9.2. Винятки (дозволені обмеження) з принципу свободи руху капіталу та їх застосування

Згідно зі ст. 56 Договору про Співтовариство свобода руху капіталу та платежів має забезпечуватися в межах положень, передбачених Договором , а отже, не є абсолютною.  Допустимі обмеженн я на свободу руху капіталу передбачаються подаль- шим и нормам и Договору про Співтовариство.

По-перше , згідно зі ст. 57 Договор у пр о Співтовариство , Європейськ е   Співтовариство та окремі держави-член и мають право застосовувати щод о інших країн будь-які обмеження , що існували на 31 грудня 1993 р. (а у випадку Естонії та Угор- щин и — на 31 грудня 1999 р.) згідно з національни м правом чи правом Співтовариства, щодо руху  капіталу до чи з інших країн із залученням прямих інвестицій, інвестицій у нерухоме майно ,  щод о  підприємницько ї діяльності ,  надаванн я фінан - сових послуг чи допуску цінних паперів на ринк и капіталу.

Крім того, сама Рада Міністрів може, діючи на пропозиці ю Європейської Комісії, кваліфіковано ю більшістю запровадити обмежувальні заходи щодо руху капіталу до чи з інших країн із залученням прямих інвестицій, зокрема інвестицій у нерухоме майно, щодо підприємницької діяльності, надавання фінансових послуг чи допуску цінних паперів на ринк и капіталу. У разі, якщ о запроваджуван і   заходи є   кроко м  наза д у праві  Спів - товариства з питань лібералізації  руху капіталу до чи з інших країн , дл я  прийнятт я відповідног о рішенн я  Ради  Міністрі в потрібна одностайність.

Далі, ст. 58 Договору про Співтовариство передбачає, що принци п вільного руху капіталу та платежів у Співтоваристві не впливає на право жодної держави-член а ЄС відповідно реагу- вати за наявності зазначених у Договорі про Співтовариство обставин, а саме:

а) застосовувати відповідні  положенн я свого  податкового права, що вирізняють платників податків із відмінним стано - вищем, з огляду на місце їх перебування чи місце, де інвестовано їх капітал;

б) вживати всіх належних заходів для запобігання порушенню національни х законі в та підзаконни х актів,  зокрем а у сфері оподаткуванн я та пруденційного нагляду за фінансовим и ус- тановами ,  або запровадженн я  процедур и декларуванн я  руху капіталу з метою збиранн я адміністративної чи статистичної інформації, або вживати інших заходів, виправданих з точк и зору забезпечення суспільного порядку та безпеки.

131

Такі обставини називаються дозволеним и обмеженням и та застосовуються за умови збереження балансу між забезпечення м свободи руху капіталу та іншим и принципам и і нормам и Спів - товариства (передусім, свободи ділового заснування). Водночас ч. З ст. 58 Договор у про Співтовариство передбачає, що застосу- вання  дозволених обмежень не може бути засобом свавільної дискримінаці ї або прихованого обмеження .

Прав о  Співтовариств а  розрізня є  2 види  винятків  і з  загальног о принцип у  свобод и  рух у  капіталу .

Перший виняток — заходи,  що  мают ь дискримінаційни й

характер. Як зазначено в   Повідомленні Європейської Комісії про окремі аспекти інвестицій в межах Співтовариства1 , дискри - мінаційні  заходи (які  застосовуються  виключн о до інвесторів з інших держав-членів ЄС) порушують ст.  56 Договору про Спів- товариств о крім випадків, коли інше прям о не передбачен о Договоро м про Співтовариство.

Другий виняток — недискримінаційні  заходи, що застосову- ються однаково до всіх інвесторів. Недискримінаційн і заходи, за загальним правилом, є дозволеними , але за умови, що вони спираються на об'єктивні та стабільні критерії, заздалегідь опри - люднені та виправдані необхідністю захисту публічних інтересів. Але навіть за наявності всіх неіобхідних умов недискриміна - ційні заходи мають відповідати принцип у пропорційності , тобто відповідати меті, якої передбачається досягти.

Як установив ЄСП, у сферах, де відсутня гармонізація за- конодавства на рівні Співтовариства, держави-члени мають право запроваджувати будь-які обмеженн я на вільний рух капіталу на свій розсуд з метою захисту суспільних інтересів за умови додержанн я принципу пропорційності2 .

