§ 3. Особенности назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении

Особенности назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении отражены в ст. 65 УК РФ. Они дифференцированы в зависимости от вида вердикта. В ч. 1 данной статьи предусмотрено назначение наказания при вердикте о так называемом простом снисхождении, а в ч.

Специфики учета обстоятельств дела при вердикте о простом снисхождении уголовное законодательство по существу не предусматривает. Отраженный в ч. 4 ст. 65 УК РФ учет смягчающих и отягчающих обстоятельств является типовым требованием к назначению наказания, содержащимся в ч. 3 ст. 60 УК РФ и принимаемым во внимание при применении общих начал. Как правильно отмечено в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40, «при назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, необходимо руководствоваться общими началами назначения наказания с соблюдением положений, предусмотренных статьей 65 УК РФ»[67]. Чтобы не создавалось впечатления о двойном учете названных обстоятельств, указание об этом из ч. 4 ст. 65 УК РФ подлежит исключению.

Особенности назначения наказания при вердикте о простом снисхождении, исходя из буквы закона, заключаются в следующем: а) «если соответствующей статьей Особенной части... Кодекса предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, эти наказания не применяются»; б) «срок или размер наказания... не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». Казалось бы, все очевидно. При признании лица заслуживающим снисхождения в конкретном случае подлежит применению одно из названных правил и на другие наказания рассматриваемый вердикт не распространяется. Видимо, из этого исходил суд, назначив при вердикте присяжных заседателей о снисхождении по всем вмененным Кулацкому преступлениям по ст.

В цитированном пункте постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 разъяснено, что «лицу, совершившему преступление, за которое возможно назначение смертной казни или пожизненного лишения свободы, но по вердикту присяжных заседателей заслуживающему снисхождения, судья, не применяя такие виды наказания, назначает лишение свободы в пределах, не превышающих двух третей максимального срока лишения свободы, ука-

113

занного в соответствующей статье Особенной части УК РФ» . Такое толкование закона вызвало в литературе разную оценку.

В одних случаях обращается внимание на то, что по сравнению с законом положение виновного улучшается. Вместо альтернативного решения вопроса о его наказании он избегает не только высшей меры наказания и пожизненного лишения свободы, ему еще «срок лишения свободы значительно сокращается»[69].

В других случаях исходят из того, что «по логике вещей ограничения пределов наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 65..., касаются того наказания, которое по закону может быть назначено, т. е. лишения свободы»[70]. Однако все-таки наиболее строгим видом наказания лишение свободы на пределенный срок является, как известно, лишь в отсутствие смертной казни и пожизненного лишения свободы.

По существу Пленум Верховного Суда РФ своим постановлением подменил закон. Иное дело, если бы в ч. 1 ст. 65 УК РФ речь шла о наиболее строгом исчислимом наказании. Но тогда добавление в ней положения о неприменении пожизненного лишения свободы и смертной казни потеряло бы смысл и все равно допускалось бы назначение более мягкого вида наказания, чем лишение свободы на определенный срок.

Законное следование требованию ч. 1 ст. 65 УК РФ о том, что назначенное наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, имеет те же недостатки, что и выявленные при анализе назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств.

Специфика назначения наказания при вердикте об особом снисхождении прямо в законе не отражена. В ч. 4 ст. 65 УК РФ сказано, что в этом случае учитываются смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61, а в ч. 2 ст. 65 - что само наказание определяется по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления в соответствии со ст. 64.

К учету смягчающих обстоятельств при вердикте об особом снисхождении относится все то, что изложено выше об учете смягчающих и отягчающих обстоятельств при вердикте о простом снисхождении. Однако у медали есть обратная сторона. Если при вердикте об особом снисхождении в отличие от вердикта о простом снисхождении учитываются только смягчающие обстоятельства, значит, не учитываются отягчающие[71], ими следует пренебрегать- вот она действительная особенность назначения наказания при первом вердикте, которая только и должна содержаться в законе. Ни для одного другого случая определения наказания такого не предусмотрено.

В ч. 2 ст. 65 УК РФ сказано, что при вердикте об особом снисхождении наказание назначается «по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления в соответствии со статьей 64 ... Кодекса». Казалось бы, никакой сложности понимание данного положения закона вызывать не должно.

