный произволъ, его личное усмотрѣніе—вотъ тотъ фундаментъ, на которомъ выстроено зданіе абсолютнаго государства, этого, по мѣткому выраженію Канта, государства произвола (Willktirstaat), а не правового государства (Rechtsstaat). Правда, и въ абсолютномъ государствѣ, въ особенности на высшихъ ступеняхъ его развитія, существуетъ извѣстнаго рода воздѣйствіе на правительство въ лицѣ монарха со стороны общественнаго мнѣнія, общественныхъ стремленій и желаній. И тамъ правительство не стоитъ одиноко среди народа, и тамъ оно можетъ сколько нибудь успѣшно функціонировать лишь въ томъ случаѣ, если оно пользуется хотя бы молчаливой его поддержкой. Ho это воздѣйствіе общественнаго мнѣнія, это вліяніе народныхъ чаяній и стрем-

леній, не закрѣпленное никакимъ закономъ, не вылившееся въ юридическія формы, остается чисто моральнымъ, хот& оно и можетъ достигать, и достигаетъ иногда весьма значительной силы.

Государство настоящаго живетъ подъдѣйствіемъиныхъ принциповъ. He личный произволъ властителя, не его симпатіи или антипатіи опредѣляютъ его къ дѣятельности, двигаютъ государственную жизнь въ ту или другую сторону. Общественное самоопредѣленіе, народная воля, понимаемая въ смыслѣ воли всего народа, включая всѣ его элементы, организованнаго въ юридическое единство, пришли въ немъ на смѣну исторической власти, заняли мѣсто традицій, унаслѣдованныхъ отъ прошлаго. Самъ народъ руководитъ теперь дѣятельностью государства, является вершителемъ своихъ собственныхъ судебъ, кузнецомъ своего собственнаго счастья *)•

Идея господства общественнаго самоопредѣленія, народной воли, постепенно прокладывавшая себѣ путь къ жизни въ твореніяхъ иолитическихъ мыслителей, нашла своего блестящаго апостола въ лицѣ Руссо. Его „Общественный дого- воръ“ яркими красками набрасываетъ разрѣшеніе проблемы, поставленной Руссо: „найти такую форму устройства, которая защищала бы и охраняла общей силой личность и имущество каждаго, и въ которой каждый, соединяясь ео всѣми, повиновался бы, однако, только самому себѣ и оставался бы столь же свободнымъ, какъ и прежде“ [1] [2] [3]). Отнынѣ общая воля должна быть положена въ основу государственнаго устройства, она одна должна воплощаться въ законахъ, которые „являются актами общей воли“ 8), должна быть верховнымъ повелителемъ; она одна служитъ единственнымъ правомѣрнымъ источникомъ всякой власти: „я называю республикой всякое государство, управляемое законами, какова бы ни была форма управленія; ибо только тогда управляетъ общественный интересъ... всякое законное правительство

есть правительство республиканское". „Я разумѣюподъэтимъ словомъ—поясняетъ тутъ же Руссо—не только аристократію или демократію, но вообще всякое правительство, руководи- моеобщей волей, которая есть законъ" ‘).

Что же представляетъ собою эта общая воля, которая „есть всегда то, чѣмъ она должна быть по одному тому, что она существуетъ" 2)? Какъ проявляется она, кто служитъ еявыразитрлемъ?—„Общая воля, чтобы быть таковой, должна быть общей какъ по своему предмету, такъ и по своему существу; она должна исходить отъ всѣхъ, чтобы быть примѣняемой ко всѣмъ" 3).

Эта общая воля, возможная лишь на фонѣ того неизмѣннаго общаго, что присуще каждой частной волѣ и что обусловливается единствомъ мысли и желаній народа, про-

p Rousseau, ibid. liv. II, ch. VI.

2) Rousseau, ibid. liy. I, ch. VII. в) Rcmsseau, ibid. liv. II, ch. IV. p Rousseau, ibid. liv. IV, ch. I.

5) Rousseau, iMd. liv. II, ch. III.

6) Ronsseau, ibid. liv. IV, ch. I.—Cp. интересныя замѣчанія по вопросу объ общей волѣ Руссо у A. H. Фатѣева, Очеркъ развитія индивидуалистическаго направленія въ исторіи философіи государства. 1907, ч. 2, стр. 319.

стотой и безыскусственностью его жизни, проявляется въ единодушномъ согласіи всѣхъ относительно общихъ предметовъ, въ полной гармоніи отдѣльныхъ частныхъ воль. Ho такое единогласіе всѣхъ необходимо только по отношенію къ тому акту, посредствомъ котораго люди рѣшаютъ жить въ обществѣ, по отношенію къ„Общественному договору".

я ошибался и что то, что я считалъ общей волей, въ дѣй- ствительностине было ею. Еслибы одержало верхъ мое частное мнѣніе, я сдѣлалъ бы вовсе не то, что хотѣлъ сдѣлать, и въ этомъ случаѣ я не былъ бы свободнымъ“ г).

Ho этой общей волѣ, всю трудность практическаго приложенія которой къ дѣлу государственнаго устройства превосходно сознавалъ Руссо [4] [5] [6] [7] [8] [9]), не суждено было осуществиться въ жизни. Другой порядокъ идей опредѣлилъ собою линію, по которой пошло развитіе современнагогосударства. „Такъ какъ Въ государствѣ свободномъ каждый человѣкъ, за которымъ признаютъ свободную душу, долженъ управлять собою самъ, то необходимо, чтобы законодательная власть принадлежала всему народу. Ho такъ какъ это невозможно въ большихъ государствахъ, а въ небольшихъ—связано со многими неудобствами, то надо, чтобы народъ дѣлалъ посредствомъ своихъ представителей то, чего онъ не можетъ сдѣлать самъ... Большое преимущество представителей заключается въ томъ, что они могутъ обсуждать дѣла. Народъ вовсе для этого не пригоденъ, что и составляетъ одно изъ большихъ неудобствъ демократіи" 8). Этими словами Монтескье какъ бы предрѣшилъ будущее, которое смутно и неясно вырисовывалось для теоретиковъ и политическихъ дѣятелей, порывавшихъ со старымъ порядкомъ. Идея представительства, имъ выдвинутая, была прямо противоположна ученію Руссо о непредставляемой общей волѣ. „Верховная власть не можетъ быть представляема, училъ послѣдній, по той же причинѣ, по которой она не можетъ быть отчуждаема. Она существенно заключается въ общей волѣ, а воля не можетъ быть представляема, она—или та же самая, или другая, середины здѣсь нѣтъ... Англійскій нарОдъ считаетъ себя свободнымъ, но онъ очень ошибается; онъ сво-

боденъ только во время избранія членовъ парламента; какъ только они выбраны, онъ рабъ, онъничто"1)- Соединеніе этихъ противоположныхъ началъ дало основаніе новому ученію, ихъ примирившему, ученію, подъ знаменемъ котораго государство вступило въ конституціонную фазу своего существованія, й здѣсь мы имѣемъ дѣло съ общей или народной волей, и это ученіе отъ нёя отправляется.

Это отождествленіе воли представителей съ волей самого народа, это осуществленіе власти, принадлежащей народу, избранными имъ представителями, мы находимъ въ первыхъ же законодательныхъ памятникахъ революціонной эпохи. Такъ въ деклараціи правъ человѣка и гражданина 1789 года, которая служитъ введеніемъ къ французской конституціи .1791 года, мы находимъ ст. 3, объявляющую, что „принципъ всякаго суверенитета существенно пребываетъ въ народѣ. Никакое учрежденіе, никакое лицо не могутъ пользоваться властью, которая явно не исходилабы отънего"; мы находимъ также ст. 6, объявляющую „законъ выраженіемъ общей воли. Всѣ граждане имѣютъ право участвовать въ его образованіи или лично, или черезъ посредство своихъ представителей". Тотъ же принципъ представительства, только выраженный еще въ болѣе яркой формѣ, закрѣпленъ въ самой конституціи 1791года. „Суверенитетъ... принадлежитъ народу“ (Tit. III, art. 1). „Народъ, отъ котораго одного исходятъ всѣ власти, можетъ ихъ осуществлять только чрезъ посредство делегаціи" (art. 2). „Законодательная власть делегирована національному собранію, составленному изъ временныхъ представителей, свободно избранныхъ народомъ...

х) Rousseau, Du contrat social, liv. III, ch. XV.

2) См. Новгородцевъ, назв, сод., гл. I, ІѴ—Руссо и Монтескье, а также M. M. Ковалевскій, Происхожденіе современной демократіи, 2 изд., т. I, ч. IV, гл. 2, H. И. Паліенко, Суверенитетъ, 1903, етр. 190, 193 ел., A. H. Фатѣевъ, назв, соч., ч. 2, стр. 330 сл.

Исполнительная власть делегирована королю... Судебная власть... судьямъ, временноизбраннымънародомъ41 (art.3,4n5).

Итакъ, господство народной воли, общественнаго самоопредѣленія, характеризующее современное государство и отличающее его отъ государства прошлаго, выражается въ - немъ въ формѣ народнаго представйтельства, которое формируетъ эту народную волю и проявляетъ ее во внѣ. Существуютъ, правда, другіе формы и виды, въ которыхъ находитъ свое выраженіе народная воля, ближе и точнѣе ее передающіе. Мы имѣемъ въ виду референдумъ, народную иниціативу, тѣ новѣйшія теченія въ современномъ англійскомъ парламентаризмѣ, которыя заставляютъ говорить о передачѣ власти, принадлежащей парламенту, въ руки са- мого народа и т. д. Въ нихъ, въэтихъ формахъ идея народоправства получаетъ болѣе дѣйствительное осуществленіе, изъ принципа переходитъ въ реальный фактъ. Ho, во всякомъ случаѣ, существованіе народнаго представительства, въ качествѣ необходимаго элемента въ организаціи государства и руководительство имъ государственной жизнью, представляетъ собою тотъ минимумъ, при которомъ только государство и можетъ быть названо конституціоннымъ *).

Однако, народное представительство точно такъ же, какъ и референдумъ, народная иниціатива и т. д., взятое само по себѣ, вовсе не гарантируетъ еще господства народной воли въ государственной жизни. Служа ея выраженіемъ въ законодательной дѣятельности государства, народное представительство нуждается еще въ пополненіи его другимъ органомъ, который вносилъ бы принципы общественнаго самоопредѣленія и въ область государственнаго управленія, согласовывалъ бы его какъ съ законами, такъ исътѣми политическими директивами, которыя исходятъ отч> народныхъ представителей, поддерживаются общественнымъ мнѣніемъ страны. Наряду съ народнымъ представительствомъ необходимъ еще другой органъ, который, находясь съ нимъ въ тѣсномъ взаимодѣйствіи, направлялъ бы правительственную дѣятельность государства въ то русло, которое проклады-

P Cp,. Б. А. Кистяковскій, Гоеударртво правовое и соціалистическое. Вопросы философіи и психологіи, кн. 85, стр. 486.

вается общественнымъ сознаніемъ, общественной волей. Только при такомъ, если можно такъ выразиться, обобществленіи правительственной дѣятельности, при такой гармоніи между законодательствомъ и администраціей, народной волѣ будетъобезпечено принадлежащее ей мѣсто въ дѣлѣ политическаго руководительства страною, она будетъ въ дѣйствительности тѣмъ властнымъ факторомъ, отъ котораго зави-, ситъ направленіе государственной жизни въ ту или иную сторону.

Судъ, судебный контроль надъзакономѣрностьюдѣй- ствій администраціи служитъ, конечно, вполнѣ достаточнымъ средствомъ для того, чтобы удержать правительственную дѣятельность въ отведенныхъ ей границахъ, чтобы согласовать исходящія отъ органовъ администраціи распоряженія съ тѣми велѣніями народной воли, которыя закрѣплены въ законахъ. „Суды обязаны, справедливо замѣчаетъ Моро, разрѣшать поступающія на ихъ разсмотрѣніе тяжбы согласно' съ законами, ихъ долгъ заключается въ примѣненіи зако- новъ во всякихъ обстоятельствахъ и не смотря на всѣ препятствія. Если они констатируютъ конфликтъ между закономъ и какимъ нибудь другимъ актомъ, они должны отдать предпочтеніе закону и отбросить, считать недѣйствительнымъ актъ, противорѣчащій закону" 0- При надлежащей организаціи и компетенціи судебной власти можетъ быть поэтому строго и послѣдовательно проведено подчиненіе административныхъ распоряженій закону, можетъ быть осуществлена подзаконность правительственной дѣятельности. He примѣняя тѣхъ распоряженій администраціи, которыя съ формальной точки зрѣнія, а также и по существу, съ точки зрѣнія своего содержанія противорѣчатъ законамъ, объявляя ихъ неимѣющими юридической силы при разрѣшеніи поступив- шей къ нему тяжбы, судъ стоитъ на стражѣ господства закона въ государственной жизни, а вмѣстѣ съ тѣмъ и народной воли, въ немъ проявляющейся.

При этомъ нельзя ограничивать задачи судебнаго контроля только правительственными актами со стороны ихъ соотвѣтствія съ законами. Если судебный контроль есть

х) Moreau, Le reglement administratif, 1902, pp. 261—262.