У справ і  Commission v.  Portugal3   ЄС П  розгляда в легітим - ність  португальського законодавства, що обмежувало  іноземну участь у реприватизованих підприємствах максимальни м роз - міром в 25% і вимагало від будь-яки х суб'єктів , як і бажал и придбати  10 і більше відсотків у статутному капіталі репри - ватизовани х  підприємств ,  одержанн я  попередньог о дозвол у Міністерства фінансових спра в  Португалії.

2 заходи на дискримінаційні (вимога участі  в розмірі не більше

' Див.: Комюніке Європейської Комісії про деякі аспекти щодо внутрішніх інвестицій Співтовариства від 19 липн я 1997 p. (O.J. 1997 С 220).

г Див.: Справа С-503/99, Commission v. Belgium (2002) EC R 1-4809.

З Див.: Справа С-367/98, Commission of the European Communities v. Portuguese

Republic (2002) ECR 1-4731.

132

25%), застосування якої може бути виправдано  тільки на під- ставі захисту публічного порядку, суспільної безпек и і охорони здоров'я , і недискримінаційн у (вимога дозволу на участь понад

10%).  Обидв а заходи було визнан о такими ,  щ о порушуют ь зобов'язанн я  Португалії щодо забезпеченн я свободи руху ка - піталу як неприпустимо обмежувальні і такі,  що не відповідають принципов і  пропорційності.

В згадуваній вище справі Commission v. The Netherlands (2006) ЄС П мав відповісти на питання , чи відповідає принцип у віль- ного руху капіталу запровадження урядом  Нідерландів так званої "золотої акції" держави, що давала державі можливість впливати на прийнятт я корпоративних рішен ь (зокрема, блокувати прий - няття рішен ь з найбільш важливих питан ь управління) у двох нещодавн о приватизованих компаніях, одна з яки х працювала у сфері телекомунікацій (Koninklijke KPN NV), а інша  займалася поштовим и послугами (TPG NV) ЄС визнав, що "золота акція" як така є обмеження м вільного руху капіталу, оскільки обмежує можливості інших  акціонерів, при чому як прямих інвесторів (щодо прийнятт я рішень у компанії), так і портфельних (оскіль- ки  можлив е блокуванн я державо ю  важливого рішенн я може негативно вплинути на котируванн я акцій компанії на фондо - вому ринку). ЄС П дійшо в висновку, що запровадженн я "золотої акції" держави , у тому вигляді, як це було зроблен о  Нідер- ландами ,  не  могл о бути  виправдан е на підставі наявни х у Договорі про Співтовариств о винятків, оскільк и мету запро - вадженн я  "золотої акції"  щодо  Koninklijke  KPN NV взагалі   не було визначено, а мета щод о другої компанії —  TPG NV (за- безпеченн я безперебійного надання поштових послуг (зокрема, закордонни х пересило к дл я населення ) хоча і була поважною , але спосіб її досягненн я  не відповідав принцип у пропорцій - ності, оскільки використанн я "золотої акції" не було обмежено лиш е діяльністю компані ї щодо наданн я таких послуг.

Відповідно до п. (Ь) ч. 1  ст. 58 Договору про Співтовариство, держави-член и  Є С  можут ь   вживат и  всіх необхідних заходів для запобігання порушенням національного права, зокрема, щодо оподаткування, розумног о ("пруденційного") нагляду за діяль- ністю фінансови х установ, або запроваджувати процедури для декларуванн я руху капіталу з метою збору адміністративної і статистичної інформації, або вживати заходів для захисту публіч- ного порядку або  державно ї безпеки.

У справі Sanz de Lera ЄС П дійшо в висновку, що обмежу- вальні заходи є законним и і  підпадають під дію ст. 58 Договору пр о Співтовариство , якщ о їх прийнят о з метою запобіганн я

133

незаконни м діям (таким, як ухилення від оподаткування, відми- вання коштів, одержаних злочинни м шляхом, торгівля нарко - тичним и речовинам и або тероризм).