117

зание, чем предусмотрено за данное преступление» . В соответствии с текстом ч. 2 ст. 65 УК РФ должно быть назначено только более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Другое дело, что решение законодателя о назначении наказания при вердикте об особом снисхождении «по правилам о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления в соответствии со статьей 64 ... Кодекса», приводит к странной ситуации. Такой вердикт оказывается менее выгодным для виновного, чем вердикт о простом снисхождении. Как совершенно справедливо отмечено в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40, «применяя часть первую статьи 65 УК РФ ..., судья обязан ... при наличии исключительных обстоятельств (статья 64 УК РФ) назначить более мягкое наказание, чем

предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за

118

совершенное преступление» . В результате оба вердикта только уравнивают положение виновных. Но при вердикте о простом снисхождении суд может идти дальше и применить условное осуждение. А вот этого варианта ч. 2 ст. 65 УК РФ не допускает, прямо предписывая, как назначать наказание. Поэтому ее целесообразно дополнить соответствующим указанием о допустимости и более мягкого подхода к лицу, признанному заслуживающим особого снисхождения.

Одинаковое правило назначения наказания для обоих вердиктов сформулировано в ч. 3 ст. 65 УК РФ в отношении совершения нескольких преступлений. Хотя оно не совсем четкое, практика верно исходит из того, что «присяжные заседатели вправе признать, что лицо, виновное в совершении нескольких преступлений, заслуживает снисхождения как за каждое преступление, так и за одно из них.

В связи с отмеченным в теории возникает недоуменный вопрос - «какой смысл в смягчении наказания по вердикту присяжных заседателей за одно или даже за оба и более преступлений, если окончательное наказание в виде лишения свободы может быть назначено в 120

пределах 25 лет» ? Ответ же на него прост - в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 65 УК РФ снисхождение и особое снисхождение распространяются лишь на наказания за отдельные преступления, но не на окончательное наказание, определяемое по их совокупности. Особенностям назначения такого наказания специально посвящены ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ. Недоразумения возникают, видимо, из-за того, что законодатель напрасно упомянул о совокупности преступлений в ст. 65 УК РФ.

В отношении дополнительных наказаний ст. 65 УК РФ никаких решений не дает. Но Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 указал, что «если отдельные виды наказаний могут назначаться в качестве дополнительных с указанием срока или размера (например, штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), то при вердикте присяжных заседателей о снисхождении размер или срок дополнительного наказания не может превышать двух третей их максимального размера, если в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ предусмотрено обязательное его применение, а при вердикте об особом снисхождении судья вправе не приме-

121

нять такое дополнительное наказание» . Это разъяснение в литера-

122

туре вызвало не только поддержку , но и сомнение, так как по смыслу ст. 65 УК РФ в ней идет речь только об основном наказании. В то же время считается, что правильность такой позиции «может

123

быть проверена лишь судебной практикой» .

Если с сомнением нельзя не согласиться ввиду того, что наиболее строгим в санкциях статей Особенной части уголовного законодательства, ПО которым может быть вынесен соответствующий вер-

124

дикт, является именно основное наказание , и при этом он ни на какое другое не распространяется, то результат проверки разъяснения ЕЬіенума Верховного Суда РФ судебной практикой очевиден. Еіо-другому назначать наказание ее субъекты просто не могут.

В литературе высказаны предложения усовершенствовать уголовный закон о назначении наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. Одно из них заключается, в частности, в следующем:

«1. Е1ри назначении наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, председательствующий судья руководствуется общими началами назначения наказания в пределах, установленных санкцией и вердиктом...

Е1ри назначении наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения или особого снисхождения, учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства, установленные судом в соответствии с требованиями на-

125

стоящего Кодекса...» . Однако уже из требования руководствоваться общими началами ясно, что при этом следует учитывать смягчающие и отягчающие обстоятельства. В то же время указание о назначении наказания в соответствии с общими началами в статье об особенностях определения его при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, очевидно, излишне. Такое повторение положений ст. 60 УК РФ влечет подозрение на двойной учет одних и тех же обстоятельств при назначении наказания, чреватое неоправданным снижением или увеличением наказания.

Другое направление совершенствования уголовного закона связано с предложением применять правила ч. 1 и 2 ст. 65 УК РФ лишь к лицу, впервые совершившему преступление[73]. При этом не учитывается, что присяжные заседатели не решают «вопросы, требующие собственно юридической оценки при вынесении ... вердикта», и их обвинительный вердикт в данном случае «обязателен для председательствующего судьи» (ч. 5 ст. 449, ч. 1 ст. 459 УПК РСФСР). При таких условиях возникнет неразрешимое противоречие, если присяжные заседатели вынесут вердикт о снисхождении, а председательствующий установит, что виновный совершил преступление не в первый раз.

В заключение рассмотрения особенностей назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении следует отметить существенную рассогласованность уголовно-правового и уголовно-процессуального регулирования. В ст. 460 УПК РСФСР сформулированы во многом другие правила назначения наказания в этом случае. Ее соотношение со ст. 65 УК РФ нельзя рассматривать так, что, «если для осужденного более благоприятен принцип, предусмотренный ст. 460 УПК, применяется этот принцип, если более мягкое наказание предусмотрено, исходя из принципов, указанных в

127

ст. 65 УК РФ, - должен быть применен этот принцип» . Нужно иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон - не место для решения вопросов назначения наказания вместо порядка судопроизводства, а его формулировки отличаются еще меньшей проработан-

128

ностью, чем уголовно-правовые “ .

