§ 8. Особенности назначения наказания несовершеннолетним

Особенности назначения наказания несовершеннолетним отражены в ст. 88 и 89 УК РФ. В последней предусмотрены учитываемые обстоятельства, а в первой - пределы назначения наказания.

В ч. 1 ст. 89 УК РФ сказано, что при назначении наказания несовершеннолетнему, кроме обстоятельств, указанных в ст. 60, учитываются «условия его жизни и воспитания, уровень психического развития, иные особенности личности, а также влияние на него старших по возрасту лиц». Однако направления учета всего перечисленного неоднозначны. Если несовершеннолетний жил в плохих условиях, это еще может свидетельствовать, что ему целесообразно снизить при прочих равных условиях наказание. Но если он жил в хороших условиях, это совершенно не требует повышения ему наказания. То же самое следует сказать и об учете условий воспитания и влияния старших по возрасту лиц негативного и позитивного характера. Не зря отмечается, что «несовершеннолетний, попавший под влияние взрослых либо обделенный родительским воспитанием и заботой, испытывающий на себе насилие со стороны опекуна, заслуживает

258

менее сурового наказания» .

Отставание в психическом развитии, не связанное с психическим расстройством, может привести к тому, что несовершеннолетний будет не подлежать уголовной ответственности (ч. 3 ст. 20 УК РФ). Для других случаев такого отставания, по логике законодателя, справедливо при прочих равных условиях уменьшить ответственность или наказание. В то же время наказание, безусловно, не может быть увеличено при отсутствии отставания в психическом развитии или даже опережении в нем.

В конечном счете, нельзя не прийти к выводу, что учету при назначении наказания подлежат не любые из приведенных факторов, а только имеющие негативную (отрицательную) направленность. Это было бы желательно прямо отразить в законе.

Указание на учет иных особенностей личности слишком широко и позволяет определить их двояко.

Нельзя не заметить, что первая сторона может отразить особенности не только несовершеннолетнего, но и любого иного лица, совершившего преступление. Этого же нельзя сказать о второй стороне. В уголовном праве она действительно характеризует особенности личности лишь несовершеннолетних, что только и следует учитывать в рамках требований ч. 1 ст. 89 УК РФ. Все остальное должно с успехом приниматься во внимание через отраженную в общих началах назначения наказания личность виновного. Чтобы не создавалось иллюзии возможности повторного учета одних и тех же данных и двойного уменьшения или увеличения наказания, необходимо прямо отразить в законе не просто особенности, а возрастные особенности личности.

В ч. 2 ст. 89 УК РФ указано, что несовершеннолетний возраст как смягчающее обстоятельство учитывается в совокупности с другими смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Это, разумеется, правильное решение. Но в нем совершенно нет особенностей назначения наказания несовершеннолетнему. То же самое можно сказать об учете любого другого смягчающего и отягчающего обстоятельства, а также всех иных данных, имеющих отношение к назначению наказания. На самом же деле в законе нужно было решить другой вопрос. Если несовершеннолетнему наказание назначается в ограниченных пределах, предусмотренных ст. 88 УК РФ, можно ли принимать во внимание несовершеннолетие виновного в качестве смягчающего обстоятельства?

Еще в период действия УК РСФСР 1960 г.

Законодатель в ст. 88 УК РФ предусмотрел лишь минимальный размер влияния на наказание несовершеннолетия виновного как смягчающего обстоятельства в его типовом проявлении. Но несовершеннолетний - это как четырнадцатилетний, так и пятнадцати-, шестнадцати- и семнадцатилетний. Таковым является лицо, которому вчера исполнилось четырнадцать лет, и лицо, которому сегодня исполнилось восемнадцать лет. Не случайно Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР снизила наказание Щербакову, учитывая, в частности, то, что на момент совершения преступления ему «исполнилось только 14 лет»[131]. Правильно замечено, что «нет единой фигуры несовершеннолетнего правонарушителя»[132], возраст от четырнадцати до восемнадцати лет - «это длительный период, охватывающий четыре года, каждый из которых является целым этапом, новой ступенью в развитии личности»[133], а «учет общих возрастных особенностей, характерных для всех несовершеннолетних (будь то 14 или 17-летние), не исключает необходимости выявления и учета особенностей, присущих подросткам конкретных возрастов»[134]. Следовательно, п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ должен применяться ко всем несовершеннолетним, хотя бы для индивидуализации наказания с учетом конкретного возраста лица. Именно данный момент во избежание неправильного понимания закона и следовало бы отразить в ч. 2 ст. 89 УК РФ.