Яскрави м та актуальни м  прикладо м  подібних дозволени х заходів  є запобігання використанн ю фінансової системи Спів - товариства з метою легалізації ("відмивання") доходів, одержаних злочинни м шляхом. Перши м документом , яки й запровадив по- дібні обмеження , була Директив а Ради Міністрів 91/308/ЕЕ С "Про запобігання використанн ю фінансово ї системи з метою відмивання грошей"1 , яка визнавала, що відмивання "брудних" грошей ставить під загрозу сталість фінансови х установ, під- риває  впевненість у фінансові й системі та допомага є приховати сліди злочинів, скоєни х не тільки в країні здійснення фінансової операції, але і за коп оном.  Директив а приписувала державам - членам запровадити корми , згідно з яким и кредитні та фінансові установи мають з'ясовуват и особу своїх клієнтів,  вимагаючи поданн я  відповідних документі в  перед укладення м договору, зокрем а при відкритті депозитни х рахунків, або в разі, коли сума операції сягає  15 тисяч екю (ст. З Директив и "Про за - побіганн я використанн ю фінансово ї системи з метою відми- вання грошей"). Водночас, цю Директив у було піддано критиці за відсутність чітких процедур здійсненн я контрол ю щодо не- легальн о одержаних грошей.  Крім того,  після терористично ї атаки на  СШ А 11 вересня 2001 р.

Отже, у 2005 р. на заміну Директив и 91/308 було прийнят о спільну Директив у Європейськог о Парламенту та Європейської Комісії 2005/60 від 26 жовтня 2005 р. "Про запобігання вико - ристанн ю фінансово ї системи з метою відмивання грошей та фінансуванн я  тероризму".

Директив а  2005/60 спрямован а   н е тільки  н а запобіганн я маніпуляція м із злочинн о одержаним и доходам и з метою їх легалізації, але й недопущенн я спрямуванн я таких коштів на цілі, пов'язан і з тероризмом . Директив а містить дуже широк у дефініці ю  понятт я "відмиванн я  грошей",  включивш и д о  неї поведінку на міжнародном у рівні (тобто,  на території більш

1 Див.: Директива 91/308/ЕЕ С від 10 червня 1991 р. "Про запобігання викорис- танн ю національни х фінансови х систем з метою відмивання грошей" (O.J. 1991

L 166) 28.6.1991, С. 77 (доповнена Директиво ю 2001/97/Е С Європейськог о Пар - ламент у та Ради Міністрів (O.J. 2001 L344).

134

ніж однієї держави-член а або іншої країни), пов'язан у із пере- дачею прав  власності на майно, яке було одержане в результаті злочинної діяльності, з метою приховування його злочинног о походження; або допомогу особі, що здійснює такі дії з майном , уникнут и юридични х наслідків своєї поведінки; а тако ж дії, спрямован і  н а  приховуванн я  правдиво ї  природи ,  джерела , місцезнаходження , розпорядження , руху, прав на майно, так само купівля або використанн я майна, за умови, що особа, як а вчиняє такі дії, зна є про злочинн е походження майна.

Суб'єктам и додержанн я спеціальних процедур, передбачених Директивою 2005/60 (тобто адресатами Директиви),  є фінансово- кредитні установи, аудитори, консультанти  з податків, неза- лежні бухгалтери, нотаріуси та інші особи-юристи , які беруть участь у здійсненні операцій з нерухомістю, відкритті рахунків т а управлінн і  ними ;  створенн і т а управлінн і  юридичним и особами;  трасти; агенти з нерухомості; казино; інші фізичні та юридичні особи,  які здійснюють торгівлю товарами, у разі, що платіж відбувається за готівку, а сума  трансакції дорівнює або перевищує 15 тисяч євро.

За загальним правилом Директив и 2005/60, держави-член и повинні заборонит и своїм кредитним та фінансови м установам відкриват и  анонімн і  рахунк и т а  видават и  анонімн і  ощадн і книжки . Адресати Директиви зобов'язані запровадити спеціальну процедуру перевірки клієнта (англ. due diligence) у випадках:

1) встановленн я відносин (відкриття рахунку);

2) здійсненн я трансакцій на суму понад 15 тисяч євро (не - залежн о від того, чи є це одна трансакція , чи декілька, але пов'язани х між собою);

3) коли існує підозра, що особа має відношенн я до відми- вання грошей або фінансуванн я тероризму;

4) коли існують сумніви щодо правдивості особистих відо- мостей, зібраних про клієнта  раніше;

5) купівлі або обміну фішо к у казино на суму  2 тисячі євро та більше.