§ 4. Особенности назначения наказания за неоконченное преступление

Особенности назначения наказания за неоконченное преступление отражены в ст. 66 УК РФ. В ее ч. 1 решается вопрос об учитываемых обстоятельствах, авч. 2-4-0 пределах назначения наказания.

При назначении наказания за неоконченное преступление законодатель требует учитывать лишь обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Очевидно, что они бывают разнообразными. Установление же, какими конкретно могут быть такие обстоятельства и как, в какой мере они должны влиять на наказание, - задача, стоящая перед теорией и практикой применения уголовного права. Однако в литературе об этом либо умалчивает-

129

ся “ , либо дается лишь перечисление некоторых обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца и которые следует учитывать при назначении наказания в случае совершения приготовления к преступлению и покушения на преступление[74]. Конечно, такой подход нельзя признать достаточным, ибо он не позволяет выявить общие закономерности назначения наказания с учетом рассматриваемых обстоятельств.

Обстоятельствами, в силу которых преступление не было доведено до конца, являются факторы, помешавшие завершению преступления. Вполне очевидно, что учет данных обстоятельств должен происходить в двух направлениях: а) качественном и б) количественном.

Самое простое для понимания и применения - количественное направление. Оно предполагает принятие во внимание числа факторов, помешавших завершению преступления. Например, в одном случае совершению изнасилования помешало только сопротивление жертвы, в другом этого оказалось мало и только вмешательство посторонних прекратило преступление. Понятно, чем больше для недо- ведения преступления до конца потребовалось соответствующих обстоятельств, тем при прочих равных условиях общественно опаснее (злостнее) является соответствующее лицо и тем ему должно быть назначено более строгое наказание.

Сложнее дело обстоит с качественным направлением учета обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца. В этом случае в расчет следует принимать их характер, который предполагает учет свойств факторов, помешавших завершению преступления.

Факторы, помешавшие завершению преступления, в предшествующем законодательстве назывались причинами, не зависящими от воли лица. Однако уже давно положено начало использованию и

131

термина, отраженного в действующем Уголовном кодексе . Перво-

132

начально это не получило поддержки в науке . В то же время, во- первых, «"обстоятельства" прерванности начатого преступления - понятие более широкое, нежели "причины", ибо могут быть условия и иные детерминанты, повлиявшие на прерванность предварительной преступной деятельности». Во-вторых, «на практике имеют место случаи, когда лицо по собственной воле принимает алкоголь или наркотики, которые оказываются затем помехой в доведении до конца начатого преступления. Например, субъект, проникнув в квартиру для кражи, употребляет на месте совершения преступления обнаруженный им коньяк и не может завершить кражу, так как уснул на диване. Хотя причина прерванности в приведенном случае заключается в самом субъекте, т.е. можно сказать, была в "его воле", налицо преступление, прерванное по не зависящим от него обстоятельствам, т.е.

133

покушение на кражу личной собственности граждан» . Отсюда законодатель правильно поменял терминологию, но, поскольку ранее проблемы назначения наказания за неоконченное преступление решались с использованием старого категориального аппарата, в дальнейшем оба понятия будут использоваться как равнозначные.

В литературе в свое время была предпринята попытка все причины, в силу которых преступление не было доведено до конца, поделить на две группы - объективные и субъективные. «Объективные причины - это такие, которые выступают как действительно случайное стечение обстоятельств. Субъективные же ... в значительной мере обусловливаются личными качествами субъекта. Первые причины меньше, нежели вторые, влияют на снижение меры наказания»[75].

Однако такое деление вызвало возражение на том основании, что «все причины носят объективный характер и не зависят от воли виновного. Они лишь проявляются через личностные свойства субъекта». Поэтому причинами, в силу которых преступление не было доведено до конца, считаются «объективные явления окружающего мира, находящиеся под действием определенных закономерностей и существующие вне волевой деятельности субъекта преступного посягательства, которые иногда могут проявляться не только сами по

себе, но и через личностные свойства субъекта и его деятель-

135

ность» .

Представляется, что приведенные разногласия вызываются не существом дела, а языковой формой его изложения. Если так называемые объективные причины (вмешательство посторонних, действие сил природы, машин или механизмов и т.п.) назвать внешними (неличностными), тогда как субъективные (нерешительность или неопытность либо ошибочность действий посягающего и т.п.) - личностными (внутренними), всякий повод к спору отпадает, ибо и те и другие обстоятельства, естественно, имеют объективный характер.