средство къ поддержанію принципа законности въ государственной жизни, необходимо расширить его дѣйствіе также и на законодательную дѣятельность, на законодательные акты въ тѣхъ государствахъ, гдѣ опредѣленные вопросы изъяты изъ регламентаціи ихъ обыкновенной законодательной властью, гдѣ наряду съ законами обыкновенными существуютъ ещезаконы основныеиликонституціонные, обладающіе высшей сравнительно съ ними юридической силой. Въ этихъ государствахъ возможно изданіе обыкновенной законодательной властью такихъ законовъ, которые будутъ противуконституціонны, возможно, чтозаконодательнаявласть выйдетъ изъ границъ, установленныхъ для нея конституціей и издастъ законы по такимъ предметамъ, которые не подлежатъ ея вѣдѣнію. Ивъданномъслучаѣ судудолжно быть вмѣнено въ обязанность не примѣнять такихъ неконституціонныхъ законовъ, подобно тому, какъ онъ обязанъ не примѣнять тѣхъ распоряженій административной власти, которыя противорѣчатъ закону. Если поэтому на его разсмотрѣніе поступаетъ тяжба, въ которой одна изъ сторонъ ссылается на неконституціонный законъ, судъ обязанъ не примѣнять его къ данному случаю, указавъ на то, что законъ, который приводитъ заинтересованная сторона, не согласенъ съ конституціей, противуконституціоненъ. Въ этомъ отношеніи мы вполнѣ раздѣляемъ мысли, высказанныя не такъ давно однимъ изъ французскихъ юристовъ. Отмѣтивъ, что право судовъ оцѣнивать законность административныхъ распоряженій превратилось уже въ ихъ естественную обязанность, онъ требуетъ, чтобы судамъ наряду съ этимъ „было предостав- лено примѣнять только настоящіе законы, т. e. такіе, которые соотвѣтствуютъ высшимъ правиламъ страньш конституціи.' Оцѣнка конституціонности законовъ не представляетъ собою посягательства на законодательныя функціи, подобно тОхМу, какъ контроль надъ административными распоряженіями не узурпируетъ функцій администраціи. Суды никоимъ образомъ не должны оцѣнивать цѣлесообразность или raison d’etre того или иного закона. Ho наиболѣе нормальное, правильное и цѣлесообразное осуществленіе функцій судьи должно заключаться въ изслѣдованіи того, изданъ ли данный законъ, въ случаѣ если бы явилось сомнѣніе въ его консти-

туціонности, компетентной ддя этоговластью,соблюденыли при ѳтомъ предписанныя въ конституціи формы" г).

Ho одного судебнаго контроля далеко еще не достаточно для того, чтобы принципы общественнаго самоопредѣленія получили преобладающее значеніевъгосударствен- нбмъ управленіи, чтобы правительственная дѣятельность государства развивалась согласно съ законами и въ то же самое время съ тѣми указаніями, которыя исходятъ отъ народныхъ представителей. Такимъ положеніемъ можно было бы, пожалуй, довольствоваться лить въ томъ случаѣ, если бы правительство было лишено всякой свободы и самостоятельности, ВСЯКОЙ творческойиниціативы, еслибы рольего CBO-, дилась, какъ учили Монтескье, Руссо и др., только къ чисто механическому исполненію законовъ, къ осуществленію тѣхъ нормъ, которыя диктуютъ органы законодательства. Не при- мѣняя тѣхъ распоряженій административной власти, которыя находятся въ противорѣчіи съ закономъ, а закону про- тиворѣчили бы тогда всѣ распоряженія правительства, не направленныя исключительно къ егоисполненію, судебный контроль надъ законностью актовъ администраціи былъ бы вполнѣ достаточнымъ средствомъ для того, /чтобы между законодательствомъ и администраціей установилась люлная гармонія, чтобы правительство государства руководствовалось въ своей дѣятельности общественными стремленіями и желаніями. Вѣдь у правительства, кромѣ простого исполненія законовъ, не было бы тогда никакой другой роли, никакой другой дѣятельности! И проводя законъ въ жизнь, его осуществляя, оно вмѣстѣ съ тѣмъ выполняло бы все свое назначеніе и исключало бы всякую возможность уклоненія въ сторону отъ тѣхъ велѣній народной воли, отъ тѣхъ началъ общественнаго самоопредѣленія, которыя въ немъ выражены,

Въ дѣйствительности, однако, мы наблюдаемъ совершенно иное. Труды Локка, Лоренца Штейна и др., съ одной стороны, богатый политическимъ опытомъ XIX вѣкъ, выдвинувшій необходимость признанія сильной и самостоятельной правительственной власти, дѣйствующей въ то же время

!) G. Cahen, La Ioi et Ie reglement, 1903, pp. 383—384; противоположнаго мнѣнія, повидимому, G. Jellinek, Gesetz und Yerordnung, 1887, SS. 399 ff.

согласно съ народными чаяніями и желаніями, ими руководимой—съ другой, показали всю невозможность сведенія правительственной роли къ одному лишь исполненію закона. Правительство, говоритъ Лоренцъ Штейнъ, представляетъ собою самостоятельный организмъ въ государственнойжизни, обладающій собственнымъ сознаніемъ, собственной волей. Bro назначеніе состоитъ въ томъ, чтобы реализировать государственную волю, обыкновенно выраженную въ законахъ или же дѣйствовать самостоятельно, самостоятельно находить и осуществлять эту волю въ томъ случаѣ,.еслибы она не получила еще своего внѣшняго выраженія въ законодательной формѣ. Въ правительствѣ проявляется государство дѣйствующее, дѣятельное, тогда какъ законодательство представляетъ собою волевыя состоянія государства, государство хотящее H- И современное пониманіе правительственной дѣятельности надѣляетъ ее извѣстной свободой, ставитъ ей самостоятельныя задачи осуществленія различныхъ интересовъ государства, требуя только, чтобы прави- тельственная дѣятельность развивалась внутри тѣхъ границъ, которыя установлены для нея закономъ.

Ниже мы покажемъ, что административные акты, посредствомъ которыхъ правительство выполняетъ свою роль въ государствѣ, оставаясь подзаконными, т. e. ни въ чемъ не противорѣча закону, могутъ оказаться нецѣлесообразными съ точки зрѣнія политическихъ тенденцій, господствующихъ среди народныхъ представителей, могутъ рѣзко противорѣчить той политической программѣ, которая поддерживается парламентомъ и общественнымъ мнѣніемъ страны. Судебный контроль надъ актами администраціи, будучи вполнѣ пригоднымъ для того, чтобы удержать правительственную дѣятельность въ рамкахъ закона, не въ силахъ, однако, по самой своей природѣ заставить ее развиваться въ томъ направленіи, которое соотвѣтствовало бы общественнымъ стремленіямъ и желаніямъ. Судъ не долженъ и не можетъ входить въ оцѣнку цѣлесообразности тѣхъ указовъ правительства, на которые ссылаются заинтересованныя сторсны. Изслѣдуя ихъ исключительно съ точки зрѣнія CO-

х) См. L. Stein, Die vollziehende Gewalt, 2 Aufl., Th. 1, SS. 73—80, 133—135, 301 ff. и др„

отвѣтствія ихъ съ законами, судъ обязанъ ихъ примѣнять и въ томъ случаѣ, если бы они были, по его мнѣнію, нецѣлесообразны, если бы они не вполнѣ отвѣчали тѣмъ отношеніямъ, которыя они регулируютъ,разътолько онъ най- детъ, что при изданіи этихъ распоряженій администрація дѣйствовала вполнѣ законно, что она не вторглась въ ту область, которая не подлежитъ ея компетенціи.

Проведеніе началъ общественнаго самоопредѣленія въ государственное управленіе, направленіе правительственной дѣятельности государства не только въ границы закона, но въ то же время и согласно съ тѣми политическими желаніями и стремленіями, которыя господствуютъ въ парламентѣ, конституціонное государство возлагаетъ на особый органъ- министерство, столь же существенно необходимый, какъ и народное представительство, съ которымъ онъ находится въ самой тѣсной связи. „Правительство, говоритъ проф. А. С. Алексѣевъ, разумѣя подъ нимъ интересующее насъ министерство, отвѣтственное за закономѣрное и согласное съ интересами народа управленіе, предполагаетъ существованіе народнаго представительства, какъ показателя общественной воли, и безъ него не мыслимо; и, въ свою очередь, народное представительство не можетъ имѣть никакого реальнаго авторитета безъ отвѣтственнаго правительства, призваннаго проводить эту волю въ жизнь и воплощать ее въ конкретные акты“ H

Задача первой части книги и заключается въ изслѣдованіи тѣхъ основъ, на которыхъ покоится министерская власть, тѣхъ принциповъ, изъ которыхъ вытекаетъ необходимость ея въ конституціонномъ государствѣ; изучеиіе этого вопроса выяснитъ намъ вмѣстѣ съ тѣмъ ту роль, которая выпадаетъ на долю министерства въ конституціонномъ государствѣ, а также и тѣ задачи, которыя оно призвано въ немъ осуществлять. Ho, прежде чѣмъ перейти къ нему, необходимо разсмотрѣть существующія въ наукѣ теоріи о положеніи министерства въ государствѣ.

х) А. С. Алексѣвъ, Безотвѣтственность монарха и отвѣтственность правительства, cip. 22; cp. также L. Stein, op. cifc., 197—198.

Ученіе p министерской власти Б. Констана, Монтескье, Лоренца Штейна, проф. А. С. Алексѣева, Казановыи др.

I.

IIo вопросу о положеніи министерства въ государствѣ въ наукѣ конституціоннаго права существуетъ нѣсколько воззрѣній, которыя можно свести, какъ намъ кажется, къ двумъ основнымъ, рѣзко расходящимся другъ съ другомъ.

Одно изъяихъобязаносвоимъ происхожденіемъ англійской политической дѣйствительности, точнѣе—тому ея толкованію, которое нашло свое выраженіе въ формулѣ: „the King can do no wrong“. Идеѣ безотвѣтственности монарха, постепенно вырабатывавшейся англійской исторіей и получившей свое окончательное признаніе въ дебатахъ палаты лордовъ въ 1711 году, Блэкстонъ придаетъ мистическій характеръ, выставивъ положеніе, что король въ силу абсолютнаго совершенства, присущаго коронѣ и составляющаго одинъ изъ существенныхъ ея аттрибутовъ, не можетъ поступать неправо *). Этому положенію суждено было сыграть большую роль въ дѣлѣ выработки ученія, которое съ своей стороны не только имѣло громадное теоретическое значеніе для послѣдующаго развитія политической мысли, но и от- разилось также на положительномъ законодательствѣ отдѣльныхъ государствъ. Вліяніе его сказывается еще и iio- нынѣ. Ученіе это связано съ именемъ Б. Констана.

Въ своемъ пониманіи сущности конституціонной монархіи Констанъ такъ же, какъ и Монтескье отправляется отъ принципа раздѣленія властей. Ho только въ отличіе отъ

B Blackstone. Oommentaires sur Ies Iois anglaises. 1774. T. I. pp. 355 suiv.

послѣдняго онъне довбльствуетсярасчлененіемъ государственнаго организма на три самостоятельныхъ властц: законодательную, исполнительную и судебную, онъ старается возстановить утерянное между ними единство и находитъ его въ созданіи особой власти, отливающейся отъ исполнительной—власти королевской. Вдохновляясь не совсѣмъ вѣрно понятыми учрежденіями Англіи, онъ слишкомъ буквально истолковываетъ ,,tlie King сап do no Wrongit и ставитъ соотвѣтственно этому королевскую власть въ исключительное, нерѣдко расходящееся съ дѣйствительностью, положеніе. Онъ исходитъ изъ совершенно вѣрной мысли, что въ конституціонномъ государствѣ всякій, кому ввѣрена публичная властьудолженъ нести отвѣтственность за ея примѣненіе. Ho этотъ самъ по себѣ вѣрньтй принципъза- ставляетъ его, по словамъ Самуэли, поставить безотвѣтственную королевскую власть въ такое положеніе, въ которомъ она лишается всякаго дѣйствія ‘) и сосредоточить все управленіе въ рукахъ отвѣтственныхъ министровъ.

„Уже одинъ тотъ фактъ, говоритъ Констанъ, что мо- нархъ безотвѣтствеяъ, а министры отвѣтственны, устанавливаетъ различіе между королевской властью и властью министровъ. Ибо нельзя отрицать, что министры надѣлены извѣстной степенью власти, которая имъ принадлежитъ какъ таковымъ. Если мы будемъ ихъразсматривать только какъ пассивныхъ и слѣпыхъ агентовъ, ихъ отвѣтственность будетъ абсурдомъ и несправедливостью... Министерская власть, хотя и происходитъ отъ власти королевской, тѣмъ не менѣе она имѣетъ совершенно самостоятельное существованіе, отдѣльное отъ послѣдней" 2). Отдѣливъ королевскую власть отъ власти министровъ, Констанъ опредѣляетъ ея положеніе въ государствѣ. „Власть королевская, гово- ритъ онъ, представляетъ собою -власть-нейтральную" 8), „король—это особое существо, стоящее выше различія мнѣній, не имѣющее никакого другого интереса кромѣ инте-

:) Samuely. Das Princip der Ministerverantwortlichkeit in der con- stitutionellen Monarchie. 1869. S. 12.

2) В. Constant. Cours de politique constitutionnelle, 2 edit. Labou- laye. 1872. I. 18, 295.

ѣ Constant, ibid. 19.

, peca поддержанія порялт^м^ёмѳш^&^.,^Жъ^ лшалАнъ изъ сферы политической борьбы, его не трогаютъ жгучіе вопросы текущей дѣйствительности, „онъ поднимается выше людскихъ волненій" 2), въ немъ нѣтъ ни желаній, ни страстей, „ибо это не человѣкъ, это власть абстрактная, находящаяся внѣ области бурь“ 3).

Задача этой, лишенной всякаго участія въ жизни государства, власти заключается въ томъ, что она вноситъ гармонію, единство въ дѣятельность активныхъ силъ: властей законодательной, исполнительной и судебной, предотвращаетъ возможные между ними конфликты и возстановляетъ нарушенное равновѣсіе 4). Находитъ ли король, что дѣйствія исполнительной власти опасны,' онъ даетъ отставку министрамъ; увлеченія наслѣдственной палаты онъ можетъ парализовать принадлежащимъ ему правомъ назначенія новыхъ пэровъ, которые измѣнятъ въ желательномъ для него направленіи ея политическую физіономію; выборной-осуществленіемъ принадлежащаго ему права досрочнаго ея роспуска; наконецъ, слишкомъ суровое примѣненіе наказаній со стороны судебной власти онъ умѣряетъ, пользуясь своимъ правомъ помилованія 5).