Отмеченное, правда, не объясняет, почему несовершеннолетие виновного предусмотрено законом в качестве смягчающего обстоятельства, т.

В ч. 1 ст. 88 УК РФ перечислены виды наказаний, назначаемых несовершеннолетнему. Правда, перечень того, что может применяться к нему наряду со взрослыми не составляет специфики назначения наказания именно несовершеннолетнему. Ее способен отразить лишь перечень наказаний, которые нельзя назначать последнему. Не исключено, что при наличии такого перечня суды никогда бы ошибочно не назначили несовершеннолетнему, как бывает[135], конфискацию имущества. Правда, применительно ко многим наказаниям неназна- чение их несовершеннолетнему особо оговорено при их регулировании или понятно, исходя из регламентации субъектов, которым назначается. Исключение составляют только лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина или государственных наград, а также конфискация имущества, ибо награды и собственность у несовершеннолетних бывают. Поэтому достаточно отразить неприменение данных наказаний к несовершеннолетним в ст. 48 и 52 УК РФ.

Когда конфискация имущества предусмотрена в статье Особенной части уголовного законодательства в качестве обязательного к применению дополнительного наказания, следует соблюдать разъяснение ЕЬіенума Верховного Суда РФ, содержащееся в п. 12 постановлении от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних». В нем оправданно зафиксировано: «В силу того, что несовершеннолетнему не может быть назначен такой вид наказания, как конфискация имущества (статья 88 УК РФ), наказание за преступления, по которым конфискация имущества является обязательным дополнительным наказанием, назначается без ссылки на статью 64 УК РФ»[136].

В ч. 2 - 6 ст. 88 УК РФ отражены особенности назначения наказаний, применяемых к несовершеннолетнему. Однако практика их соблюдает далеко не всегда. Так, суд назначил Кленынину, совершившему преступление, предусмотренное п. «а», «б», «в» и «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, штраф в размере годичной заработной платы. Как отмечено в постановлении президиума Рязанского областного суда от 28 апреля 1998 г., суд не принял во внимание положение ч. 2 ст. 88 УК РФ о том, что несовершеннолетнему штраф назначается в размере заработной платы за период до шести месяцев[137].

При регламентации назначения несовершеннолетним исправительных работ, ареста и лишения свободы законодатель уменьшил лишь максимальные пределы данных наказаний (ср. соответственно ч. 4 ст. 88 и ст. 50, ч. 5 ст. 88 и ст. 54, ч. 6 ст. 88 и ст. 56 УК РФ). Иначе он подошел к штрафу и обязательным работам. В них уменьшены и минимальные пределы. Получилось, что штраф по ст. 46 УК РФ назначается от двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда, а по ч. 2 ст. 88 - от десяти, обязательные работы по ст. 49 назначаются от шестидесяти часов, а по ч. 3 ст. 88 - от сорока.

Нельзя не заметить, что регулирование назначения несовершеннолетним исправительных работ, ареста и лишения свободы представляет собой типичную особенность в рамках общего. Правда, является загадкой повторение в ч. 5 ст. 88 УК РФ нижнего предела назначения ареста и возраста несовершеннолетнего, которому арест может быть определен, предусмотренные в ст. 54. Однако то же самое нельзя сказать о регламентации штрафа и обязательных работ. В ней законодатель вышел за рамки общего. В указанном соотношении обычные решения для штрафа или обязательных работ и особенности их назначения несовершеннолетним находиться не могут. Любая особенность - это характерное, отличительное свойство кого-чего- нибудь[138]. Она всегда - проявление последнего. Тем самым в законе допущена одна из двух ошибок: нижние пределы указанных наказаний либо завышены в ст. 46 и 49 УК РФ, либо занижены в ч.