Процедура перевірки клієнта (due diligence) включає з'ясуван - ня особи клієнта на підставі надійних та незалежних джерел інформації (наприклад , офіційних документів); з'ясування , за необхідності, особи бенефіціара трансакції (тобто, особи, від імені та/аб о в інтересах якої здійснюється трансакція, наприклад, фізично ї особи, яка контролює, прям о чи непрямо , юридичну особу через володіння більше ніж 25% капіталу такої юридич - ної особи) ; одержанн я  інформаці ї про мету та призначенн я ділової операції;  проведенн я  поточног о  моніторинг у ділових

135

відносин, зокрема,   шляхом відстеження трансакцій , шо здій- снюються в межах таких ділових стосунків.

Спрощен а процедура застосовується при відкритті рахунків та здійсненні трансакцій  акредитованими фінансово-кредитни - ми установами держав-членів  та інших країн, за умови що ці країн и мають подібні правила щодо запобігання відмиванн ю злочинни х коштів .  Крі м того,  спрощен і  процедур и  можут ь застосовуватися, зокрема, щодо компаній, чиї акції торгуються на регулярних фондових ринках принаймн і в одній з держав - членів ЄС.

З іншого боку, адресати Директив и повинн і вживати під- вищени х заходів  перевірки ,  зокрема ,  шляхо м  витребуванн я додаткової інформації для з'ясуванн я особи клієнта,  природи трансакції, джерела походження коштів, та через  затвердження таких трансакцій вищим управлінським персоналом, якщ о існує великий ризик , що трансакції можуть бути пов'язан і із відмиван- ням грошей або фінансування м тероризму. До таких ситуацій Директив а 2005/60 відносить, зокрема , здійсненн я трансакції за фізичної відсутності клієнта, а також трансакції з особами , причетним и до політики у державі-члені чи іншій країні. Дл я досягненн я цілей Директив и 2005/60 у кожні й державі-член і створюються органи фінансового розслідування, які відстежують інформаці ю про підозрілі операції, яка надається адресатами Директиви , за умови додержанн я її конфіденційності.

Інши м прикладом дозволеного обмеженн я в розумінні п. (Ь) ч.  1 ст. 58 Договор у пр о Співтовариств о є Директив а Ради Міністрів від 13 лютого 1989 р. "Про обов'язо к заснованих в державі-члені філій кредитно-фінансови х установ,  що  мають головний офіс за межами такої держави-члена , щодо оприлюд - ненн я річної бухгалтерської документації"1 ,  як а  поклада є  на такі філії обов'язо к збиранн я бухгалтерської та статистичної інформації щодо своїх клієнтів.

ЄС П дійшо в висновку, що Договір про Співтовариство не забороняє запровадження законодавством держави-члена вимоги щод о  попередньог о  повідомленн я  інвесторо м  пр о  майбутн є капіталовкладення2 . Але у справі Bordessa3  ЄС П підкреслив, що

1 Див.: Директив а 89/117/ЕЕ С від 13 лютого 1989 p. (O.J. 1989 L044).

2 Див. : Об'єднан і справ и С-515/99 , С519/9 9 t o С-524/9 9 an d С-526/9 9 t o С-540/99 ,  Hans  Reisch  and Others v.  Biirgermeister der Landeshaupststadt Salzburg, Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg (2002) EC R 1-2157.

3 Див.: Справ и C-35 8 amp; 416/93,   Criminal proceedings against Aldo Bordessa and

Others (1995) ECR 1-361, (1996) 2 CML R 13.

136

ст. 58 Договору про Співтовариство передбачає саме  деклару- ванн я  руху капіталу,  а  не  обов'язо к отриманн я  додаткового дозволу,  що становил о б засіб  прихованог о обмеженн я  руху капіталу.