Дѣятельное управленіе, осуществленіе функцій исполнительной власти переносится на министровъ, которые, хотя и щолучаютъ свои полномочія изъ рукъ монарха, тѣмъ не менѣе власть ихъ вполнѣ самостоятельна, отдѣлена отъ власти монарха и не покрывается ею 6). По отношенію къ министрамъ королю принадлежитъ лишь право ихъ назначенія, и это его право осуществляется имъ свободно, по своему усмотрѣнію. „Но какъ только возникаетъ вопросъ о дѣйствіи или даже только о какомъ-нибудь предположеніи или проектѣ, тотчасъ же министерская власть должна приступить къ функціонированію, чтобы обсужденіе его или отверженіе никогда не могло компрометтировать

P Constant, ibid. 21.

2) Constant, ibid. 21.

3j Constant, ibid. 81, 425.

4) Constant, ibid. 19, 178, 182 сл.

5) Constant, ibid. 20.

6) Constant, ibid. 18— 19, 22, 194 сл., 295.

A. Алексѣевъ.

главы государства" 1P Назначенные королемъ министры являются вполнѣ отъ него независимыми, они сосредоточиваютъ въ своихъ рукахъ всю обширную область управленія государствомъ и осуществляютъ порученную имъ власть подъ своей личной отвѣтственностью. Монархѣ здѣсь какъ бы отсутствуетъ, существованія его не замѣтно. Онъ даетъ о себѣ знать только тогда, когда активныя силы государства приходятъ въ столкновеніе, въ замѣшательство. Онъ спускается тогда въ низины государственной жизни;прекращаетъ вкравшуюся въ нее дисгармонію и направляетъ ее въ нормальное русло. Къ начерченному идеалу монархіи вполнѣ примѣнимо изреченіе Тьера: Ie roi regne, Ies ministres gouvernent, Ies chambres jugent 2р

Мы не можемъ признать теоріи, выставленной Кон- станохмъ, правильною. Она вовсе не соотвѣтствуетъ природѣ конституціонной монархіи, расходится съ опредѣляющими ее принципами. Король, имъ изображенный, по вѣрному замѣчанію Фрища,—„явленіе чисто теоретическое, которому нѣтъ мѣста въ дѣйствительности" 3). Англійскому королю, съ котораго Констанъ рисуетъ свой идеалъ монарха 4), принадлежитъ гораздо болѣе дѣятельное участіе въ государственной жизни. Правда, нѣкоторые писатели идутъ въ направленіи ограниченія власти англійскаго короля такъ далеко, что вовсе не признаютъ за нимъ какого бы то ни было вліянія. Такъ Бэджготъ, отрицая всякую активность со стороны королевской власти, говоритъ, что „королева должна подписать свойсобственный смертный приговоръ, если обѣ палаты представятъ его ей по единодушному соглашенію" 5). Глассонъ въ своей „Исторіи права и учрежденій Англіи" замѣчаетъ: „Въ теоріи королева пользуется еще значительной властью... но въ дѣйствительности мо-

!) Constant, ibid. 26, 295.

2) O Б. Констанѣ см. у Bonnefon, Le regime parlenientaire sous Ia Restauration, 1905, pp. 98 suiv. Тамъ же приведены послѣдователи его ученія; о нихъ см. также Samuely, op. cit., S. 11, пр. 1.

3) Frisch. Die Verantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistrate. 1904. S. 127.

4) Constant, op. cit. t. I, p. 23.

5) Беджготъ. Государственный строй Англіи. 1905, 119.

нархія играетъ только роль украшенія; она представляетъ собою, какъ говорятъ, величественную часть англійской конституціи; она служитъ для того, чтобы поражать собою воображеніе низшихъ классовъ, показывая ему величіе англійскаго народа-и то уваженіе, которымъ онъ пользуется и которымъ онъ обязанъ авторитету закона. Если бы она захотѣла выйти изъ этой роли, она могла бы поплатиться

своимъ существованіемъ......................... Фактически всѣ прерогативы

короны осуществляются при посредствѣ кабинета, и роль суверена такъ же ничтожна въ области исполнительной власти, какъ и въ областивласти законодательной11. х)

Надо отмѣтить, что положеніе англійской короны, нарисованное Глассономъ и Бэджготомъ, совершенно не соотвѣтствуетъ дѣйствительности. Справедливо, что фактическое осуществленіе прерогативъ короны перешло къ кабинету, что „въ жизни короля, со времени его восшествія на престолъ и до самой смерти, нѣтъ ни одного момента, въ который не существовало бы лица, политически отвѣтственнаго за его акты“, 2) что „никакой публичный актъ монарха не имѣетъ значенія, если онъ не выполненъ по совѣту и съ согласія отвѣтственнаго министра11 3). Ho отсюда еще вовсе не слѣдуетъ, чтобы глава государства стоялъ вдали отъ государственныхъ дѣлъ, не интересуясь ихъ направленіемъ, чтобы онъ йезучастно относился къ тому, что происходитъ въ общественной жизни народа. Теорія безотвѣтственности монарха или, примѣняя англійское выраженіе,— „безличности короля" обозначаетъ собою не лишеніе короны всякой власти и вліянія, не сведеніе ея роли къ „величественному элементу11 англійской конституціи въ противоположность другой ея части—„элементу дѣятедьному“,алишь то. что король никогда не выступаетъ лично, не посовѣто- вавшись съ министрами, что „сношенія его съ внѣшнимъ политическимъ міромъ происходятъ всегда при посредствѣ

p Glasson. Histoire du droit et des institutionsdeTAngleterre, 1883. T. VI. pp. 9 и 13.

2) Franqueville. Le gouvernement et Ie parlement britanniques. Т. I. p,. 474—475.

3) Todd. Le gouvernement parlementaire en Angleterre,1900. T.I. р. 169.

премьера" *), что власть и вліяніе, емупринадлежаіція,про- являются въ новыхъ формахъ,а именночерезъотвѣтствен- ныхъ передъ-парламентомъ должностныхъ лицъуправленія. Король всегда остается какъ-бы въ тѣни, онъ скрытъ отъ глазъ наблюдателя, тогда какъ дѣйствуютъ, отстаиваютъ свои взгляды, выходятъ побѣдителями или падаютъ его министры2).

Министры, по Констану, сами вѣдаютъ всѣмъ управленіемъ государства, они сами осуществляютъ „ту власть, которая имъ принадлежитъ en ргорге“,[10] [11]) безъ всякаго вмѣшательства со стороны короля. Король только призЫваетъ ихъ ко власти и лишь тогда, когда они превышаютъ свои полномочія, посягаютъ на ту область, которая стоитъ внѣ сферы ихъ воздѣйствія, онъ даетъ вновь о себѣ знать и перемѣной министровъ возстанавливаетъ нарушенное равновѣсіе между активными силами государства.

Въ Англіи министерство никогда не занимаетъ того положенія, въ которое ставитъ его Констанъ. Опираясь на. парламентское большинство, англійскій кабинетъ пріобрѣлъ значительную самостоятельность, онъ сдѣлался центромъ и средоточіемъ всей политической жизни, но эта самостоя- тельностьвовсе не обозначаетъ собою совершеннаго обезличенія монарха. „Король, хотя и не управляетъ страной, замѣчаетъ одинъ изъ новѣйшихъ изслѣдователей англійскаго парламентаризма, онъ все-таки имѣетъ долю участія въ контролѣ надъ правительствомъ, долю, смотря по обстоятельствамъ, болѣе или менѣе значительную, но во всякомъ случаѣ весьма существенную444). Анѣкоторыеписателинри- сваиваютъ королю такое значительное вліяніе, что даже рекомендуютъ ему особую настойчивость въ томъ случаѣ, когда онъ не согласенъ съ мнѣніемъ кабинета. ,,Король— говоритъ Энсонъ-—можетъ объявить своимъ министрамъ, что билль, который они намѣрены внестщне нравится емуичто

онъ не можетъ его поддержать. Если министры будутъ настаивать на немъ, король можетъудалить ихъ въ отставку и выбрать другихъ въ надеждѣ, что эти послѣдніе будутъ поддержаны со стороны парламента. Онъ аппелируетъ такимъ образомъ на своихъ министровъ къ парламенту. Если парламентъ, склонный принять ту мѣру, о которой идетъ рѣчь, откажетъ.въ своемъ довѣріи новымъ министрамъ и оставитъ ихъ въ меньшинствѣ при голосованіи по важнымъ вопросамъ, у короля есть еще одно средство: онъ мо- жетъраспустить парламентъ и аппелировать къ странѣ. Если же и избйратели выберутъ депутатовъ, благопріятно настроенныхъ ііолотношенію къ тому законопроекту, котораго не одобряетъ корона, то дѣло проиграно окончательно: тогда остается только, но словамъ Маколёя, уступить, отречься отъ престола или прибѣгнуть къ оружію11 J).

Если теорія Констана о бездѣятельномъ положеніи монарха и о перенесеніи всего управленія на отвѣтственныхъ министровъ расходится съ англійской дѣйствительностью, гдѣ кабинетъ является руководителемъ страны, гдѣ онъ стянулъ къ себѣ всю власть, принадлежавшую нѣкогда королю, а потомъ палатѣ общинъ, [12] [13]) то тѣмъ болѣе это приходится сказать о тѣхъ государствахъ, гдѣ монархическій элементъ перевѣшиваетъ, гдѣ народное представительство, будучи однимъ изъ факторовъ политической жизни, лишено еще доминирующаго значенія, какъ, напр., въ отдѣльныхъ нѣмецкихъ монархіяхъ, въ Россіи съ 1906 г. и т. д. Тамъ монарху принадлежитъ значительное вліяніе, тамъ онъ и до сихъ поръ имѣетъ возможность, правда, съ каждымъ днемъ уменьшающуюся, опредѣлять собою направленіе жизни государства, преслѣдовать свою личную политику. не всегда считаясь или, по крайней мѣрѣ, не во всемъ считаясь съ представителями народа.

Правда, и въ этихъ государствахъ министерство, хотя и поставлено въ относительно независимое отъ палатъ положеніе, съ теченіемъ времени, по мѣрѣ роста и расширенія правъ народнаго представительства, все чаще и чаще ощущаетъ потребность съ ними сообразоваться, придерживаться въ большей или меньшей степени тѣхъ взглядовъ, которые въ нихъ господствуютъ. A это въ свою очередь даетъ ему возможность эмансипироваться изъ подъ исключительной зависимости отъ королевской власти. Ho королю все же остается тамъ широкій просторъ для проявленія своей самодѣятельности, для проведенія въ жизнь своихъ личныхъ взглядовъ и стремленій.

Да, наконецъ, и принципы конституціонной монархіи вовсе не требуютъ того, чтобы все управленіе сосредоточивалось въ рукахъ министровъ, а монархъ стоялъ бы вдали отъ государственныхъ дѣлъ. Если бы это было такъ, тогда о „монархіи говорить вообще не приходится11, H тогда монархъ, устраненный отъ повседневнаго участія въ государственной жизни, не былъ бы въ состояніи выполнить тѣхъ задачъ, которыя ставитъ ему Констанъ 2). Вѣдь въ государствѣ, какъ и въ организмѣ, только тѣ органы способны къ жизни, только тѣ изъ нихъ сильны, которые находятся въ постоянномъ движеніи, дѣятельность которыхъ непрерывно поддерживается, й королевская власть Конста- на,. устраненная отъ жизни, пребывая въ состояніи постояннаго покоя и бездѣйствія, постепенно атрофируется и не сможетъ возстановить расшатанныя силы государства '6).

B Frisch, Die Yerantwortlichkeit u. s. w. S. 187.

2) ,,Bei logisch riehtiger Durchfiihrung diesar Idee — замѣчаетъ по этому поводу Iellinek—kann man nur zu der Auffassung der monarchi- sehen Staatsform als eines Ministerstaates kommen, in welchem ein schat tenhaftes Staatsoberhaupt mit dem leeren Titel eines Monarchen aller realen Macht entkleidet dem Namen nach die Spitze des Staates bildet". См. его Gesetz und Verordnung, S. 391; cp. также M. Seydel, Bayerisehes Staats- recht, 2 AufL, Bd. I, S. 510.

3) IIo вопросу о существованіи на-ряду съ властями законодательной, исполнительной и судебной еще особой нейтральной власти въ лицѣ короля и ея функціяхъ Rossi замѣчаетъ, что все дѣло здѣсь сводится къ терминологіи, а больше ни къ чему, см. его Cours de droit constitutionnel, 1867, Т. IV, pp. 224—225.—Различныя теоріи о роли ко-

Конституціонный монархъ^-активная сила въ государствѣ, но только, въ отличіе отъ абсолютнаго, власти его положены извѣстныя границы, нарушить которыя онъ не можетъ, и въ интересахъ прочности конституціоннаго порядка предписано, какъ мы увидимъ ниже, что только тѣ правительственные акты безотвѣтственнаго монарха юридически дѣйствительны, которые въ то же самое время являются и актами отвѣтственнаго министра *). По вопросу же о томъ, какъ велика степень власти и вліянія, предоставленная монарху, а слѣдовательно и зависимость отъ него министерства, нельзя, какъ намъ думается, выставить одной общей теоріи, охватывающей собою всѣ конституціонныя монархіи.Все здѣсь зависитъ отъ соціальныхъ и политиче- скихъ условій жизни того или иного государства: въ однихъ изъ нихъ какъ, напр., въ Англіи, Бельгіи, Италіи и т. д. эта власть и это вліяніе сравнительно не велики; въ другихъ какъ, напр., въ нѣмецкихъ монархіяхъ онѣ могутъ достигать значительныхъ размѣровъ 2).

роля при парламентарномъ режимѣ приведены у Barthelemy, L’intro- ductiOn du regime paiiementaire en France sous Louis XYIIl et Charles X, 1904, pp. 71 suiv., a также y Michon, Le gouvernement parlementaire sous Ia Restauration, 1905, pp. 452 suiv.