Непонятно, почему законодатель не ограничил в отношении несовершеннолетних размер лишения права заниматься определенной деятельностью и процент удержаний из заработка при назначении исправительных работ. Исходя из общего подхода к сокращению максимального срока или размера наказаний, предусмотренных ст. 88 УК РФ, в науке высказано оправданное предложение «о сокращении на половину максимального срока наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, назначаемого в качестве основного наказания», и максимального размера удержаний из заработка при осуждении к исправительным работам - «до 10%»[139]. Конечно, при таком решении получается, что срок лишения права заниматься определенной деятельностью как дополнительного наказания в отношении несовершеннолетнего будет длиннее основного наказания. Поэтому сокращение следует произвести в отношении упомянутого наказания независимо от того, в каком качестве оно назначается.

Помимо изменения пределов некоторых наказаний, законодатель предусмотрел еще другие особенности их назначения несовершеннолетним. Так, штраф в соответствии с ч. 2 ст. 88 УК РФ назначается только при наличии у таких лиц самостоятельного заработка или имущества, на которое может быть обращено взыскание. Отсюда назначение штрафа в отсутствие сведений об этом является неправильным применением уголовного закона и влечет исключение указания о штрафе из приговора[140].

Арест на основании ч. 5 ст. 88 УК РФ назначается только несовершеннолетним, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста. Такое законодательное решение вызвало возражения из-за того, что якобы «законодатель - вопреки прямому конституционному запрету и требованиям уголовного законодательства - придает обратную силу законодательным положениям о

271

наказании» . Однако обратная сила имеет отношение только к изменениям уголовного закона. На другие ситуации она не распространяется, поэтому и подтвердить или опровергнуть нормативные решения о возрасте, с которого может назначаться арест, не может. Причем в Уголовном кодексе нередко используется как аналогичный ч. 5 ст. 88 УК РФ подход (ст.53), так и смешанный в зависимости от категории лиц: пожизненное лишение свободы и смертная казнь не назначаются, с одной стороны, лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, с другой - мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста (ст. 57, 59).

Лишение свободы в соответствии с ч. 6 ст. 88 УК РФ несовершеннолетним осужденным назначается в воспитательной колонии. В другие колонии их направлять недопустимо.

Наконец, в ч. 7 ст. 88 УК РФ предусмотрено, что суд может дать указание органу, исполняющему наказание об учете при обращении с несовершеннолетним осужденным определенных особенностей его личности. При всей правильности этого решения его место определено ошибочно. Дача соответствующего указания относится не к характеристике наказаний, определяемых несовершеннолетним, а к их назначению. Поэтому его расположение в ч. 3 ст. 89 УК РФ было бы более удачным.

§ 9. Применение специальных начал назначения наказания

Изложенное позволяет прийти к выводу, что помимо общих начал в уголовном законодательстве, действительно, имеются другие правила назначения наказания. Ими нельзя считать просто «регламентированные в законе положения, направленные на корректировку или детализацию общих начал назначения наказания»[141]. Они, конечно, не правят общие начала и являются не только их частностями. Эти правила вполне можно называть специальными началами. Такое их обозначение полностью соответствует наименованию правил, изложенных в ст. 60 УК РФ.

Под специальными началами следует понимать предусмотренные уголовным законом правила назначения наказания по отдельным категориям дел. При применении таких правил возникает вопрос о соотношении их с а) общими началами и б) друг с другом.

1. Ясно, что общие и специальные начала назначения наказания являются двумя группами правил одной и той же деятельности. Потому и те и другие в принципе могут быть относительно самостоятельными и не дублирующими друг друга правилами назначения наказания. Специфика же их взаимодействия заключается в том, что специальные начала - правила, развивающие и конкретизирующие

2,73

общие начала, применяемые наряду с последними . Если общие начала используются в части того, что характерно для любого случая назначения наказания, то специальные начала - в части того, что отражает особенности определенных категорий таких случаев. Как отметил Пленум Верховного Суда РФ в п. 19 постановления от 11 июня 1999 г. № 40, при назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, «необходимо руководствоваться общими началами назначения наказания с

274

соблюдением положений, предусмотренных статьей 65 УК РФ» . Значит, специальные начала назначения наказания должны применяться совместно с общими.