Итак, в зависимости от источника возникновения следует выделять личностные и внешние обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Поскольку личностные обстоятельства проистекают из особенностей субъекта неоконченного преступления, они, скорее всего, закономерно влияют на недоведе- ние преступления до конца. Поскольку же внешние обстоятельства проистекают из окружающей субъекта неоконченного преступления обстановки, они, скорее всего, случайно влияют на недоведение преступления до конца. Отсюда личностные обстоятельства являются показателями меньшей в сравнении с внешними общественной опасности совершившего неоконченное преступление лица, и при прочих равных условиях наличие первых должно влечь менее строгое его наказание, чем последних.

Принято считать, что хотя причины недоведения преступления до конца могут быть самыми разнообразными, но есть одно условие, «которое необходимо учитывать суду: такая причина не должна зависеть от воли виновного...»[76]. Казалось бы, данное условие бесспорно. Ведь, с одной стороны, приготовлением к преступлению и покушением на преступление ст. 30 УК РФ признает соответствующие действия (бездействие), «если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от ... лица обстоятельствам». С другой стороны, добровольный отказ от преступления, в соответствии со ст. 31 УК РФ не влекущий уголовной ответственности, происходит, как известно, по обстоятельствам, зависящим от лица.

Вместе с тем проблема усложняется за счет того, что недоведе- ние преступления до конца в конкретном случае может вызываться обстоятельствами, как зависящими, так и не зависящими от лица. Например, при покушении на убийство путем введения потерпевшему яда дача противоядия - обстоятельство недоведения преступления до конца, зависящее от виновного, но ненаступление смерти потерпевшего происходит также из-за действия противоядия - обстоятельство недоведения преступления до конца, зависящее не от лица, а от характеристик противоядия, времени, прошедшего между дачей яда и противоядия, состояния организма потерпевшего, восприимчивости его к противоядию, сопротивляемости яду и т.п. При покушении на убийство путем утопления потерпевшей извлечение ее из воды и производство искусственного дыхания - обстоятельства недоведения преступления до конца, зависящие от виновного, но ненаступление смерти происходит также из-за таких обстоятельств, не зависящих от лица, как время нахождения потерпевшей в воде, состояние ее организма и проч.

При разграничении неоконченного преступления и добровольного отказа необходимо иметь в виду сущность последнего. В соответствии со ст. 31 УК РФ она заключается в «прекращении лицом» соответствующих действий (бездействия). Стало быть, до тех пор, пока досрочное завершение преступления зависит только от самого лица, речь идет о добровольном отказе. Скажем, некто подмешивает в стакан с водой яд своему недругу с целью лишения последнего жизни. Для недоведения преступления до конца в этом случае будет достаточным выбить или выхватить стакан у потенциального потерпевшего либо использовать иной способ недопущения попадания в его организм яда. Говоря иначе, до первого глотка воды с подмешанным ядом недоведение преступления до конца зависит исключительно от лица, подмешавшего яд, а значит, добровольный отказ возможен.

В других случаях (примеры их выше приведены) преступление также может быть не завершено по обстоятельствам, зависящим от лица, но их одних (самих по себе) для недоведения преступления до конца оказывается недостаточно. Необходимо, чтобы сыграли свою роль еще обстоятельства, не зависящие от лица. И в этих ситуациях признание наличия добровольного отказа от преступления весьма сомнительно. Во-первых, при таких условиях добровольный отказ ставится в зависимость не столько от лица, сколько от действия внешних факторов. Во-вторых, поскольку в силу ст. 31 УК РФ лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления, решение вопроса о том, что соответствующее лицо не подлежит уголовной ответственности, не может основываться на присутствии случайных факторов,

-137

связанных с действием внешних сил и закономерностей .

Получается, что закон на самом деле не ограничивает обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, лишь не зависящими от виновного. Отсюда и те из них, которые зависят от него, также могут быть учтены при назначении наказания в соответствии с ч. 1 ст. 66 УК РФ.

Согласно изложенному, внешние обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, можно считать не зависящими от виновного силами природы и объективными закономерностями, помешавшими завершению преступления, а личностные обстоятельства поделить на связанные с виновным и зависящие от него. Связанными с личностью выступают качества (свойства) лица, которые не позволили довести преступление до конца. Зависящими от лица обстоятельствами являются соответствующие его действия, направленные на досрочное завершение преступления, при отсутствии добровольного отказа. Ясно, что последние отражают целенаправленное поведение виновного по обеспечению недоведения преступления до конца, а первые не относятся к такому его поведению. Отсюда при наличии обстоятельств, зависящих от виновного, он является менее общественно опасным лицом и при прочих равных условиях заслуживает менее строгого наказания, чем лицо, которое не доводит преступление до конца в силу обстоятельств, только связанных с ним. В целом же нельзя не прийти к выводу, что чем меньше соответствующее обстоятельство зависит от личности виновного, тем при прочих равных условиях ему должно быть назначено более строгое наказание.