*) Op. Seydel, Staatsrechtliche und politsche Abhandlungen. 1902. S. 124.

2) O томъ, что только что разсмотрѣнное ученіе является чисто теоретическимъ построеніемъ, вовсе не отвѣчающимъ дѣйствительности, свидѣтельствуетъ попытка португальской конституціи 1826 г. ввести на-ряду съ властями законодательной, исполнительной и судебной ехде четвертую власть—уравновѣшивающую (ст. 11) и предоставить ее королю. „Уравновѣшивающая власть, гласитъ ст. 71, ближе опредѣляющая ея роль въ государствѣ, является основой всякой политической организаціи и принадлежитъ исключительно королю, какъ верховному главѣ націи, дабы онъ безпрерывно могъ заботиться о независимости, согласіи и гармоніи остальныхъ властей“. Ho принципъ этотъ тотчасъ же нарушается: ст. 74 привлекаетъ къ участію въ осуществленіи королемъ принадлежащей ему уравновѣшивающей власти отвѣтственныхъ министровъ, а ст. 75 вновь ставитъ его во главѣ исполнительной власти и подробно перечисляетъ принадлежащія ему здѣсь широкія полномочія. То-же самое можно сказать и о бразильской конституціи 1824 года. O ней см. между прочимъ у Lucz’a, Ministerverantwortlichkeit und Staats- gerichtshofe, 1893, S. 22, пр. 2.

II

Разновидность толкованія англійскаго „the King can do no wrong“ представляетъ собою ученіе, корни котораго можно найти еще у Монтескье. Ученіе это, нашедшее себ.ѣ защитниковъ во второй половинѣ XIX ст. 0 и отразившееся и на положительномъ законодательствѣ 2), также отправляется отъ идеи безотвѣтственности монарха и выводитъ отсюда заключеніе, что монархъ не хочетъ неправаго. Если же отъ него исходятъ иногда неправомѣрные акты, вина въ этомъ падаетъ не на него, а на его министровъ (совѣтниковъ), которые и подвергаются за это наказанію 3). Всякое нарушеніе королемъ закона, всякое его несправедливое дѣяніе является прямымъ слѣдствіемъ дурного сов,ѣ- та его министровъ, результатомъ несоблюденія ими своихъ обязанностей давать добрые совѣты королю. Въ министрахъ и только въ нихъ однихъ видятъ представители этой теоріи истинныхъ виновниковъ неправомѣрныхъ и несправедливыхъ поступковъ короля и возлагаютъ на нихъ отвѣтственность за послѣдніе 4).

He трудно видѣть несостоятельность этого воззрѣнія. Дѣйствительность нерѣдко отклоняется отъ выставленнаго здѣсь положенія „король не хочетъ неправаго“, и исторія хотя бы только одной Англіи—родины этого принципа— представляетъ собою многочисленные примѣры его нарушенія Теорія эта. посколько она лишаетъ монарха возможности совершать неправомѣрные и несправедливые поступки, приближается къ ученію Констана. Такъ же, какъ и послѣдній, она буквально понимаетъ англійское „the King

!) См., напр., Zbpfl. Grundzuge des gemeinen deutschen Staatsrechts. 1863. Bd. II. SS. 419 ff.

2) См. введеніе къ закону о министерекой отвѣтственности реликаго герцогства Гессенскаго 5 іюля 1821 r.: ,,Da Befehle, ^welche zu gesetz- widrigen Handlungen oder zur Verletzung Unserer den Standen gegebenen Zusagen fuhrenkbnnten, nie von Unserem Willen ausgehen, sondern nur in einem Missverstandnisse gegriindet sein konnen, dessen Aufklarung Wir als eine Pflicht Unserer obersten Staatsdiener und Staatsbehbrden betrach- ten..A CM.Samuely,DasPrincip derMinisterverantwortlichkeit, S.24, np.4.

3) Montesquieu. De l'esprit des lois, liv. XI, ch. VI.

4) Zbpfl. op. cit., S. 420.

can do no wrong1, но тольконѣсколько видоизмѣняетъ его и утверждаетъ, что „король не хочетъ неправаго11. Неправомѣрныя его дѣянія она приписываетъ всецѣло вліянію министровъ, которые и несутъ за это отвѣтственность.

Король лишается здѣсь всякой самодѣятельности и какъ бы низводится въ положеніе несовершеннолѣтняго, а министры превращаются въ его опекуновъ, обязанныхъ предостерегать его отъ всего худого. И здѣсь все управленіе сосредоточивается въ ихъ рукахъ, такъ какъ по существу дѣла они одни являются авторами правительственныхъ актовъ !). Поэтому всѣ замѣчанія, касающіяся неправильности лередачи всего управленія министрамъ, вполнѣ примѣнимы и къ этому ученію.

Необходимо лишь отмѣтить, что для обоснованія монархической безотвѣтственности нѣтъ нужды прибѣгать къ фикціямъ, въ силу которыхъ „король пе хочетъ или не можетъ поступать неправо11, ставить его въ бездѣятельное положеніе, а все управленіе государствомъ передавать министрамъ. Безотвѣтственность монарха, а въ значительной степени и президента республики 2), обозначаетъ собою ни что иное, какъ невозможность вести противъ него какъ главы государства судебный процессъ, и коренится она скорѣе въ соображеніяхъ политическихъ, въ условіяхъ цѣлости и безопасности государства, ибо объявить монарха отвѣтственнымъ значило бы подвергать постояннымъ колебаніямъ устойчивость государственной жизни и занести революцію въ число средствъ политической борьбы, рекомендуемыхъ конституціей 8). И если бы всякое нарушеніе королемъ закона являлось только результатомъ неудачныхъ или дурныхъ совѣтовъ его министровъ, то идеальнымъ MO-

x) Cp. Samuely, Das Princip der Ministerverantwortlichkeit, S. 25.

2) Такъ французская конституція 1875 г. ограничиваетъ отвѣтственность президента мало вѣроятными случаями государственной измѣны: ,,Le president de laRepublique n’est responsable que dans Ie cas de haute trahison“, гласитъ ст. 6 закона объ организаціи публичныхъ властей 25 февр. 1875 г. и лишаетъ ее почти всякаго практическаго значенія.

3) Frisch. Die Yerantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistrate. SS. 104 ff. 129 ff. Подробнѣе обезотвѣтственности главы государства см. ниже, гл. 5.

нархомъ былъ бы, по выраженію Фихте младшаго, „пустоголовый король", ибо онъ отклонялъ бы тогда отъ себя всякое подозрѣніе въ сознательномъ правонарушеній и передалъ бы все управленіе министрамъ 1).

IIL

Тотъ же принципъ: „the King can do по wrong" служитъ и для Лоренца Штейна исходной точкой при построеніи имъ королевской власти и власти министровъ въ конституціонномъ государствѣ. Ho у Штейна положеніе короля и министровъ можетъ быть понято надлежащимъ образомъ лишь въ связи съ его ученіемъ объ исполнительной власти, которое въ свою очередь составляетъ органическую часть въ его общей концепціи государства. Поэтому изложенію вопроса о положеніи короля и министровъ мы считаемъ необходимымъ предпослать его общія замѣчанія о существѣ государства, оговорившись, что они сдѣланы на основаніи его „Verwaltungslehre", Bd. I—„Die volIziehende Gewalt".

Государство, согласно ученію Лоренца Штейна, представляетъ собою высшую форму личности. Оно имѣетъ свое существо и свое основаніе въ самомъ себѣ. Оно такъ же мало можетъ быть доказано, такъ же мало обосновано, какъ и „я“ отдѣльной личности. Оно является тѣмъ властнымъ фактомъ (gewaltige Thatsache), что общеніе людей, возвысившееся до личнаго сознанія, имѣетъ внѣ этого общенія и надъ нимъ свое собственное самостоятельное и самодѣятельное бытіе 2).

Государство, будучи высшей формой личности, содержитъ въ себѣ всѣ тѣ же личные моменты, которые образуютъ форму и содержаніе отдѣльной ЛИЧНОСТИ, HO съ тѣмъ, однако, существеннымъ различіемъ, что въ то время какѣ въ послѣдней эти личные моменты находятся въ неясномъ и неразвитомъ видѣ, въ зародышевомъ, такъ сказать, состояніи, въ государствѣ они являются въ качествѣ самостоятельныхъ организмовъ, имѣющихъ свою собственную

P У Bischof’a, Ministerverantwortlichkeit und Staatsgerichtshofe in

Deutschland. 1859. S. 32.

2) Lorenz Stein, Die volIziehende Gewalt, 2 Aufl. Th. 1, S. 5.

фррму и собственное содержаніе иобладающихъ самостоятельнымъ назначеніемъ для цѣлаго.

Обращаясь къ этимъ отдѣльнымъ моментамъ личности, мы преждешсего должны констатировать, что сущность ея состоитъ въ томъ, что она сама себѣ служитъ основаніемъ. Сознаніе этого, сознаніе самой себя, при помощи котораго она можетъ выдѣлить себя изъ всего внѣ ея существующаго, мы называемъ „я“ личности. Ho это „яи существуетъ не только для себя и черезъ себя; оно существуетъ также и во внѣшнемъ мірѣ, которымъ оно опредѣляется всевозможнымъ образомъ (in tausend Weisen). Поэтому, чтобы co- 'хранить себя самоопредѣляющимся существомъ, личность должна преобразовать это опредѣленіе ея со стороны Внѣшняго міра, устранить котораго она не въ силахъ, такимъ образомъ, чтобы оно превратилось въ опредѣленіе „я“ черезъ посредство его самого, имъ самимъ. Этотъ процессъ пре творенія внѣшняго опредѣленія во внутреннее мы называемъ самоопредѣленіемъ. Послѣднее проявляется прежде всего въ самомъ „я“ личности, какъ его воля, а затѣмъ переходитъ во внѣшій міръ и осуществляется тамъ въ дѣйствіи, выполняющемъ волю х).

Переходя къ государству—высшей формѣ личности, мы наблюдаемъ въ немъ тѣ же самые моменты, но лишь возвысившіеся до самостоятельнаго существованія.

Личное „я“ государства, не обладающее обособленнымъ организмомъ въ отдѣльномъ человѣкѣ, выступаетъ здѣсь въ лицѣ главы государства въ качествѣ самостоятельнаго органа, получающаго свою совершенную форму въ королевствѣ (конституціонной монархіи).

Воля государства отдѣляется и получаетъ свой собственный, для нея созданный, органъ—законодательное собраніе. Проявленіе воли государства, проходящей въ своемъ образованіи самостоятельные моменты обсужденія и рѣшенія, мы называемъ закономъ, самый же процессъ, которымъ образуется воля и изъ котораго она уже выходитъ въ качествѣ самостоятельнаго внѣшняго явленія (закона), мы называемъ законодательствомъ.

Э L. Stein, ibid., S. 8.

Эта объективировавшаяся въ законѣ воля государства переходитъ затѣмъ въ самостоятельно ей противостоящій внѣшній міръ. И для этого процесса имѣется опредѣленный организмъ, именно организмъ дѣйствія, дѣятельности государства, который мы называемъ организмомъ управленія въ широкомъ смыслѣ слова. Въ немъ,въэтомъ управленіи выступаютъ въ свою очередь два отдѣльныхъ элемента: исполненіе, исполнительная власть—органъ, надѣленный волею и соотвѣтствующей силой, хотящій осуществленія государственной воли, выраженной въ законѣ, а въслучаѣ отсутствія послѣдняго его восполняющій, конкретизирующій, такъ сказать, абстрактную волю государства и управленіе въ собственномъ смыслѣ слова, подъ которымъ разумѣется* уже собственно дѣятельность государства во внѣшнемъ мірѣ*).

Итакъ, если въ отдѣльной личности между волей и дѣйствіемъ пѣтъ промежуточныхъ инстанцій или, по крайней мѣрѣ, онѣ не достигаютъ до самостоятельнаго явленія, въ государствѣ какъ высшей личности между чисто внутреннимъ актомъ воленія и внѣшнимъ актомъ дѣйствія выступаетъ посредствующій моментъ, возвышающійся до самостоятельнаго бытія, обладающій своимъ особымъ органомъ, это именно моментъ исполненія, исполнительная власть 2). Ученіе Штейна объ исполнительной власти какъ посредницѣ между волей государства и его дѣйствительнымъ состояніемъ, переводящей волю государства въ дѣйствіе, является центральнымъ пунктомъ въ его органическомъ понятіи государства и обусловливаетъ собою интересующій насъ вопросъ о положеніи короля и министровъ въ конституціонномъ государствѣ.

Исполнительная власть, учитъ Штейнъ, какъ и само государство, одинъ изъ моментовъ котораго она представляетъ, проявляется въ двухъ существенно различныхъ формахъ. Подобно тому, какъ государство является личностью, а слѣдовательно и единствомъ, и исполнительная власть характеризуется понятіемъ единства и носитъ, такъ сказать, личный характеръ; тогда она имѣетъ свой органъ

въ лицѣ правительства. Ho государство, будучи высшей формойличности, объединяетъвъ себѣ вътоже самое время и свободу, самостоятельную жизнь отдѣльныхъ составляю- шихъ его ивдивидовъ,иисполнительнаявластьпроявляется тогда какъ самодѣятельность свободныхъ гражданъ, направленная къ осуществленію . государственной идеи и вОли и облекающаяся въ форму самоуправленія и союзнаго строя х).

Оставляя въ сторонѣ самоуправленіе и союзный строй, разсмотримъ ту форму исполнительной власти, которая, по словамъ Штейна, служитъ органомъ ея личнаго элемента, въ которой послѣдній находитъ свое внѣшнее выраженіе, именно правительство.