Особенно наглядно изложенное прослеживается при сочетании назначения наказания по правилам ст. 62 УК РФ и ст. 65 - 70 и 88 УК РФ. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 и 15 вышеназванного постановления разъяснил, что «при назначении наказания за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных статьей 62 УК РФ, следует исчислять три четверти максимального срока или размера наиболее строгого наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление...», и по правилам ч. 2 или 3 ст. 69 УК РФ «назначается окончательное наказание..., когда за одно или несколько преступлений, входящих в совокупность, назначено наказание в соответствии со статьей 62 УК РФ»[142].

Правда, при сочетании некоторых из изложенных правил назначения наказания иногда говорят об их конкуренции[143]. И с точки зрения буквы закона она, действительно, имеется. Но его дух - в пользу разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. В противном случае наблюдается несправедливость при сравнении назначения наказания только при наличии смягчающих обстоятельств, а также их и еще хотя бы одного основания к понижению или повышению наказания. Наказание все равно может назначаться в одних и тех же пределах.

В то же время ошибку допустила Военная коллегия Верховного Суда РФ, указав в определении по делу Ковалева, что «в силу требований ст. 62 УК РФ суд не мог назначить по ст. 102 УК РСФСР и по совокупности преступлений наказание, превышающее три четверти

277

от максимального срока» . Правила ст. 62 УК РФ нельзя применять дважды, ибо это означает двойное понижение наказания при учете одних и тех же данных.

Отсюда полной конкуренции между рассматриваемыми началами не должно быть. И ее действительно нет в той части, где идет речь о развитии специальными началами общих. Но частичная конкуренция вполне может быть и, действительно, имеется, когда речь идет о конкретизации специальными началами общих. Причем она бывает оправданной и неоправданной.

Во-первых, конкуренция налицо между предписаниями общих начал «о назначении наказания в пределах санкций статей Особенной части и нормами Общей части, запрещающими применять в некоторых случаях определенные виды наказания полностью либо свыше установленного предела»[144]. Так, обязательные работы и ограничение свободы в соответствии с ч. 4 ст. 49 и ч. 5 ст. 53 УК РФ не назначаются лицам, признанным инвалидами первой или второй группы, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет, женщинам, достигшим пятидесятипятилетнего возраста, мужчинам, достигшим шестидесятилетнего возраста, а также военнослужащим, проходящим воинскую службу по призыву, а ограничение свободы, кроме того, лицам, осужденным за совершение умышленных преступлений и имеющим судимость (п. «а» ч. 2 ст. 53). Исправительные работы не назначаются военнослужащим, проходящим военную службу по контракту (ч. 1 ст. 51 УК РФ). Арест в соответствии с ч. 2 ст. 54 УК РФ не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет. Пожизненное лишение свободы и смертная казнь в соответствии с. ч. 2 ст. 57 и ч. 2 ст. 59 УК РФ не назначается женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста.

Наказание лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, либо не применяются смертная казнь и пожизненное лишение свободы (ч. 2 ст. 65 УК РФ). Наказание лицу за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса за оконченное преступление, а за покушение на преступление - трех четвертей того же срока или размера, либо не применяются смертная казнь и пожизненное лишение свободы (ст. 66 УК РФ). В соответствии со ст. 88 УК РФ несовершеннолетним штраф, обязательные и исправительные работы, арест и лишение свободы могут назначаться только в указанных в ч. 2 - 6 пределах (соответственно в размере от десяти до пятисот минимальных размеров оплаты труда или дохода за период от двух недель до шести месяцев, от сорока до ста шестидесяти часов, до одного года, до четырех месяцев, до десяти лет).

Во-вторых, конкуренция имеется между положениями общих начал о назначении наказания в названных пределах и правилами, предписывающими применять в некоторых случаях определенные виды и размеры наказаний, не указанные в санкции или свыше установленного нижнего предела. Так, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания, ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части могут назначаться, а лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград всегда назначается, если они не предусмотрены в санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства (ч. 3 ст. 47, ст. 48, ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 55 УК РФ). В ст. 64 и ч. 2 ст. 65 УК РФ отражена возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление, а в ст. 69 и 70 - более строгого. Наказание при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве - двух третей, а при особо опасном рецидиве - трех четвертей (ст. 68 УК РФ).