При совершении покушения могут возникать специфические в сравнении с приготовлением обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Не случайно в теории считается, что «в зависимости от причин, по которым преступление не было доведено до конца, виды покушения можно объединить в три группы:

Покушение в связи с ошибкой в фактических обстоятельствах (ошибка в объекте, средствах, способе действия).

Невыполнение виновным названных в законе действий.

Ненаступление указанных в законе общественно опасных по-

138

следствий» . Однако данная классификация видов покушения на преступление отходит от заявленного основания. Более того, она не имеет единого основания. Если первая группа действительно отличается от других по причинам (обстоятельствам), в силу которых преступление не было доведено до конца, то вторая от третьей - лишь объемом выполнения деяния. Причем в связи с ошибкой в принципе может быть как невыполнение виновным названных в законе действий, так и ненаступление указанных в законе последствий.

В то же время приведенное деление видов покушения наталкивает на мысль о классификации обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца, в зависимости от их природы на ошибки и иные обстоятельства. Ошибки - это те обстоятельства, которые ведут к недоведению преступления до конца в силу неправильного представления лица об отдельных юридически значимых признаках. Иные обстоятельства - это те факторы, которые ведут к недоведению преступления до конца при правильном представлении лица о юридически значимых признаках.

Поскольку при ошибке в отличие от иных обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца, лицо не проявляет необходимой осмотрительности, оно менее общественно опасно (злостно). Отсюда при прочих равных условиях такое лицо заслуживает менее строгого наказания в сравнении с тем, кто не доводит преступление до конца по иным обстоятельствам.

В зависимости от степени влияния на недоведение преступления до конца необходимо различать абсолютные и относительные обстоятельства. Абсолютные обстоятельства - это факторы, закономерно ведущие к недоведению преступления до конца (покушение с использованием средств, не могущих повлечь соответствующие последствия, или на отсутствующий либо не обладающий необходимыми свойствами объект). Относительные обстоятельства - это факторы, случайно ведущие к недоведению преступления до конца (например, осечка или помеха при выстреле в человека). В результате ясно, что при недоведении преступления до конца в силу абсолютных обстоятельств общественная опасность деяния ниже, чем при недоведении преступления до конца в силу относительных обстоятельств, поскольку в первом случае поведение человека вообще не могло привести к общественно опасным последствиям. Отсюда при прочих равных условиях лицо, совершившее покушение на преступление при абсолютных обстоятельствах, заслуживает менее строгого наказания в сравнении с тем, кто совершил покушение на преступление при относительных обстоятельствах.

Совершение покушения на преступление может быть вызвано особыми, в сравнении с совершением приготовления к преступлению, обстоятельствами, в силу которых преступление не было доведено до конца. Однако разделять их в законе на обстоятельства, по которым преступление было прервано и по которым оно не было вы-

139

полнено, как иногда предлагается , нет никакой необходимости. В соответствии с изложенным многие обстоятельства недоведения преступления до конца относятся к совершению обоих видов неоконченного преступления. Поэтому же не следует исключать, что подчас делается[77], учет причин (обстоятельств), в силу которых преступление не было доведено до конца, из правил назначения наказания при совершении приготовления к преступлению.

В теории утверждается, что «проведенное социологическое исследование не выявило какой бы то ни было связи между рассматриваемыми причинами и назначением наказания». Это послужило основанием для вывода, что «причины сами по себе не могут оказывать в практике судов влияние на назначаемое наказание», а значит, их следует исключить «из числа обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания за неоконченную преступную деятельность»[78]. В то же время с таким предложением выражено несогласие ввиду того, что «субъективные причины должны учитываться при

142

назначении наказания» .

Однако само по себе невыявление зависимости наказания, назначаемого при совершении неоконченного преступления, и обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца, не может свидетельствовать о необходимости исключения указания на данные обстоятельства из закона. При назначении наказания суды почти никогда не конкретизируют требования ст. 60 УК РФ об учете характера и степени общественной опасности преступления, но это само по себе еще не означает, что соответствующее положение следует изъять из ее ч. 3. Незнание конкретных факторов, которые могут повлиять на недоведение преступления до конца, неумение их вычленять и учитывать при назначении наказания в случае совершения приготовления к преступлению и покушения на преступление, т.е. недостатки практики, вполне способны привести к непринятию во внимание соответствующих обстоятельств там и тогда, где и когда их нужно учитывать.