Правительство представляетъ собою самостоятельно существующій, обладающій, собственнымъ сознаніемъ организмъ исполненія на-ряду и въ противоположность съ организмомъ воли государства, выраженной въ законѣ. Правда, и въ самоуправленіи, и въ союзномъ строѣ проявляется исполненіе, исполнительная власть; но,тѣмъ не менѣе, только правительство служитъ главной формой исполнительной власти, что подтверждается тѣмъ обстоятельствомъ, что только съ появленіемъ самостоятельнаго правительства въ строѣ государства впервые отчетливо и ярко обнаруживается различіе между закономъ (Gesetz) и распоряженіемъ (Verordnimg), между законодательной властью и властью исполнительной.

Государство какъ организмъ личности достигаетъ своего наивысшаго развитія только съ выдѣленіемъ правительства въ качествѣ самостоятельнаго фактора государственной жизни. Въ немъ, въ своемъ правительствѣ государство какъ высшая форма личности, какъ моральное цѣлое противостоитъ законодательству, въ которомъ отражаются различныя общественныя движенія, борьба классовыхъ силъ и страстей. Правительство же возвышаетъ государство до самосознанія своего „я“, надѣляетъ его сознаніемъ своего самостоятельнаго существованія, оформляетъ и закрѣпляетъ въ себѣ идею единства личности государства 2).

Ho правительство, такъ понимаемое, въ свою очередь, состоитъ изъ главы государства—короля и собственно правительства, правительства въ узкомъ смыслѣ слова.

Положеніе монарха въ государствѣ Штейнъ обосновываетъ своеобразнымъ комментированіемъ двухъ принциповъ: „король не можетъ совершить неправаго" и „король безотвѣтственъ", выработанныхъ англійской конститупіоннойисто- ріей, рѣзко обособляя при этомъ чисто личную дѣятельность короля, свободную отъ какого бы то ни было содѣйствія со стороны органовъ государства отъ дѣятельности правительственной.

Король, говоритъ онъ, представляетъ собою главу государства, въ немъ олицетворяется личная государственная воля. ГІоэтому было бы абсолютной несообразностью, еслибы его дѣянія, которыя являются въ то же самое время и дѣяніями личпости государства, противорѢчили этой, въ немъ пребывающей государственной волѣ, другими словами—еслш бы онъ могъ совершить неправое. Ho съ появленіемъ народнаго представительства выступаетъ различіе между закономъ и распоряженіемъ и вмѣстѣ съ тѣмъ и возможность противорѣчія между ними, а такъ какъ король есть въ одно и то же время и глава законодательной власти, и глава ис- иолнительной власти, ибо всѣ акты въ государствѣ исходятъ отъ его имени, какъ отъ носителя личности государства, то эта возможность угрожаетъ и ему. Парализуется же она тѣмъ обстоятельствомъ, что всѣ тѣ акты главы государства, которые могутъ находиться въ противорѣчіи съ конституціей, скажемъ шире—съ законами, теряютъ характеръ индивидуальной дѣятельности монарха; наоборотъ, всѣ тѣ, которые онъ можетъ совершать лично, всегда и безусловно являются законными.

Итакъ, съ установленіемъ конституціонной монархіи вводится различіе между чисто личной, индивидуальной дѣятельностью монарха и его правительственными актами. Первая обнимаетъ собою всѣ тѣ его дѣянія, которыя не противорѣчатъ и не могутъ противорѣчить конституціи (и законамъ); здѣсь монархъ дѣйствуетъ совершенно самостоятельно, не будучи связанъ содѣйствіемъ другихъ органовъ, здѣсь каждый актъ его обладаетъ силой закона, яв-

ляетея всегда правомѣрнымъ:„король не можетъ совершить неправаго“.

Напротивъ, тѣ проявленія воли монарха, которыя могутъ расходиться съ конституціей (и законами), перестаютъ уже быть актами еголичной воли. Для своей дѣйствительности они нуждаются тогда въ содѣйствіи правительственныхъ органовъ, которое проявляется обыкновенно въ формѣ контрасигнированія ихъ министрами. Они выступаютъ тогда уже въ качествѣ актовъ этихъ органовъ, которые и несутъ отвѣтственность за ихъ согласованность съ законами: „король безотвѣтственъ“ 0-

Необходимо отмѣтить, что Штейнъ, проводя различіе между чисто личными актами монарха и его правитель- венной дѣятельностью, дѣлаетъ это принципіально, воздерживаясь отъ перечисленія тѣхъ объектовъ, которые падаютъ въ ту или другую область.

За выдѣленіемъ изъ правительственной дѣятельности области, предоставленной личному усмотрѣнію короля, гдѣ онъ дѣйствуетъ, не будучи связанъ чьимъ бы TO щи было содѣйствіемъ, остается собственно правительство, правительство въ тѣсномъ смыслѣ слова, представляющее собою особый, самостоятельный организмъ, предназначенный къ тому, чтобы осуществлять волю законодательной власти въ исполнительной дѣятельности государства, вносящій гармонію между волею государства и его дѣйствительными состояніями 2).

Это правительство, обладающее на-ряду съ законодательствомъ извѣстной самостоятельностью—ибо оно не только содѣйствуетъ проведенію закона въ жизнь, но и замѣняетъ его въ случаѣ его отсутствія, а иногда и пріостанавливаетъ его дѣйствіе—въсвоюочередь слагается изъ двухъ составныхъ элементовъ. Оно состоитъ, во-первыхъ, изъ элемента единства, обусловленнаго единствомъ государственной воли; во-вторыхъ, изъ элемента множественности, обусловленнаго безконечнымъ множествомъ и разнообразіемъ задачъ государственнаго управленія. Каждый изъ нихъ пред-

ставленъ соотвѣтствующими органами, а именно: элементъ единства представленъ самостоятельными ріравительствен- ными органами, министрами (Ministerialsystem), элементъ множественности—подчиненными исполнительными органами или учрежденіями (Behordensystem) rK

Мы подошлиздѣсь къ основному вопросу въ ученіи Штейна объ исполнительной власти, къ вопросу о положеніи министровъ въ конституціонномъ государствѣ.

Министры, входя въ качествѣ составной части въ понятіе правительства въ узкомъ смыслѣ слова, существенно, однако, отличаются но своимъ функціямъ отъ другой его составной части—исполнительныхъ органовъ и учрежденій. Они представляютъ собою единство государственной воли и вносятъ это единство въ область подчиненнаго имъ управленія, связывая отдѣльныя многочисленныя его отрасли въ одно цѣлое. Дѣятельность ихъ выражается въ формѣ общихъ распоряженій и инструкцій, посредствомъ которыхъ они объединяютъ подвѣдомственное имъ управленіе одной общей идеей, однимъ направленіемъ. Функціи же исполнительныхъ органовъ и учрежденій сводятся къ выполненію этихъ распоряженій и инструкцій сообразно съ условіями фактической обстановки, къ дѣйствительному осуществленію различныхъ задачъ государственнаго управленія и проявляются онѣ всегда въ формѣ опредѣленныхъ, конкретныхъ дѣйствій 2).

Министры, служа проводниками государственной воли въ подчиненныя имъ области управленія, въ своей совокупности образуютъ одно общее министерство (Gesamtmims- terium), связанное въ одно цѣлое единствомъ этой государственной воли. Члены его исповѣдуютъ одни и тѣ же политическія убѣжденія, придерживаются одинаковыхъ взглядовъ на различныя явленія государственной жизни. Въ немъ, въ этомъ солидарномъ министерствѣ находитъ свое высшее выраженіе исполнительная власть государства.

Въ самомъ дѣлѣ, если отдѣльный министръ направляетъ дѣятельность подчиненныхъ ему исполнительныхъ

органовъ согласно съ государственной волей, если онъ соединяетъ въ одноцѣлоеразрозненныячастнподвѣдомствен- наго ему управленія, министерство объединяетъсобою дѣятельность отдѣльныхъ министровъ и, являясь носителемъ идеи правительства, служитъ ручательствомъ и гарантіей того, что между волею государства, вырабатываемой законодательнымъ собраніемъ и всѣмъ государственнымъ управленіемъ ’ будетъ существовать полная гармонія—необт ходимое условіе жизни государства. Это однородное министерство, впервые мыслимое въ условіяхъ жизни конституціоннаго государства, когда народное представитель- етво обособляется въ отдѣльный самостоятельный государственный институтъ, когда собственно правительственная дѣятельность выдѣляется изъ области личной дѣятельности главы государства, представляется логическимъ требованіемъ конституціоннаго государства, существованіе его даетъ возможность говорить о дѣйствительномъ осуществленіи идеи

конституціонализма1)-

Итакъ, министры въ качествѣ носителей исполнительной власти призваны переводить волю государства въ дѣйствіе, призваны реализировать сущность и интересы государства, тотъ „духъ“ его, который находитъ свое выраженіе въ законодательствѣ. Они обладаютъ извѣстной самостоятельностью, безъ которой они не были бы въ состояніи выполнить своей роли въ государствѣ. Сосредоточивая въ своихъ рукахъ всю собственно правительственную дѣятельность и проявляя ее въ формѣ общихъ распоряженій 2), министры— не только исполнители велѣній закона. Правда, посколько воля государства выразилась въ законѣ, министры посредствомъ свОихъ распоряженій проводятъ ее въ жизнь, создаютъ тѣ условія, при которыхъ она можетъ осуществиться, ибо законъ представляетъ собою лишь абстрактную -государственную волю, неспособную самое по себѣ перейти въ дѣйствіе. Тамъ же, гдѣ нѣтъ закона и гдѣ, тѣмъ не менѣе, требуется исполненіе, министры ставятъ свою собственную [14]

волю на мѣсто закона, ибо источникомъ ихъ дѣятельности служитъ все тоже государство, но только государство не пребывающее, такъсказать, въ покоѣ, а дѣйствующее, дѣятельное. Изъ сущности его они черпаютъ принципы своего поведенія, то направленіе, въ которомъ должна развиваться дѣйствительная жизнь государства и вносятъ его въ область управленія, придавая ему характеръ единства, планомѣрности. Въ нѣкоторыхъ же особо исключительныхъ случаяхъ они могутъ, побуждаемые къ тому крайней необходимостью (Nothlage), временно пріостановить дѣйствіе того или иного закона въобласти.предоставленнойихъуправленію *)-

Министры, надѣленные такой самостоятельностью, могутъ уклониться въ своей дѣятельности отъ тѣхъ началъ, которыя выражены въ законѣ, могутъ не совсѣмъ вѣрно понять и истолковать государственную волю, а слѣдовательно могутъ внести дисгармонію, вызвать конфликты между законами—волею государства и исполненіемъ этой воли. Ho единство государственной жизни требуетъ немедленнаго возстановленія нарушенной гармоніи, и это возстановленіе совершается чрезъ посредство подчиненія правительства законодательству, распоряженія закону не только потому, что законъ представляетъ собою общую и какъ бы высшую волю государства, но, главнымъ образомъ, потому, что онъ есть въ тоже время и свободная государственная воля. Въ ней, въ этой государственной волѣ самоопредѣленіе отдѣльныхъ лицъ претворяется въ государственное самоопредѣленіе благодаря привлеченію къ ея выработкѣ народнаго представительства, она покоится поэтому въ конечномъ результатѣ на моральной свободѣ отдѣльнаго лица и обладаетъ высшей этической цѣнностью по сравненію съ чисто личной государственной волей, которая образуется внѣ участія гражданъ и проявляется въ формѣ распоряженія 2).

Это подчиненіе правительства законодательству, эта необходимая между ними гармонія достигается посредствомъ установленія отвѣтственности министровъ передъ народнымъ представительствомъ какъ за согласованность ихъ общей

дѣятельности, ихъ должностного поведенія съ волею государства, за отсутствіе противорѣчія между существомъ государства и его внѣшнимъ выраженіемъ, такъ и за согласован- ность ихъ отдѣльныхъ распоряженій съ существующими законами. Отвѣтственность министровъ политическая и судебная Является, такимъ образомъ, логическимъ слѣдствіемъ идеи государственнаго единства, необходимымъ условіемъ нормальнаго и успѣшнаго развитія государственной жизни 1P

Ученіе Штейна о положеніи короля и министровъ въ конституціонномъ государствѣ не осталось безъ вліянія въ позднѣйшей литературѣ государственнаго права. Лишенное той схоластической формы, въ которую оно облечено у своего автора, ученіе это съ нѣкоторыми отступленіями, которыя, однако, не нарушаютъ его основного характера, можно прослѣдить и на соотвѣтствующихъ воззрѣніяхъ проф. А. G. Алексѣева.

Такъ же, какъ и Штейнъ, проф. Алексѣевъ рѣзко разграничиваетъ дѣятельность монарха, „правительственные акты безотвѣтственнаго монарха" отъ дѣятельности министерства, „правительственныхъ актовъ отвѣтственнаго министерства". Монарху онъ предоставляетъ ту область правительственной дѣятельности, которая не можетъ быть связа- на нормами права, надѣляетъ его наравнѣ съ народнымъ представительствомъ „функціями нормирующими, устанавливающими правила и директивы государственной дѣятельности" 2). Здѣсь монархъ выступаетъ „въ качествѣ единоличнаго верховнаго органа", всѣ дѣянія, совершенныя въ этой области, представляютъ собою дѣянія монарха и ничьему контролю и надзору не подлежатъ и по самой своей природѣ подлежать не могутъ, ибо монархъ „призванъ выражать волю государства и совершать всѣ тѣ акты, содержаніе которыхъ не предопредѣлено правилами, установленными этой волей11 3). Здѣсь монархъ дѣйствуетъ непосред- [15]

ственно отъ имени государства и, выражая собою волю государства, какъ бы олицетворяетъ егоединство.