В-третьих, конкуренция имеется между общими требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ об учете личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, и конкретными требованиями специальных начал. Так, в ч. 3 ст. 46 УК РФ говорится об учете имущественного положения осужденного при назначении штрафа, а в ч. 1 ст. 64 - исключительных обстоятельств и активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Существование описанной конкуренции вполне оправдано в силу типичности приведенных особых предписаний закона. Она вызывается закономерностями законодательной техники. В противном случае пришлось бы постоянно оговаривать в Особенной части Уголовного кодекса вопросы назначения наказания отдельным категориям осуждаемых лиц.

При назначении наказания оправданная конкуренция преодолевается легко. Она имеет форму конкуренции общей и специальной нормы. Поэтому приоритет, естественно, отдается специальным началам, как раз и рассчитанным на особенности назначения наказания по отдельным категориям уголовных дел.

Однако действующий уголовный закон приводит и к неоправданной, порождаемой недостатками законодательной техники конкуренции общих и специальных начал. Ее преодоление необходимо для исключения возможности двойного учета одного и того же при назначении наказания и в конечном счете требует вмешательства законодателя.

Неоправданная конкуренция общих и специальных начал назначения наказания имеется при дублировании предписаний ст. 60 УК РФ об учете характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного в ч. 3 ст. 47. Принятие во внимание перечисленного не отражает особенностей назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в сравнении с общими началами. Для исключения же этой конкуренции следовало бы из ч. 3 ст. 47 УК РФ изъять требование, содержащееся в ч. 3 ст. 60, которое рассчитано на любой случай назначения наказания.

Такого же плана, но завуалированная использованием другого термина конкуренция имеет место между учетом характера и степени общественной опасности преступления по ч. 3 ст. 60 УК РФ и тяжести совершенного преступления - по ч. 3 ст. 46. Для ее исключения достаточно изъять из ч. 3 ст. 46 УК РФ требование учета тяжести совершенного преступления.

При назначении лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, содержания в дисциплинарной воинской части, когда это не предусмотрено в статье Особенной части уголовного законодательства, и определении режима отбывания лишения свободы с отступлением от обычного правила требуется учитывать личность виновного (ст. 48, ч. 1 ст. 55 и п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ). Однако и здесь простого дублирования соответствующего общего предписания ч. 3 ст. 60 УК РФ для отражения специфики назначения наказания в указанных случаях явно недостаточно. Говоря иначе, конкуренция опять-таки налицо, но она ничем не оправдана. Все будет безупречно лишь при изъятии из ст. 48, ч. 1 ст. 55 и п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ указания на учет личности виновного.

При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями заслуживающим снисхождения, - как сказано в ч. 4 ст. 65 УК РФ, учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства, а признанному заслуживающим особого снисхождения - только смягчающие обстоятельства. Но в такой формулировке, как отмечалось, нет особенностей назначения по соответствующей категории уголовных дел. Поэтому конкуренция имеется, но она опять-таки неоправданная. Чтобы все стало на свои места, в ч. 4 указанной статьи следовало бы сформулировать другое правило: при назначении наказания лицу, признанному заслуживающим особого снисхождения, не учитываются отягчающие обстоятельства. Вот она специфика данного случая!

Во всех перечисленных ситуациях преодоление конкуренции при применении санкции нормы уголовного права теряет смысл. Казалось бы, предпочтение следует отдать специальным началам. В то же время ничего не изменит и применение общих начал назначения наказания. Не должно только одно и то же учитываться дважды.

Однако имеется неоправданная конкуренция общих и специальных начал назначения наказания и другого плана. В ст. 67 УК РФ содержится требование учета при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, характера и степени фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. В то же время совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организацией), а также особо активная роль в совершении преступления предусмотрены п. «в» и «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ как отягчающие обстоятельства, учет которых урегулирован в ст. 60. Ясно, что принятие во внимание при назначении наказания всего отмеченного составляет специфику именно соучастия в преступлении, т. е. в упомянутом случае конкуренция общих и специальных начал является действительно неоправданной. В то же время ее преодоление в зависимости от того, что следует учитывать по данному уголовному делу, будет в пользу либо специальных, либо общих начал. Логикой правоприменения такое преодоление конкуренции не объяснить. Для ее устранения достаточно перенесения предписаний п. «в» и «г»

ч.              1 ст. 63 в ст. 67 УК РФ.