Получается, законодатель оправданно требует учитывать обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца, при назначении наказания в случае совершения неоконченного преступления. Причем такой учет распространяется не только на субъективные, точнее, личностные обстоятельства, но и внешние, ибо в соответствии с ранее сказанным их и количество, и характер могут по-разному влиять на общественную опасность совершенного преступления или личности виновного. Отсюда обстоятельства, воспрепятствовавшие доведению преступления до конца, лежат, вопреки имеющемуся мнению[79], не за пределами, а в пределах общественной опасности деяния и личности преступника.

Установленные действующим уголовным законом (ч. 2 - 4 ст. 66 УК РФ) особые пределы назначения наказания за неоконченное преступление правильно отражает то, что чем ближе окончание преступления, тем более строгое следует назначать наказание, т. е. приготовление к преступлению должно влечь за собой более мягкое наказание, чем покушение на преступление, и еще более мягкое, чем

144 г

оконченное преступление . Ьолее того, они доступнее для понимания и проще для применения, чем многие ранее высказанные пожелания об этом. Так, предлагалось предоставить суду право снижать наказание за покушение на преступление до половины низшего предела санкции соответствующей статьи закона и разрешить суду при осуждении за приготовление к преступлению снижать наказание без какого-либо ограничения[80] или указать, что «наказание за приготовление к преступлению и за покушение на преступление назначается мягче, чем за оконченное аналогичное преступление»[81], либо дополнить закон указанием на право суда «при осуждении к лишению свободы за приготовление и покушение назначать более мягкое наказание, чем наказание, которое установлено санкцией статьи Особенной

147

части» .

Наоборот, неточны мнения как о том, что более мягкую наказуемость неоконченного преступления в сравнении с оконченным и приготовления к преступлению в сравнении с покушением на преступление «нельзя воспринимать в качестве общего правила», ибо оно может быть применимо «лишь в тех случаях, когда все другие обстоятельства являются одинаковыми»[82], так и о том, что рамки санкции, предусматривающей наказание за оконченное преступление, тесны для приготовления к преступлению, а их нижние пределы достаточно высоки[83]. Дело в том, что «другие обстоятельства» безразличны для общего правила. Они отражают особенность данного случая, а не закономерность. В то же время законодатель не формирует отдельных статей, предусматривающих ответственность за любые приготовления к преступлению и покушение на преступление. Значит, санкции статей Особенной части Уголовного кодекса рассчитаны на назначение наказания как за оконченное, так и неоконченное преступление.

В ч. 4 ст. 66 УК РФ законодатель сформулировал правило об одинаковом влиянии на наказание любого неоконченного преступления. В ней предусмотрено, что смертная казнь и пожизненное лишение свободы за приготовление к преступлению и покушение на преступление не назначаются.

В ч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ дифференцируются пределы назначения наказания в зависимости от того, какое неоконченное преступление совершено. Наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса «за оконченное преступлено

ние» , а за покушение на преступление - трех четвертей.

Казалось бы, очевидно, что применению подлежат в соответствующем случае либо правила ч. 4 ст. 65 УК РФ, либо ч. 2 или 3. Однако практика решает по-другому. В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 разъяснено, что «если лицо совершило действия, свидетельствующие о приготовлении к преступлению, либо покушалось на совершение преступления, за которое соответствующими статьями Особенной части УК РФ предусматривается возможность применения смертной казни или пожизненного лишения свободы, суд в силу части четвертой статьи 66 УК РФ не применяет эти виды наказания и назначает лишение свободы в пределах, указанных в частях второй или третьей названной статьи»[84]. Все выше сказанное по поводу аналогичного решения в отношении назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении относится и к данному разъяснению.

Следование правилам, изложенным в ч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ, в отличие от правил ст. 62 и ч. 1 ст. 65, может привести даже к выходу за нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства. Так, приготовление к хищению наркотических средств, предусмотренному одним из пунктов ч. 3 ст. 229

УК РФ, влечет наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы (15 : 2), хотя минимальное наказание по санкции - 8 лет лишения свободы. По этому поводу в приведенном пункте постановления от 11 июня 1999 г. № 40 Пленум Верховного Суда РФ пояснил: «Назначая наказание за приготовление к преступлению или покушение на преступление, суд должен руководствоваться правилами частей второй и третьей статьи 66 УК РФ, имея в виду, что они применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ. При этом не требуется, чтобы имелись основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление»[85].

Букве закона, приведенное разъяснение, безусловно, соответствует. Но описанная ситуация возникает из-за недостатков законодательной техники. Во всех других случаях, кроме неоконченного преступления, назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, регламентируется особо. Да и нелогично самому по себе совершению такого преступления в одних случаях придавать значение обстоятельства, снижающего лишь верхний предел наказания, в других - и нижний, но независимо от конкретного деяния, в третьих - нижний, но по обстоятельствам дела (ст. 64 УК РФ). Все-таки до назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в особенностях назначения наказания за неоконченное преступление дело доходить не должно.