Выдѣливъ такъ и обособивъ принципіально непосредственную дѣятельность монарха, проф. Алексѣевъ обращается затѣмъ къ подробному ея разсмотрѣнію и исчисляетъ тѣ объектьцкоторыекъ цей относятся. „Отъмонарха— говоритъ онъ—должны исходить всѣ правительственные акты, вызываемые потребностью въ охранѣ тѣхъ неотразимыхъ и безсмѣнныхъ интересовъ, которые стоятъ внѣ борющихся между собою соціальныхъ и политическихъ притязаній и которые должны быть преслѣдуемы во имя безспорныхъ нуждъ государства". Такими интересами онъ считаетъ ,,интересы безопасности и цѣлости государства и интересъ безпрерывности и согласованности государственной дѣятель- ности.. Вопросы внѣшней политики, насколько съ ними связаны интересы безопасности государства—объявленіе вой- ны, заключеніе мира, главнокомандованіе арміей, съодной стороны, назначеніе и увольненіе министровъ, созывъ и роспускъ парламента—съ другой, вотъ тотъ кругъ предметовъ, замѣчаетъ проф. Алексѣевъ, которые опредѣляютъ сферу свободной и безотвѣтствениойдѣятельности монарха"'). Если министры и привлекаются къ содѣйствію монарху при изданіи имъ этихъ актовъ, если они и контрасигнируютъ ихъ, они тѣмъ не менѣе не берутъ на себя отвѣтственности за нихъ передъ парламентомъ. „Скрѣпа министромъ этихъ актовъ удостовѣряетъ лишь ихъ подлинность и ихъ формальную закономѣрность, т. e. ручается за то, что этотъ актъ есть дѣйствительно актъ монарха и что онъ состоялся при соблюденіи требуемыхъ закономъ формъ“ 2).

Всѣ же другіе правительственные акты падаютъ въ область подчиненной правительственной дѣятельности, относятся къ „функціямъ нормированнымъ, осуществляемымъ согласно установленнымъ правиламъ и директивамъ" 8). Функціи эти переданы особымъ государственнымъ органамъ, которые въ своей совокупности образуютъ отвѣтственное [16]

правительство, причемъ отвѣтственность его ,, имѣетъ цѣлью обезпечить согласованность его дѣятельности съ волею государства, ндсколько эта воля выражена въ общихъ правилахъ (въ законахъ) и въ руководящихъ политическихъ принципахъ" ’).

Отдѣливъ область подчиненнаго подзаконнаго упра- вленіяоть области управленія верховнаго и предоставивъ ее правительственной дѣятельности, проф Алексѣевъ различаетъ въ ней такъ же, какъ и Штейнъ, министровъ отъ подчиненныхъ имъ исполнительныхъ органовъ. Глубокое различіе лежитъ между тѣми идругими. Въ то время какъ .исполнительные органы являются должностными лицами, подчиненными служебному праву и дисциплинарной власти своего начальства", въ то время какъ они лишь исполня- ютъ распоряженія, исходящія отъ министровъ, министры — „политическіе дѣятели, призванные не только исполнять волю государства, но и сознавать ее и въ это сознаніе вносить пониманіе интересовъ изапросовъ народа. Министры— не чиновники, а выдвинутые общественнымъ довѣріемъ государственные мужи, на которыхъ это довѣріе возложило отвѣэтственную задачу быть въ области управленія проводниками народнаго правосознанія и носителями обществен- ныхъзапросовъ"2).

Министры должны быть связаны общимъ политическимъ направленіемъ, должны представлять собою какъ внутреннее, такъ и внѣшнее единство. Они образуютъ всѣ вмѣстѣ одно цѣлое, одно солидарное, гомогенное министерство, которое „является необходимымъ требованіемъ конституціоннаго строя и институтомъ, существованіе котораго проводитъ рѣзкую грань между государствомъ правовымъ и государствомъ абсолютнымъ" 8). Причемъ въ этомъ правовомъ государствѣ, заключаетъ ироф. Алексѣевъ, „министры nepe^ станутъ играть роль подчиненныхъ монарху агентовъ или слугъ только парламентскаго большинства, а возвысятся на степень самостоятельныхъ органовъ государства и образу-

х) Алексѣевъ, наз. соч., 15.

2) Алексѣевъ, наз. соч., 24.

3) Алексѣевъ, наз. соч., 25.

ютъ правительство, которое, идя объ руку съ народнымъ представительствомъ, будетъ чувствовать себя вождемъ и довѣреннымъ народа" 1P

Сюда можно отнести также и ученіе нѣкоторыхъ итальянскихъ публицистовъ, какъ-то: Казановы, Пальмы и др-„, которые изъ всей правительственной дѣятельности монарха выдѣляютъ опредѣленную категорію актовъ въ качествѣ королевской прерогативы, осуществляемой лично королемъ; министры за эти акты не отвѣтственны. Такъ Казанова, усматривая въ королѣ на-ряду съ властями законодательной, исполнительной и судебной особую власть-умѣ- ряющую и придавая такому положенію монарха въ государствѣ рѣшающее значеніе 2), говоритъ, что „король дѣйствуетъ лично, во-первыхъ, когда онъ осуществляетъ ему принадлежащую умѣряющую власть, т. e. когда онъ назначаетъ министровъ, распускаетъ палату депутатовъ, назначаетъ новыхъ членовъ въ сенатъ, санкціонируетъ законы и примѣняетъ право помилованія; во-вторыхъ, когда онъ созываетъ и распускаетъ парламентъ и командуетъ военными сухопутными и морскими силами. Онъ осуществляетъ тогда конституціонную прерогативу, присущую коронѣ. Министры не отвѣтствуютъ за эти акты; контрасигнированіе ихъ означаетъ ни что иное, какъ удостовѣреніеаутентичности королев- ской волиС 3)

Съ другой стороны, продолжаетъ Казанова, рядъ правительственныхъ актовъ, относимыхъ обыкновенно къ функціямъ королевской власти,—актовъ, которые, однако, съ точки зрѣнія идеи конституціонной монархіи вовсе не составляютъ ея существа, долженъ осуществляться при непремѣнномъ содѣйствіи отвѣтственныхъ за нихъ министровъ. Сюда принадлежитъ объявленіе войны, заключеніе трактатовъ мирныхъ, союзническихъ, торговыхъ и другихъ, назначеніе лицъ на административныя и судебныя должности и, наконецъ, изданіе регламентовъ и декретовъ, необходимыхъ для испол-

!) Алексѣевъ, наз. соч., 43.

2) „... ed egli ё in ci6 che cosniste Ia gran differenza tra Ia monar-

chia assoluta е Ia manarchia constituzionale". Casanova. Del diritto con- stituzionale, 3 ediz, vol. И, р- 37.

3) Casanova, op. cit., pp.* 38—39, 344.

ненія закона. При совершеніи этихъ актовъ король нуждается въ обязательномъ участіи министровъ; въ противномъ случаѣ они будутъ ничтожны. Въ сущности говоря, эти дѣянія являются дѣяніями министровъ, они здѣсь совершенно самостоятельны, дѣйствуютъ вполнѣ свободно и но собственному разумѣнію, а не по приказу королевской власти, ибо, давая на нихъ свое согласіе, они вмѣстѣ съ тѣмъ принимаютъ на себя отвѣтственность за нихъ, а „идея козла отпущенія, справедливо заключаетъ нашъ авторъ, не можетъ служить базисомъ свободнаго правительства". H Пальма относитъ къ чисто личной дѣятельности короля „командованіе военными силами, созывъ и роспускъ палатъ, назначеніе министровъ, осуществленіе права помилованія".2)

Обращаясь къ оцѣнкѣ ученія Лоренца Штейна, счи- таемъ необходимымъ оговориться, что мы вовсе не имѣемъ въ виду подвергать критическому разсмотрѣнію общую его концепцію государства. Такая задача выходитъ за рамки нашего изслѣдованія. Отмѣтимъ только, что объясненіе государства и его функцій при помощи аналогій съ личностью и составляющими ее элементами едва ли допустимо, такъ какъ такое объясненіе не достигаетъ той цѣли, съ которой оно примѣняется и не вноситъ HIT ясности, ни опредѣленности въ объясняемый предметъ. 3) Ho у Штейна какъ „ученика Гегеля и сторонника философскаго знанія", хотя и проникнутаго въ тоже самое время „сознаніемъ важности пріемовъ опытнаго наблюденія", 4) личность имѣетъ I

x) Casanova, op. cit., pp. 38—39, 341—315.

2) Luigi Palma. Corso di diritto constituzionale, t. II. pp. 454 suiv. Цит. по Bonnefon. Le regime parlementaire sous Ia restauratin, 1905,p. 28.

3) Cp. Ворошиловъ. Критическій обзоръ ученій о раздѣленіи властей. 1872, стр. 419, во Временникѣ Демидовскаго Юридическаго Лицея, кн. 3.—O значеніи органическихъ аналогій въ области изученія государства см., между прочимъ, интересныя замѣчанія у Jellinek’a, Allgemeine Staatslehre, рус пер. 1908, стр. 107 сл.

4) Сергѣевичъ, Задача и метода государственныхъ наукъ. 1871, стр. 109.

значеніе не только одной аналогіи, объясняющей явленіе государства. Она служитъ у него какъ бы первообразомъ государства, которое представляетъ собою ни что иное какъ высшую, совершеннѣйшую форму личности. A если такъ, если государство есть личность, онодолжно состоять изъ тѣхъ же самыхъ элементовъ, изъ которыхъ слагается и отдѣльная личность, хотя эти элементы и могутъ достигнуть въ.немъ какъ въ высшей формѣ личностивысшаго,совершён- наго развитія.' Новаго же, чего нѣтъ въ отдѣльной личности и чтоотличало бы государство отъличностщоно имѣть не можетъ. *) И, однако, мы тотчасъ же находимъ у Штейна отступленія отъ этихъ началъ и притомъ по такому вопросу, который является центральнымъпунктомъ въ его ученіи о государствѣ, Ихменно по вопросу объ исполнительной власти.

Въ самомъ дѣлѣ, государство—учитъ Штейнъ—слагается изъ тѣхъ же элементовъ, что и отдѣльная личность. Оно имѣетъ свое „я“—главу государства, свою волю—законодательство, свое дѣйствіе—управленіе. Ho если между волею и дѣйствіемъ отдѣльной личности нѣтъ посредствующихъ инстанцій, между волею и дѣйствіемъ государства Штейнъ усматриваетъ такой моментъ—моментъ исполненія и возводитъ его на степень самостоятельной государственной функціи. Онъ вноситъ, такимъ образомъ, въ понятіе государства новый элементъ,которагонѣтъ въ отдѣльной личности и который существенно отличаетъ государство отъ личности, лишая почвы ученіе о государствѣ—личности.

Далѣе, этотъ моментъ исполненія, исполнительную власть, выступающую въ качествѣ самостоятельной государственной функціи, ІІІтейнъ облекаетъ въ форму правительства, которому онъ присваиваетъ своеобразное положеніе въ государствѣ, выдвигая основной задачей своего времени созданіе „свободной правительственной дѣятельности на-ряду со свободнымъ законодательствомъ—die freie Verwaltung neben der freien GesetzgebimgV 2)—Что же представляетъ собою это свободное правительство, въ чемъ его сущность, какую роль играетъ оно въ государственной жизни?

P Op. Сергѣевичъ, назв, соч., стр. 119 сл.

2) L. Stein. Die vollziehende Gewalt, 2 Aufl. Th. I, S. 106.

Въ законодательствѣ, какъ мы видѣли, проявляется воля государства, въ немъ государство выступаетъ въ качествѣ хотящей личности, но эта воля, это хотѣніе остаются безъ движенія, не переходятъ въ дѣйствіе. Въ правительствѣ же государство является уже дѣятельной личностью, OHO дѣйствуетъ, осуществляетъ свои волевыя состоянія. 'При этомъ не надо думать, что правительство подчинено зако- нодательству, что оно осуществляетъ только волю, выраженную въ законѣ. Вовсе нѣтъ. Правительство такъ же самостоятельно, какъ и законодательство, импульсы для своей дѣятельности оно получаетънеотъ законодательства, а черпаетъ ихъ изъ самой идеи государства, руководствуясь его требованіями и цѣлями. Правительство занимаетъ даже какъ бы высшее положеніе по сравненію съ законодательствомъ, ибо послѣднее всегда партійно, всегда носитъ на себѣ слѣды борьбы различныхъ общественныхъ силъ и стремленій, тогда какъ правительство всегда безпартійно, въ немъ сглаживаются всѣ противоположности, оно является носителемъ идеи государства.

При такОхМЪ положеніи законодательства и правительства единое государство разрывается на два совершенно самосто- я^льныхъ и независимыхъ другъ отъ друга состояніяюдно— волевое, состояніе покоя, другое—состояніе дѣйствія, движенія. Оба эти состоянія могутъине совпадать, могутъ расходиться въ томъ отношеніи, что государство дѣйствующее не будетъ соотвѣтствовать государству хотящему, будетъ въ значительной степени отъ него уклоняться. Выходъ изъ созданнаго затрудненія Штейнъ находитъ въ томъ, что сводитъ къ единству оба эти состоянія государства въ лицѣ короля, который является въ одно и тоже время и главой законодательства, и главой исполненія, воплощая въ себѣ личное „я“ государства.