Вимога щодо одержання дозволу на здійсненн я інвестиції в певному розмірі також може бути визнана такою,  що відповідає принцип у свободи руху капіталу, але тільки в тому разі, якщ о вона підпадає під  дію винятків, передбачених ст. 45 Договору про Співтовариство, або якщ о запроваджується з метою захисту загального інтересу, за умови, що стабільні й об'єктивн і кри - терії її застосування було донесен о до всіх суб'єктів права, що виключило б їх довільне застосування національним и органами влади.  Крім того,  систем а отриманн я  попередньог о дозвол у навіть за наявності підстав може бути запроваджена  тільки в тому випадку, якщ о мети регулювання не можна досягти менш обмежувальним и  заходами ,  наприклад ,  шляхо м  подальшог о повідомлення про здійснене капіталовкладенн я і за умови за-

безпеченн я суб'єктів засобами захисту їх прав1 .

ЄС П у цілому погодився з тим , шо згідно зі ст. 58 Договору про Співтовариство мета забезпечення ефективності  та ціліс- ності системи оподаткування може виправдовувати обмеженн я свобод и руху капіталу. Так ,  в рішенн і у справі Bachmann v. Belgium- ЄС П дійшо в висновку, що обмеженн я руху капіталу можуть грунтуватися на  необхідност і   збереженн я  цілісності національно ї  системи оподаткування , якщ о податок стягується з кінцевого доходу особи. Водночас, таки й винято к із одного з фундаментальни х  принципі в  функціонуванн я  Співтовариства має тлумачитися якнайвужче і з урахуванням принцип у про- порційності.

Прикладо м  застосуванн я  розважливог о  підходу ЄС П  д о визнанн я відступлень від свободи руху капіталу, гарантованої ст. 58 Договору про Співтовариство, є рішенн я у справі Associa- tion Eglise3. За фактам и цієї справи, французьк е законодавство передбачало, що всі прямі іноземні інвестиції, які "становлять загрозу дл я публічного порядку та державної безпеки",  мали проходит и  попередн ю  процедур у отриманн я дозвол у  в  Мі - ністерстві економіки. ЄСП , у принципі , погодився, що, як виня -

1  Див.: Справа С-205/99 , Analir and Others (2001) EC R 1-1271.

!   Див.: Справа С-204/90 .  Bachmann v.  Belgium (1992) EC R 1-249, (1993)  1

CML R 785.

3    Див.: Справа C-54/99 , Association Eglise de Scientologie de Paris, Scientology

International Reserves Trust v. The Prime Minister (2000) EC R 1-1335.

137

ток, держави-члени можуть встановлювати вимоги попереднього санкціонуванн я руху капіталу (зокрема ,  прями х  інвестицій з інших країн) для захисту інтересів публічного порядку і дер - жавної безпеки, але тільки в разі, якщ о немає інших способів досягти того ж соціального ефекту (тобто, запроваджувані заходи є пропорційними) , і якщ о умови застосування такого винятку чітко і вичерпно передбачено в національному  законодавстві. Як результат, ЄС П дійшо в висновку, що визначенн я інвестицій, небезпечних для суспільних відносин, як е містилося у фран - цузькому законодавстві, було занадто розпливчатим і невизначе- ним , що не давало суб'єктові можливості з'ясувати обсяг своїх прав, а відтак, суперечило принцип у правової певності й не могло вважатися таким, що відповідає свободі руху капіталу.

У ч. 2 ст. 58 Договору про Співтовариство також передбачено, що в процесі забезпечення руху капіталу мають враховуватися норми шодо свободи  ділового заснування.

У  справі  Denkavit  Internationaal  BV  ЄСП ,   визнаючи ,   що оподаткування в цілому належить до компетенції кожної кон - кретної держави-члена ,  вказав,  що справлянн я  податків має здійснюватися на недискримінаційні й основі. Як наслідок, ЄС П визнав таким, що суперечить свободі  ділового заснування по- ложенн я Податкового кодексу Франції (Code general des impots), як е  встановлювал о  подато к  н а дивіденд ,  щ о  виплачуєтьс я розташовани м у Франції дочірнім підприємством материнської компанії, як а знаходиться за кордоном , в то й час як у разі, якщ о материнська компані я також знаходилася в межах Фран - ції, операції з виплати  дивіденду майже повністю звільнялися від оподаткування.