Отсюда методику определения предельного наказания при неоконченном преступлении желательно изменить. В расчет целесообразно, как и в ранее рассмотренных случаях, брать и максимальный, и минимальный размер соответствующего наказания. При этом, однако, излишне в сравнении с действующим законом повышается верхняя граница возможного наказания при покушении на преступление. Чтобы не допустить подобного, допустимо в ч. 3 ст. 66 УК РФ указать, что наказание не может превышать двух третей соответствующего показателя.

На наказания, не указанные в ст. 66 УК РФ, ее правила не распространяются. Это относится не только к не наиболее строгим основным наказаниям, но и ко всем дополнительным.

В литературе появилось сомнительное суждение о необходимости понижения не только верхнего, но и нижнего предела наказуемости неоконченного преступления. При этом наиболее строгое наказание не должно быть меньше минимальных сроков или размеров, установленных для соответствующего наказания в статьях Общей части Уголовного кодекса, а при приготовлении к преступлению до-

153

пустимо применение ст. 64 УК РФ . Получается, что, с одной стороны, при покушении на преступление правила последней статьи якобы не применимы, тогда как, с другой - при приготовлении к преступлению для назначения наказания ниже низшего предела обстоятельства, изложенные в ст. 64 УК РФ, почему-то не требуются, для назначения же более мягкого вида наказания или неприменения дополнительного наказания, установленного в качестве обязательного, требуются. Причем в связи с тем, что в соответствии с ч. 3 ст. 29 УК РФ уголовная ответственность за неоконченное преступление наступает, хотя и со ссылкой на ст. 30, но «по статье настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за оконченное преступление», в ее санкции минимальная общественная опасность приготовления к преступлению и покушения на преступление, видимо, все-таки заложены.

В ст. 66 УК РФ предложено ввести ч. 5, определяющую, что «указания частей третьей и четвертой настоящей статьи не применяются в случаях, когда в статьях Особенной части настоящего Кодекса покушение на жизнь является оконченным составом преступления»[86]. Не понятно только, зачем это следует делать. Ведь вполне очевидно, что как только покушение криминализируется в качестве оконченного преступления, оно уже не неоконченное преступление, и, следовательно, правила ст. 66 УК РФ к нему не применимы.

Положениями ч. 2 - 4 ст. 66 УК РФ законодатель по существу урегулировал учет степени осуществления преступления. Правда, сделано это не до конца, ибо в законе предусмотрен только минимальный размер влияния на наказание соответственно приготовления к преступлению и покушения на преступление. Однако последние бывают разными и отсюда должны быть неодинаково наказуемыми.

Особо об учете степени осуществления преступного намерения в целом говорилось в ч. 4 ст. 15 УК РСФСР 1960 г. В теории по существу было общепризнанно, что ее установление «означает, прежде всего, определение стадии совершения общественно опасного деяния, то есть выявление, в первую очередь, момента (этапа) прекращения преступного деяния. Кроме того, это означает определение степени осуществления преступного намерения в пределах той или иной стадии»[87]. В то же время порой считалось, что «в рамках каждой стадии необходимо учитывать два фактора: степень подготовленности преступления - насколько был реализован умысел виновного на совершение преступных действий и достижение преступного результата, а также близость наступления вредных последствий, - то, насколько реально в данных условиях было наступление преступного результата»[88]. Данное мнение, видимо, исходило из предположения, что предусмотренные в УК РСФСР 1926 г. степень подготовленности преступления и близость наступления вредных последствий еле-

157

дующий Кодекс объединил в одно обстоятельство - степень осуществления преступного намерения.

Однако, как известно, при совершении покушения на преступление могут наступать общественно опасные последствия (пусть не те или не в том объеме, которые содержатся в составе преступления). Их ни через степень подготовленности преступления, ни через близость наступления вредных последствий учесть, разумеется, невозможно, хотя они и являются показателями недоведения преступления до конца. Говоря иначе, при определении степени осуществления преступления нужно в соответствующих случаях принимать во внимание помимо указанных обстоятельств, по крайней мере, еще один - наступившие общественно опасные последствия[89].

Последнее решение может вызвать определенные сомнения, поскольку ранее учет размера вреда или тяжести наступивших последствий рассматривался как показатель учета степени общественной опасности преступления, относящегося к общим началам назначения наказания. Но никакого противоречия здесь нет и двойного учета произойти не может. При определении степени осуществления преступления берется во внимание только сам факт наступления соответствующих последствий, а при выявлении степени общественной опасности совершенного преступления — их вредоносность.