Нечего и говорить, что правительство, такъ понимаемое, облекается властью почти безграничной, освобождающей его отъ всякаго вліянія, отъ всякаго воздѣйствія на него со стороны законодательства. Оно является своего рода государствОхМъ въ государствѣ. Правда, единство между тѣмъ и другимъ, согласованность правительственной дѣятельности съ дѣятельностью законодательной поддерживается един-

ствомъ власти короля. Ho изъ того, что законодательство и исполненіе выражаютъ одинаково волю главы государства, вовсе еще не слѣдуетъ, по совершенно справедливому замѣчанію Ворошилова, чтобы они находились между собой въ полной гармоніи. Король всегда будетъ стоять ближе къ исполненію, потому что такимъ путемъ, путемъ правительственной дѣятельности онъ легче можетъ провести свои взгляды, чѣмъ порядкомъ законодательнымъ, при которомъ ему приходится преодолѣвать болѣе значительныя тренія. *) Рушится основное начало конституціонализма, въ силу котораго „король въ совѣтѣ", примѣняя англійское выраженіе, долженъ быть подчиненъ „королю въ парламентѣ". У Штейна ,король въ совѣтѣ" не только поставленъ на-ряду „съ королемъ въ парламентѣ", но и занимаетъ высшее по сравненію съ нимъ положеніе. 2)

Ho этимъ Штейнъ не ограничивается. Условія жизни конституціоннаго государства создаютъ предъ нимъ новыя затрудненія, изъ которыхъ онъ выходитъ путемъ новаго усиленія власти короля. Появленіевъстроѣ государства народнаго представительства, обусловившее различіе между закономъ и распоряженіемъ, а вмѣстѣ съ тѣмъ и возможность противорѣчій между НИМИ, ВОЗхМОЖНОСТЬ, угрожающую и королю въ качествѣ главы и законодательства, и управленія съ одной стороны, безотвѣтственность короля и его правовая непогрѣшимость (the King can do no wrong)—съ другой, побудили Штейна, какъ мы видѣли, расчленить дѣятельность монарха на чисто личную и правительственную. Въ области правительственной, куда Штейнъ относитъ всѣ тѣ акты короля, посредствомъ которыхъ онъ можетъ прійти въ столкновеніе съ законами, монархъ дѣйствуетъ при помощи отвѣтственныхъ органовъ—министровъ. Ta же его дѣятельность, гдѣ онъ не можетъ нарушить за-

!) Ворошиловъ. Критическій обзоръ ученій о раздѣленіи властей, стр. 420 сл. Объ излишне самостоятельномъ положеніи правительства у Штейна говоритъ также и А. Блокъ. Государственная власть въ европейскомъ обществѣ. 1880, стр. 139 сл.

2) „Вопросъ объ отношеніи властей — замѣчаетъ Ворошиловъ—сводится у ІПтейна, главнымъ образомъ, къ большей самостоятельности исполнительной власти/1 См. назв, еоч., стр. 424.

кона, составляетъ его личную, индивидуальную сферу, въ которой онъ дѣйствуетъ совершенно самостоятельно, свободный отъ какого бы то ни было участія другихъ органовъ.

Эта послѣдняя область предоставлена въ его исключительное вѣдѣніе, на его собственное усмотрѣніе; здѣсь онъ выступаетъ единолично, внѣ всякаго контроля со стороны другихъ органовъ, единственно руководимый требованіями государственнаго блага. Причемъ, въ первомъизданіи своего труда Штейнъ подробно перечисляетъ тѣ объекты, которые сюда относятся, а именно: высшее командованіе войскомъ и распоряженіе всѣмъ тѣмъ, что его касается, помилованіе, назначеніе должностныхъ лицъ и, наконецъ, установленіе исключительнаго положенія, подъ которымъ онъ разумѣетъ право главы государства пріостанавливать дѣйствіе закона, „законъ замѣнять волею исполненія". *)

Ho уже Самуэли показалъ, что такое расчлененіе дѣя- тельностимонархавполнѣпроизвольно,что и въобласти, пре- доставленноЙГего личномуусмотрѣнію, возможны правонарушенія. Король можетъ нарушить законы, если онъ, осуществляя свое право распоряженія всѣмъ тѣмъ, что касается войска, удержитъ солдатъ подъ ружьемъ долѣе установленнаго закономъ срока; если онъ назначитъ на тѣ или иныя должности лицъ, не удовлетворяющихъ требуемымъ въ законѣ условіямъ; если онъ объявитъ исключительное положеніе безъ особенной нужды и тѣмъ приведетъ въ потрясеніе правовой порядокъ страны и т. д. Вообще говоря, воззрѣнія Штейна, несмотря на свою конституціонную внѣшность, таятъ въ себѣ, по его мнѣнію, элементы абсолютизма й нуждаются въ значительныхъ поправкахъ. 2)

Замѣчанія Самуэли не остались безслѣдными для Штейна, [17]) который въ слѣдующемъ изданіи своего труда сдержаннѣе рѣшаетъ вопросъ и ограничивается, какъ было выше замѣчено, только принципіальнымъ выдѣленіемъ и

обоснованіемъ индивидуальной дѣятельностикороля, 0 сознавая въ тожевремя всю трудность разграниченія этихъ двухъ областей.

Однако и съ такой постановкой вогіроса едва-ли можно согласиться, потому что и въ данномъслучаѣ остаетсяиз- вѣстная область дѣятельности, имѣющая отношеніе къ государству и въ тоже самое время изъятая изъ подъ контроля законодательныхъ учрежденій, свободная отъ участіявъ ней отвѣтственныхъ государственныхъ органовъ. Современная конституціонная теорія отказалась отъ мысли видѣть въ монархѣ какую-то особую власть, то умѣряющую дѣйствіе другихъ властей въгосударствѣ, приводящую ихъкъ единству, какъ училъ Констанъ, 2) то обладающую ей лишь одной свойственной сферой дѣятельности, гдѣ она не только не можегъ нарушить закона, но гдѣ, напротивъ, каждое ея проявленіе, по замѣчанію ПТтейна, обладаетъ силой закона. Конституціонное государство не было бы гарантировано тогда отъ элементовъ произвола и усмотрѣнія, если бы отдѣльныя области государственной дѣятельности были поставлены внѣ всякаго контроля, если бы онѣ зависѣли исключительно отъ личной воли короля. И монархъ, посколько онъ выступаетъ въ качествѣ органа государства, посколько онъ проявляетъ государственную дѣятельность—а въ такомъ положеніи рисуетъ его и ПІтейнъ, усматривая въ немъ носителя идеи личности, личнаго „я“ государства—не можетъ дѣйствоватьединолично. Онъ долженъосуществлять емуіірн- надлежащія функціи при участіи въ нихъ другихъ органовъ, отвѣтственныхъ за согласованность его дѣяній какъ съ законами, такъ и съ тѣми политическими принципами, которые получаютъ свое выраженіе въ законодательныхъ учрежденіяхъ.

г) Онъ замѣчаетъ тамъ, ,,Hass auch wir in unserer ersten AufIage uns keineswegs uber das wahre Verhaltniss klar waren. Daher denn die vielen UnkIarheiten und Wiederholungen, die in Beziehung auf die Lehre ѵош Staats- oberhaupt und den Begriff und Inhalt der Regierung sich dort vorfinden, und diewir offen zu gestehen uns nicht enthalten konnenL Die vollziehende Gewalt. 2 Aufl. Th. I. S. 110.

2) Op. С. А. Котляревскій. Конституціонное государство. 1907, стр. 179, 214.

Съ другой стороны, нельзя принятьтого положенія, въ силу котораго вся правительственная дѣятельность, остающаяся за вычетомъ того, что отнесено къ сферѣ чисто личнаго, индивидуальнаго рѣшенія монарха, должна быть сосредоточена въ рукахъ министровъ, въ которыхъ Штейнъ видитъ истинныхъ носителей исполнительной власти, призванныхъ осуществлять волю государства въ дѣйствіи. Въ ѳтомъ пунктѣ ученіе его приближается ко взглядамъ Кон- стана, хотя оно и построено на совершенно другихъ основаніяхъ.

Выше, излагая теорію Констана о значеніи и роли министровъ въ государствѣ, мы признали ея непріемлемость съ точки зрѣнія принциповъ конституціонной монархіщ которая вовсе не требуетъ нередачи всей правительственной власти министрамъ, не эмансипируетъ ихъ дѣятельности отъ вліянія на нее со стороны монарха, оставляя за нимъ лишь право въ. нѣкоторыхъ случаяхъ формальнаго соглашенія. Распоряженія (Verordnungen) могутъ исходить въ яейне только отъ министровъ, какъ учитъ Штейнъ, но и отъ монарха, х) который издаетъ ихъ, однако, не самъ лично, а при содѣйствіи другихъ государственныхъ органовъ. И въ конституціонной монархіи управленіе не изолировано отъ монарха, онъ принимаетъ въ немъ то или иное участіе, но только въ условіяхъ, служащихъ достаточной гарантіей его закономѣрности.

Министры, продолжаетъ Штейнъ, объединяя своей дѣятельностью различныя отрасли государственнаго управленія, направляютъ его согласносъ указаніями государственной воли, выраженной въ законодательной дѣятельности, Они призваны вносить гармонію между законодательствомъ и уиравленіемъ, призваны приводить ихъ къ единству и воплощать въ управленіи тотъ. „духъ“ государства, который выраженъ въ законодательствѣ.

O Въ одномъ изъ своихъ раннихъ произведеній Jellenek, находясь подъ вліяніемъ ,-,монархическаго принципа11, которымъ проникнута современная германская наука государственнаго права (см. слѣд. главу), говоритъ, что монархъ есть субъектъ правительственной власти— „das Subject der staatlichen Yeiordnungsgewalt.11 См. его Gesetz und Verordnung. 1887, S. 390.

Можно было бы предположить, что Штейнъ склоняется здѣсь къ тому типу конституціоннаго государства, который извѣстенъ подъ именемъ парламентаризма и въ которомъ министры занимаютъ именно такое положеніе, проводя въ своей дѣятельности тѣ директивы, которыя они получаютъ отъ парламента. Ho въ тоже время хорошо извѣстно, что ІПтейнъ горячо возстаетъ противъ такой чрезмѣрной зависимости министровъ отъ народнаго представительства по тойразсмотрѣннойужевыше причинѣ, что законодательство всегда партійно, всегда отражаетъ въ себѣ ту борьбу различныхъ силъ и тенденцій, которая наполняетъ собою жизнь общества. И заставить правительство во всемъ повиноваться законодательству, сдѣлать изъ него зависимаго слугу законодательныхъ велѣній значило бы совершенно извратить его значеніе въ государствѣ, извратить ту идею, которая въ немъ олицетворяется. O Ссылаясь на примѣръ Англіи, онъ утверждаетъ даже, что тамъ нѣтъ правительства въ настоящемъ смыслѣ слова, потому что министры во всемъ тамъ зависятъ отъ парламента, потому что они представляютъ собою ни что иное какъ господствующую въ парламентѣ партію. 2)

Напротивъ, министры по теоріи Штейна, обладаютъ значительной самостоятельностью, они должны обладать ею, иначе они не были бы въ состояніи выполнить тѣхъ задачъ, которыя ставитъ предъ ними государство. Правда, осуществляя въ своей дѣятельности волю государства, переводя ее въ дѣйствіе, министры вмѣстѣ съ тѣмъ осуществляютъ и законы, посколько въ нихъ выразилась эта государственная воля. Ho они исполняютъ законы не потому, что послѣдніе служатъ выраженіемъ воли государства, а потому, что воля дѣйствующая, дѣятельная, носителями которой они являются и воля только хотящая—законъ въ данномъ случаѣ совпадаютъ. Они совершенно самостоятельны, незави-

O Cp. Б. H. Чичеринъ. Исторія политическихъ ученій. 1902. 4.5. стр. 54, А. Блокъ. Государственная власть въ европейскомъ обществѣ, стр. 135.

2) L. Stein, Die vollziehende gewalt, 2 Aufl. Th I, SS. 200 ff. 262 ff. 309 ff., 360 ff.

симыотъзаконодательстваи поступаютъ такъ или.иначе, руководствуясь требованіями и цѣлями государства. Они могутъ поэтому издавать распоряженія, замѣняющія законъ въ случаѣ его. отсутствія или же пріостанавливать временно его дѣйствіе. Штейнъ идетъ въ этомъ отношеніи такъ далеко, что ставитъ дѣятельность министровъ наравнѣ съ дѣятельностью законодательной. [18])

Ho здѣсь предъ ‘ нимъ снова встаетъ затрудненіе, которое ему необходимо преодолѣть. Въ самомъ дѣлѣ, если министры совершенно самостоятельны, если они не зависятъ отъ законодательства, можетъ случиться, что дѣятельность ихъ будетъ находиться въ противорѣчіи съ законодательной дѣятельностью государства, что воля дѣйствующая-и воля хотящая будутъ въ дисгармоніи. Что станется тогда съ идеей единства государства, съ идеей единой государственной личности?—И Штейнъ, какъ бы забывая о томъ, что онъ только что указывалъ на партійность законодательства, на его односторонность и выводилъ отсюда требованіе независимости отъ него министровъ, подчиняетъ теперь правительство законодательству, распоряженіе закону. Въ объясненіе такого положенія онъ приводитъ мотивы этическаго свойства, именно высшее моральное значеніе закона въ качествѣ выразителя свободнаго самоопредѣленія отдѣльныхъ лицъ сравнительно съ распоряженіемъ, этимъ чисто личнымъ актомъ государственной воли.

Такъ требованія государственнаго единства заставляютъ его отказаться теперь отъ мысли видѣть въ правительствѣ совершенно независимое отъ законодательной власти учрежденіе, видѣть въ немъ второе законодательство. Задавшись цѣлью создать свободное правительство на-ряду со свободной законодательной дѣятельностью, усматривая въ этомъ основную проблему своего времени, Штейнъ впадаетъ въ нѣкоторыя противорѣчія, наталкивается на постоянныя затрудненія, изъ которыхъ онъ выходитъ въ конечномъ результатѣ такимъ образомъ, что подчиняетъ соз-

данное имъ правительство законодательной власти во имя высшихъ началъ свободы, выраженной въ законѣ. Исполнительная власть, выведенная имъ изъ пассивной роли простого исполнителя велѣній закона, надѣленная такой же самостоятельностью, такой же творческой энергіей, какъ и законодательнаявласть,энергіей, необходимой для выполненія выдвигаемыхъ предъ нею государственной жизнью задачъ, въ концѣ концовъ подчинена законодательнойвла- сти, должна сообразоваться съ тѣми указаніями, которыя она находитъ въ законахъ и осуществлять тотъ „духъ“ государства, который въ нихъ выраженъ. х)

Величайшая заслуга Штейна состоитъ въ томъ, что онъ выдвинулъ и разработалъ вопросъ о правительственной дѣятельности государства и указалъ ея дѣйствительное значеніе въ государственной жизни. ГІоистинѣ его можно считать творцомъ современной науки объ управленіи.