В конкретном случае назначения наказания может применяться сразу несколько специальных начал назначения наказания. Например, если лицо совершило несколько преступлений, часть из которых являются оконченными, часть - неоконченными, причем в одних из них оно было исполнителем, в других - иным соучастником, должны одновременно применяться начала, предусмотренные ст. 66 - 69 УК РФ, а также соответствующей статьей, регулирующей вид назначаемого наказания. Поскольку специальные начала назначения наказания допускают совместное применение, важно, чтобы их регламентация не приводила к недостаткам уголовно-правового регулирования. Однако оно имеется.

Так, в ч. 4 ст. 56 УК РФ содержатся положения о том, что в случае частичного или полного сложения максимальный срок лишения свободы не может быть в соответствующих случаях более двадцати пяти или тридцати лет. Но это уже особенность назначения окончательного наказания по совокупности преступлений и приговоров (ч. 3 ст. 69 и ч. 3 ст. 70 УК РФ), а не особенность назначения вида наказания за совершенное преступление. Отсюда положения ч. 4 в ст. 56 УК РФ излишни. Они создают как бы конкуренцию общей и специальной нормы там, где ее быть не должно, ибо названные специальные начала определяют особенности назначения наказания по таким категориям дел, которые могут противостоять лишь общим началам, а не друг другу.

Такую же мнимую конкуренцию создают положения ст. 54 УК РФ, в которой сказано, что арест устанавливается на срок от одного месяца и не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, и ч. 5 ст. 88, в которой предусмотрено, что арест назначается несовершеннолетним осужденным, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, на срок от одного месяца. Все это особенности назначения ареста со всеми вытекающими из данного факта последствиями.

В ст. 56 УК РФ регулируется лишение свободы на определенный срок, а в ст. 57 - пожизненное лишение свободы. Однако это совершенно не принимается во внимание в ст. 69 и 70 УК РФ. В них использован родовой термин - лишение свободы, которое при совокупности преступлений не может быть назначено на срок свыше двадцати пяти лет, а по совокупности приговоров - тридцати лет. Отмеченное должно приводить к парадоксальным решениям при назначении за одно из преступлений или по одному из приговоров пожизненного лишения свободы: окончательное наказание должно быть мягче, чем назначенное за одно из преступлений или по одному из приговоров.

Точно так же правила назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров не отражают возможности назначения смертной казни, в частности, замены ее в порядке помилования пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет (ст. 59 УК РФ) и назначения за одно из преступлений или по одному из приговоров максимально возможного наказания. Все это требует поглощения менее строгого наказания более строгим, но такого варианта ст. 70 УК РФ не предусматривает вообще, а ст. 69 - если хотя бы одно из деяний, входящих в совокупность, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким.

Чтобы не противоречить букве приведенных законоположений, названные наказания вообще нельзя назначать по совокупности преступлений и приговоров. Другим вариантом, по которому и идет практика, является смысл закона. Он предписывает не обращать внимание на недостатки уголовно-правового регулирования и действовать по его логике. Конечно, последний подход с точки зрения принципа законности (ст. 3 УК РФ) уязвим. Поэтому ст. 69 и 70 УК РФ следует привести в соответствие с правилами назначения наказаний отдельных видов.

При применении нескольких специальных начал назначения наказания может возникнуть наличие двух или более оснований для его

а)              понижения, б) повышения, в) и понижения и повышения. Как в таких случаях поступать, законодатель не урегулировал. Вместо него это разъясняют практика и теория.

Наличие двух или более оснований для понижения наказания возникает при любом сочетании вердикта присяжных заседателей о снисхождении, неоконченного преступления и несовершеннолетнего субъекта преступления. Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 отметил, что «при назначении наказания за приготовление или покушение на совершение преступления при вердикте присяжных заседателей о снисхождении следует исчислять две трети от максимального срока или размера наиболее строгого вида или размера наказания, предусмотренного за неоконченное преступление (то есть две трети от одной второй - за приготовление и две трети от трех четвертей - за покушение)». В п. 10 того же постановления разъяснено, что при назначении наказания лицу, совершившему преступление в возрасте до восемнадцати лет, с применением ст. 66 УК РФ «следует исходить из того, что срок или размер наказания за оконченное преступление не может превышать максимальных сроков или размеров, установленных статьей 88 УК РФ»[145].