Це правило було підтверджене ЄС П в аналогічних справах. У справі Verkooijen-  встановлено, що положенн я національного законодавства ,  як і  звільняют ь від оподаткуванн я дивіденд и фізичних осіб, за умови, що ці особи володіють акціям и компа - ній, засновани х у такі й  країні-члені ,  суперечат ь праву ЄС , оскільк и таки м  чино м акці ї  компаній ,  засновани х у інши х

1   Справа С-170/05 , Denkavit Internationaal BV, Denkavit France SARL v. Ministre de Hconomie, des Finances el de ГIndustrie (2006), EC R 1-11949.

7 Див.: Справ а C-35/98 , Staatssecretaris van Financien v. B.G.M. Verkooijen (2000) EC R 1-4071.

3 Див.:  Справа C-242/03 ,  Ministre des Finances de Luxembourg v. Jean-Claude

Weidert, Elisabeth Paulus (2004) EC R 1-07379.

4 Див.: Справа C-292/04 ,  Wienand Meilicke, Heidi Christa Weyde, Marina Stoffler

v. Finanzamt Bonn-Innenstadt (2007), ECR 1-01835.

5 Див.: Справа 36/75, Rutili v. Minister for the Interior (1975) ECR 1219, (1976)

1 CML R 140.

138

державах-членах, стають менш привабливим и для інвесторів з цієї країни.

У справах  Weidert amp;  Paulus3    та Meilicke* ЄС П  підкреслив,

шо держави-член и не можуть ставити надання фіскальних пільг у залежність від місця проживанн я або реєстрації особи у межах Співтовариства.

Відповідно до ст. 58 Договору про Співтовариство, свободу руху капіталу може бути обмежен о на підставі захисту інтере- сів публічного порядку та безпеки. Проте у справі Rutili5  ЄС П відзначив, що хоча визначенн я   вимог публічного порядку та державно ї безпек и є   внутрішньо ю справо ю кожної держави - члена, ці вимоги повинн і розглядатися в контексті принципі в і цілей Співтовариства ,  і оскільк и вони становлят ь винято к з фундаментальног о  принцип у свободи  руху капіталу, то повинн і тлумачитися якнайвужче. Отже, такі обмеженн я є виправданими лиш е за умови, що існує реальна і серйозна загроза фундамен -

тальним суспільним відносинам, а не просто для досягненн я суто економічно ї мети.

Стаття 59 Договору про Співтовариство передбачає, що за виняткових  обставин, коли рух капіталу з інших країн або в інші країни завдає або може завдати істотної шкоди функціону - ванню ЕВС, Рада Міністрів, діючи кваліфікованою більшістю за пропозиціє ю Європейсько ї Комісії і після консультацій з Європейськи м  Кредитни м  Банком ,  може  вжити запобіжни х заходів щодо інших країн на період, не більший ніж 6 місяців, за умови, що зазначені заходи є вкрай необхідними.

Відповідно до ст. 301 Договор у про Співтовариство, Рада Міністрів, здійснюючи загальну політику держав-членів у сферах зовнішні х відноси н та безпек и  ЄС ,  може вжити термінови х заходів щодо припиненн я або обмеження , частково або повніс- тю, економічни х відносин ЄС з іншими країнами. Згідно ж зі ст. 60 Договору про Співтовариство, якщ о Рада Міністрів не вживе таких заходів, будь-яка держава-чле н за наявності серйоз - них політичних мотивів чи з мотивів невідкладності може самос- тійно вжити односторонніх  заходів щодо обмеження вільного руху капіталу та платежів з іншою країною, але лиш е за умови, що Європейську Комісію та інші держави-член и буде повідом- лен о про такі заходи до дн я їх запровадження.

Із початком третьої  стадії створення ЕВС набула чинності ст.  119 Договору про Співтовариство, як а передбачає можли - вість запровадженн я державою-члено м  Є С  певних захисних заходів у разі, якщ о держава-член зазнає серйозних труднощів у балансі  платежів через загальну нерівноваг у її платіжног о

139

балансу або через використанн я певного виду валюти, якщ о це загрожує  функціонуванн ю  Спільног о  ринк у  Співтовариства . Захисні заходи є легітимним и виключно за умови отриманн я дозволу Європейської Комісії та якщ о попередньо запропоновані Європейсько ю  Комісією запобіжні заходи та заходи взаємної допомоги виявилися неефективними .