Ho въ своемъ ученіи о правительствѣ въ условіяхъ' жизни конституціоннаго режима онъ неправильно истолковалъ роль монарха, находясь, быть можетъ, подъ вліяніемъ того типа конституціонной монархіи, который установился въ его время въ Германіи 2) и открылъ доступъ въ свое государство началамъ абсолютизма. Въ то же время, руководимый стремленіемъ создать отвѣтственное правительство, онъ вводитъ понятіе правительственной дѣятельности въ узкомъ смыслѣ словаи, изолируяее отъ всякаго участія въ ней монарха, передаетъ.еевъисклюнительное завѣдываніе министровъ и ставитъ ихъ въ такое положеніе, которое вовсе не обусловливается требованіями природы конституціонной монархіи. Эти особенности въ ученіи Штейна и лишаютъ насъ возможности видѣть въ немъ надлежащее разрѣшеніе вопроса о положеніи короля и министровъ въ конституціонномъ государствѣ. [19]

Что касается въ частности взглядовъ проф. А. С. Алек- сѣева,съ ними также едвалиможно согласиться. Проф. Алексѣевъ надѣляетъ монарха въкачествѣ верховнаго органа государства тѣми правительственными функціями, при осуществленіи которыхъ онъ не можетъбыть связанъпра- вомъ, ибо онъ самъ выступаетъ тогда въ роли правоуста- новителя,творитъ, такъ сказать, государственную волю, еще не проявившуюся вовнѣ. Оставляя въ сторонѣ вопросъ о томъ, что и сами правоустанавливающіе факторы могутъ быть связаны и связаны въ дѣйствительности правомъ, l) мы должны признать, что конструкція монархической власти, имъ предложенная, не соотвѣтствуетъ природѣ современнаго государства, таитъ въ себѣ элементы абсолютизма.

Въ самомъ дѣлѣ, излагая аналогичныя воззрѣнія Лоренца Штейна, мы отмѣтили, что вся правительственная дѣятельность государства должна быть подзаконной, должна развиваться въ соотвѣтствіи съ законами, и никакая часть ея не можетъ быть выдѣлена въ самостоятельное цѣлое и предоставлена личной волѣ монарха, свободной отъ участія въ ней другихъ государственныхъ органовъ. Дѣятельность монарха какъ органа правительственной власти государства характеризуется вовсе не тѣмъ, что онъ можетъ осуществлять лишь тѣ правительственныя функціи, которыя по самой природѣ своей исключаютъ возможность правонарушеній. Всѣ правительственныя функціи государства, въ томъ числѣ, разумѣется, и монарха, какъ одного изъ его органовъ, должны находиться въ матеріальной согласованности съ законами, должны быть съ точки зрѣнія своего содержанія закономѣрными. Ho этого мало. Онѣ вмѣстѣ съ тѣмъ должны находиться въ полномъ соотвѣтствіи и съ интересами государства какъ цѣлаго, съ тѣми началами общественнаго самоопредѣленія, которыя находятъ свое выраженіе въ народномъ представительствѣ и господство которыхъ, по словамъ проф. Алексѣева, рѣзко отличаетъ современное правовое государство отъ абсолютнаго государства [20]

стараго порядка, характеризуемаго властвованіемъ того или иного лица, той или иной группы лицъ г).

Если же и различаютъ теперь управленіе верховное отъ управленія подчиненнаго и противопоставляютъ одно другому, то вовсе не въ томъ смыслѣ, что область перваго нё можетъ быть матеріально связана законами, что она надзаконна, тогда какъ область управленія подчиненнаго должна находиться въ соотвѣтствіи съ законами. Управленіе вер-, ховное означаетъ собою ни что иное, какъ область непосредственной правительственной дѣятельности монарха,управ- леніе подчиненное—область дѣйствія другихъ органовъ государственной власти 2). И монархъ, посколько онъ дѣйствуетъ въ качествѣ органа управленія, посколько онъ совершаетъ тѣ или иные правительственные акты, связанъ правомъ не только формально, какъ говоритъ проф. Алексѣевъ, но и матеріально. Онъ выступаетъ тогда не „какъ единоличный верховный органъ, непосредственно выражающій волю государства“ 3); онъ нуждается тогда въ содѣйствіи другихъ государственныхъ органовъ, отвѣчающихъ за согласованность его актовъ какъ съ законами, такъ и съ интересами и благомъ государства 4).

Въ противномъ случаѣ, если монархъ будетъ осуществлять ему принадлежащія правительственныя функціи единолично, внѣ всякаго контроля со стороны другихъ органовъ государства, онъ можетъ разойтись съ общественной волей, можетъ нарушить начала общественнаго самоопредѣленія, господствующія въ современномъ государствѣирѣзко отличающія его отъ государства стараго порядка и на мѣсто общественнаго властвованія можетъ поставить свое личное- господство, свой личный произволъ. [21]

Обращаясь къ отдѣльнымъ правительственнымъ актамъ, которые нроф. Алексѣевъ относитъ къ сферѣ личнаго й безконтрольнаго вѣдѣнія монарха, мы должны признать, что, при совершеніи ихъ монархъ не только можетъ разойтись съ общественнымъ самоопредѣленіемъ, не только можетъ повредить интересамъ государства, но въ то же самое время можетъ совершить и дѣянія неправомѣрныя, нарушить законъ.

Въ самомъ дѣлѣ, проф. Алексѣевъ, какъ мы видѣли, включаетъ въ область непосредственной дѣятельности монарха такіе предметы какъ вопросы внѣшней политики, обусловливающіе собой интересы безопасности государства— объявленіе войны, заключеніе мира, главнокомандованіе арміей $ъ одной стороны,назначеніе иувольненіе министровъ, созывъ и роспускъ парламента—съ другой. Нонельзя отрицать того, что право объявлять войну, которая можетъ нарушить самые жизненные интересы государства, которая ставитъ на карту даже самое существованіе государства, его самостоятельность и независимость, не можетъ и не должно принадлежать одному лишь монарху, внѣ всякаго участія въ немъ другихъ государственныхъ органовъ. Правда, современное положительное право предоставляетъ объявленіе войны и заключеніе мира одному монарху, J)> но вмѣ- стѣ съ тѣмъ оно выдвигаетъ необходимость контрасигниро- ванія министрами всѣхъ правительственныхъ актовъ короля, а слѣдовательно привлекаетъ ихъ къ содѣйствію монарху и въ актѣ объявленія имъ войны. Нѣкоторыя же конституціи, какъ, напр., шведская 1809 года, ст, 13, спеціально подчеркиваютъ необходимость для короля раньше, чѣмъ онъ объявитъ войну, испросить мнѣнія министровъ, которые и принимаютъ на себя отвѣтственность за нихъ; лишь тогда только король имѣетъ право принять рѣшеніе, которое онъ считаетъ наиболѣе полезнымъ для государства. 2) [22]

Ho этого мало. Монархъ, совершая тѣ или иныя дѣянія, которыя отнесены проф. Алексѣевымъ къ его чисто личной дѣятельности, можетъ не только нанести ушербъ интересамъ и благополучію государства, онъ можетъ также нарушить законъ, когда онъ назначаетъ министрами лицъ, лишенныхъ права на это, исключенныхъ изъ государственной службы вообще или же признанныхъ неспособными впредь занимать министерскійпостъ, членовъцарствующа- го дома, 1J иностранцевъ, 2) когда онъ не созываетъ парламента въ тѣхъ государствахъ, въ которыхъ установлены для этого извѣстные сроки 3) и т. д.

Вотъ почему мы не можемъ принять того утвержденія проф. Алексѣева, что министръ, скрѣпляя эти акты монарха, отвѣчаетъ не за ихъ матеріальную сторону, т. e. не за согласованность ихъ содержанія съ законами и интересами государства, а лишь за ихъ формальную сторону, за соблюденіе установленныхъ закономъ при совершеніи этихъ ак-' товъ условій 4). И въ данномъ случаѣ, какъ и во всѣхъ другихъ, министръ, давая свое согласіе на акты монарха, контрасигнируя ихъ, ручается не только за то, что они формально закономѣрны, онъ ручается въ то же самое время и за ихъ матеріальную согласованность съ законамиуиза ихъ цѣлесообразность, такъ какъ и при изданіи этихъ актовъ монархомъ возможны какъ правонарушенія, такъ и нанесе-

сударствахъ, такъ какъ король дѣйствуетъ вездѣ черезъ отвѣтственное министерство и, понятно, отвѣтственность за дурно предпринятую или неудачно начатую войну падетъ на министровъ, ибо самъ монархъ является безотвѣтственнымъ41. Собраніе сочиненій А. Д. Градовскаго, т. 5, стр. 180.

- х) См. бельгійскую конституцію 1831, ст. 87, греческую 1864, ст. 77,сербскую 1903, ст. 133 и др.

2) См. бельгійскую конст. 1831, ст. 86, норвежскую 1814, ст. 92, румынскую 1866, ст 97, мексиканскую 1857 r., ст. 87 и др.—См. мою статыо „Контрасигнированіе, его значеніе и объемъ въ конституціонномъ правѣ“, отд. отт. изъ Ж. М. Ю. 1906, стр. 42—43, а также Лазаревскаго, Лекціи по русскому государ, праву, т. I, стр. 237—238.

3) Принципъ ежегоднаго созыва главой государства парламента провозглашенъ, напр., конституціями итальянской 1848, ст. 9, испанской 1876, ст. 32, португальекой 1826, ст. 18, германской 1871 r., ст. 12— 13 и др.

4) Алексѣевъ, Безотвѣтственность монарха и т. д.., 48.

ніе вреда и ущерба общественнымъ интересамъ и благополучію государства.

Съ другой стороны, мы не можемъ согласиться съ тѣмъ, чтобы то положеніе, которое отводитъ проф. Алексѣевъ ми- нистрамъ^ въ государствѣ, единственно отвѣчало природѣ конституціонной монархіи, являлось существеннымъ требованіемъ правового государства. Отрицая господствующее въ современной литературѣ воззрѣніе, по которому всѣ конституціонныя монархіи дѣлятся на два типа: дуалистическій ипарламентарный—дуалистическая монархія, по его мнѣнію, не представляетъ собою правового государства, такъ какъ она основывается на началѣ личнаго, а не общественнаго господства—и усматривая въ парламентарной монархіи преходящую историческую форму, которая клонится уже къ упадку, по крайней мѣрѣ, на своей родинѣ, онъ высказывается за новое политическое образованіе, которое одно только реализируетъ идею правового государства. Это именно конституціонно-демократическая монархія, гдѣ министры, переставъ быть подчиненными монарху агентами или слугами только парламентскаго большинства, возвышаются на степень самостоятельныхъ Государственныхъ органовъ, чувствующихъ себя довѣренными народа и являющихся въ области управленія проводниками его правосознанія, его общественныхъ запросовъ ’).

Ниже мы надѣемся показать, что и дуалистическая монархія есть государство правовое, въ которомъ не личная воля главы государства или, по крайней мѣрѣ, не одна его личная воля опредѣляетъ направленіе правительственной дѣятельности. И въ этомъ государствѣ монархъ неможетъ выбирать министровъ по собственному усмотрѣнію, не считаясь съ настроеніемъ парламента и не принимая во вниманіе общественнаго мнѣнія страны. Онъ долженъ учитывать этотъ важный политическій факторъ — общественное самоопредѣленіе, что признаетъ и проф. Алексѣевъ 2), хотя оно и не играетъ здѣсь той роли, не имѣетъ того значенія, что въ государствахъ парламентарныхъ. [23]

Что же касается того положенія, въ которомъ проф. Алексѣевъ рисуетъ министровъ въ государствѣ, необходимо отмѣтить, что оно отвѣчаетъ лишь англійскому политическому режиму, точнѣе—новѣйшей фазѣ въ его развитіи *): Уже давно политическіе изслѣдователи и наблюдатели англійскаго парламентаризма—Мэнъ, Брайсъ, Дайси, Энсонъ и др. высказали мысль, что кабинетъ тамъ постепенно стянулъ къ себѣ ту власть, которая нѣкогда принадлежала парламенту. Ho съ особенной яркостью мысль эта была развита въ недавнее время Сиднеемъ Лоу. „Главноеизмѣненіе,происшед- шее послѣ 1832 r., замѣчаетъ онъ, заключалось въ передвиженіи государственной власти отъ парламента къ кабинету, причемъ кабинетъ сдѣлался отвѣтственнымъ въ большей степени иередъ самими избирателями, чѣмъ передъ избранными ими представителями" 2). Онъ подробно останавливается далѣе на той роли, какую играетъ въ англійской политической жизни кабинетъ, на все уменьшаюшемся зна- ченіи парламента и все растущемъ въ противовѣсъ этому вліяніи избирателей и указываетъ на ту непосредственную связь, которая устанавливается въ Англіи между кабинетомъ и народомъ въ лицѣ его политически полноправныхъ гражданъ 3).

Ho если кабинетъ въ Англіи является теперь центромъ и средоточіемъ всей ея политической жизни, далеко нельзя сказать того же самаго относительно другихъ странъ, и воззрѣнія проф. Алексѣева вѣрныя и глубокія, поскольку они касаются современной Англіи, скажемъ шире—съ точки зрѣнія эволюціи государства, не объясняютъ и не могутъ объяснить положенія министровъ въ другихъ конституціонныхъ государствахъ *).

Въ заключеніе, по поводу взгляда Казановы, Пальмы и др. на положеніе короля и министровъ въ государствѣ, не входя въ его оцѣнку по существу—мы въ достаточной [24]

«

степени показали уже, думается намъ, непримѣнимость съ точки зрѣнія принциповъ конституціоннаго государства аналогичныхъ воззрѣній Штейна и проф. Алексѣева—скажемъ вмѣстѣ съ С. А. Котляревскимъ,что взглядъ этотъ не подходитъ даже къ такому государству какъ Пруссія, гдѣ столь сильна еще монархическая власть; что же касается Италіи, онъ тамъ былъ единодушно отвергнутъ 1A [25]