Однако, во-первых, приведенные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ с позиции буквы действующего закона спорные и оправданы только тем, что направлены в благоприятную для виновного сторону. Ведь в ст. 65 и 66 УК РФ говорится о наказании, предусмотренном за совершенное преступление или предусмотренном соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Не случайно в теории справедливо сетовали на то, в частности, что в силу ст. 66 УК РФ «исчисление срока наказания несовершеннолетнему, осуществившему покушение на особо тяжкое преступление..., должно... производиться исходя из максимального срока лишения свобо-

280

ды, предусмотренного санкцией...»              .

Во-вторых, разъяснения даны не по всем возникающим вопросам. Так, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении в случае совершения несовершеннолетним неоконченного преступления следует исходить из того, что наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины, а за покушение на преступление - трех четвертей сроков или размеров, установленных статьей 88 УК РФ, с исчислением двух третей от выведенного таким образом наказания.

Наличие двух или более оснований для повышения наказания возникает при сочетании рецидива преступлений и совокупности преступлений или приговоров. В этих случаях, как правильно отмечается в литературе, наказание назначается сначала за соответствующее преступление с учетом пределов, обозначенных в ч. 2 ст. 68

УК РФ, и затем - окончательное по совокупности преступлений или

281

приговоров в пределах, установленных ст. 69 или 70              . По этой же

линии пошла и практика. Так, приговор в отношении ранее дважды и четырежды судимых за умышленные преступления Лалетина и Булата был отменен 21 октября 1998 г. Президиумом Верховного Суда РФ, в частности, в связи с тем, что при назначении наказания за входящие в совокупность преступления суд не учел требования ч. 2 282

ст. 68 УК РФ . Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 разъяснил, что при совершении нескольких преступлений в случае наличия рецидива наказание «назначается за каждое преступление с учетом правил части второй статьи 68 УК РФ, если нет оснований для ее неприменения в силу части третьей той же статьи, а окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров - в соответствии со статьей 69 УК РФ или статьей 70 УК РФ)»[146].

Наличие двух или более оснований для понижения и повышения наказания возникает при любом сочетании, с одной стороны, исключительных или иных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, вердикта присяжных заседателей о снисхождении, неоконченного преступления и несовершеннолетнего возраста субъекта преступления, а с другой - рецидива преступлений или совокупности преступлений и приговоров. В этих случаях наказание должно назначаться сначала в пределах, определенных ст. 64 - 66 или 88 УК РФ, а затем - в пределах, названных в ст. 68 - 70. Аналогичные решения в отношении некоторых приведенных ситуаций уже находили отражение в

284

литературе , в том числе в ней правильно отмечалось, что «при ином решении вопроса окажется невыполненным либо требование закона об обязательном смягчении наказания, либо требование об

285

обязательном его усилении» .

Практика не сразу пошла по указанному пути. Так, суд первой инстанции назначил Баринову по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР три года лишения свободы, по ст. 15 и п. «з» ст. 102 УК РСФСР - одиннадцать лет, по совокупности преступлений на основании ст. 40 УК РСФСР - тринадцать лет лишения свободы. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, изменяя меру наказания, назначенную по совокупности преступлений, указала, что в силу ч. 3 ст. 66 УК РФ срок наказания по ст. 15 и 102 УК РСФСР не должен превышать трех четвертей максимального срока наказания в виде лишения свободы, предусмотренного за оконченное преступление, и поэтому суд при назначении наказания по совокупности преступлений не мог назначить окончательное наказание свыше одиннадцати лет и трех меся-

286

цев лишения свободы . Изменен также приговор Верховного суда Республики Татарстан в отношении Фахрутдинова, осужденного по ст. 15, п. «а», «н» ст. 102 УК РСФСР к восьми годам лишения свободы, по п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 218 УК РСФСР - к шести годам лишения свободы и по совокупности преступлений - к десяти годам лишения свободы. Фахрутдинов совершил преступление в несовершеннолетнем возрасте, а поэтому на основании ст. 66 УК РФ Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ снизила ему наказание по ст. 15, п. «а», «н» ст. 102 УК РФСР и по совокуп-

287

ности преступлений до семи лет шести месяцев лишения свободы .

На несоответствие закону указанной практики обоснованно обращалось внимание в теории[147]. Однако он не всегда дает достаточные основания для адекватных выводов.

Так, нередко считается, что в случае частичного или полного сложения сроки лишения свободы при назначении наказания несовершеннолетним по совокупности преступлений и приговоров могут

289 тт

достигать соответственно двадцати пяти и тридцати лет . При этом нельзя не признать, что положения ст. 56, 69, 70 и 88 УК РФ дают основания для подобного вывода. В то же время, если подходить к закону формально, «несовершеннолетним, совершившим преступления, может быть назначено наказание либо к ним могут быть применены принудительные меры воспитательного воздействия» (ч. 2 ст. 87 УК РФ), а не оговоренные в главе 14 УК РФ виды освобождения от уголовной ответственности и наказания не применимы. С учетом же общего направления смягчения уголовной ответственности несовершеннолетних и использования в ч. 6 ст. 88 УК РФ словосочетания «лишение свободы назначается...» вместо «лишение свободы устанавливается...» - в ч. 2 ст. 56 несложно прийти и к по существу общепринятому решению: десятилетний срок лишения свободы для несовершеннолетних - максимальный.

Имеется и другой подход к назначению наказания несовершеннолетним. Порой считается, что, если наказание «после применения правил статей 62, 66, 69 и 70 УК превышает максимальные пределы, установленные статьей 88 УК РФ, наказание подлежит сокращению (смягчению) в этих пределах»[148]. При таких условиях все несовершеннолетние могут быть подвергнуты только одинаковому наказанию, что противоречит необходимости его индивидуализации.

В постановлении от 11 июня 1999 г. №40 Пленум Верховного Суда РФ по изложенным проблемам пришел к правильным выводам. Так, в п. 9 названного постановления разъяснено, что «при назначении наказания за неоконченное преступление... при наличии рецидива преступлений, следует, применяя правила статьи 68 УК РФ, исходить из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований статьи 66 УК РФ»; в п. 10 - «... при назначении наказания лицу, совершившему преступление в возрасте до восемнадцати лет, с применением статей 66, 69 и 70 УК РФ следует исходить из того, что срок или размер наказания за оконченное преступление не может превышать максимальных сроков или размеров, установленных ст. 88 УК РФ. ... по совокупности преступлений или по совокупности приговоров окончательное наказание не может превышать десяти лет лишения свободы»; в п. 15 - «Если лицо совершило несколько неоконченных преступлений, то за каждое из них назначается наказание в соответствии со статьей 66 УК РФ, однако окончательное наказание по совокупности преступлений должно определяться по правилам части второй или третьей статьи 69 УК РФ»; в п. 21 - «Согласно статье 65 УК РФ ... судья, назначая наказание за каждое из преступлений, учитывает решение суда присяжных и при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений может назначить окончательное наказание в пределах максимального срока - двадцать пять лет, указанного в части третей статьи 69 УК РФ»[149].

Правда, необходимо оговориться. Во-первых, в литературе высказаны сомнения по поводу разъяснения о назначении окончательного наказания при совокупности неоконченных преступлений в связи с тем, что «в любом случае лишение свободы при его назначении наказания по совокупности преступлений не может быть более двадцати пяти лет», а потому «специфика назначения наказания за совершение двух или даже более неоконченных преступлений должна тем или иным образом отражаться и на смягчении окончательной

292

меры наказания» . Однако здесь прав все-таки Пленум Верховного Суда РФ. Правила ст. 66 УК РФ распространяются лишь на преступления, входящие в совокупность, и не могут относиться к определению окончательного наказания. И то и другое - самостоятельные специальные начала назначения наказания.

Во-вторых, применение правил ч. 2 ст. 68 УК РФ при вердикте присяжных заседателей о снисхождении допустимо только в отношении простого вердикта, при котором назначенное наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 1 ст. 65). Эти две трети и являются наказанием, из которого исчисляется новый нижний предел при рецидиве. При вердикте присяжных заседателей об особом снисхождении использование правил ч. 2 ст. 68 УК РФ исключено. Дело в том, что в таком случае наказание назначается в соответствии со ст. 64 УК РФ, а в ч. 3 ст. 68 сказано, что при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных первой (из названных) статьей, наказание назначается без учета специальных правил для рецидива[150].