Если в результате изложенного прийти к выводу, что степень осуществления преступления - «это показатель того, насколько полно действиями виновного, предпринятыми для осуществления преступного замысла, реализована субъективная сторона задуманного преступления»[90], то такое решение окажется неточным. Во-первых, неоконченное преступление может быть осуществлено и путем бездействия. Во-вторых, степень осуществления преступного намерения - показатель, насколько неполно реализовано задуманное общественно опасное деяние, ибо полнота важна для оконченного, а не для неоконченного преступления.

Отсюда под степенью осуществления преступления следует понимать этап совершения неоконченного преступления, на котором оно фактически завершилось. Ее учет относитльно приготовления к преступлению и покушения на преступление имеет свои особенности.

На учет степени осуществления преступления при совершении приготовления к. преступлению не может не накладывать отпечаток определение понятия первой стадии совершения неоконченного преступления, которое дается законодателем. В ч. 1 ст. 30 УК РФ приготовлением к преступлению признается «приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления или иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от...лица обстоятельствам». Из этого ясно, что особенность приготовления заключается в создании условий для совершения преступления.

В таком случае мало о чем говорят утверждения, что «при приготовлении устанавливается, в чем выразились подготовительные действия, какова тщательность подготовки и значительность подобных действий, определяется степень их завершенности, выясняется, в какой степени приготовительные действия создали возможность и реальную основу для последующего посягательства»[91]. Пожалуй, то, в чем выразились подготовительные действия, какова тщательность подготовки и значительность подобных действий, характеризуют не степень осуществления преступления, а вредоносность деяния, т. е. степень общественной опасности преступления, относящуюся отнюдь не к специальным, но к общим началам назначения наказания. Указание же на выяснение степени завершенности подготовительных действий и степени создания ими возможности и реальной основы для последующего посягательства не конкретизирует степень осуществления преступного намерения.

При совершении приготовления к преступлению создаются все или только некоторые условия для совершения преступления. В последнем случае это могут быть по значению существенные, менее существенные и несущественные условия, по роли - необходимые и случайные условия, по количеству - большая, основная и меньшая часть условий. Чем более существенные условия для совершения преступления созданы лицом, чем нужнее они и чем объемнее их количество, тем выше степень осуществления преступления, а значит, при прочих равных условиях строже наказание должно быть назначено.

Если, например, для совершения разбойного нападения необходимо подыскать объект посягательства, приобрести оружие, спланировать посягательство, подобрать и подготовить соучастников, найти средства передвижения и доставки похищенного, то, естественно, в разных случаях приготовления к преступлению могут быть осуществлены все или не все указанные действия. Самые важные из них для совершения преступления - подыскать объект посягательства, приобрести оружие и подобрать соучастников. Е[ри создании этих условий степень осуществления преступления выше, чем при создании остальных условий. Оставшиеся условия менее существенны, но все из них необходимы. Чем больше количество созданных условий, тем также выше степень осуществления преступления. Наоборот, если создано такое несущественное и случайное условие совершения преступления, как приобретение веревки для связывания жертвы или похищенного имущества, степень осуществления преступления низка. Отсюда при прочих равных условиях в предшествующих из названных случаях в сравнении с последующими виновный заслуживает более строгого наказания. Таким образом, исключать из особенностей назначения наказания при совершении приготовления к преступлению учет степени осуществления преступления, что подчас делается[92], нет никаких оснований.

На учет степени осуществления преступления при совершении покушения на преступление не может не накладывать отпечаток определение второй стадии совершения неоконченного преступления, которое дается законодателем. В ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются «умышленные действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступление, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от... лица обстоятельствам».

В соответствии с законом ясно, что чем более незавершенными являются действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления, тем ниже степень осуществления преступления. Наоборот, чем более завершенными они являются, тем выше степень осуществления преступления. Наиболее она высока в случае выполнения действий (бездействия) и полностью, особенно когда наступили последствия (разумеется, не в полном объеме или не те, которые были желаемыми). Например, степень осуществления преступления выше, если в результате покушения на убийство причиняется вред здоровью потерпевшего, в сравнении с ситуацией, когда вред отсутствует. Степень осуществления преступления выше и тогда, когда при покушении на убийство с использованием ножа действия виновного предотвращены потерпевшим или другим лицом в последний момент перед внедрением лезвия в тело, в сравнении с ситуацией, при которой это сделано в начале замаха, и т.п. С учетом сказанного и наказание при совершении покушения на преступление должно зависеть от того, наступили ли какие-либо последствия, полностью ли выполнены действия (бездействие), а если неполностью, то в каком именно объеме. Лицо при прочих равных условиях подлежит более строгому наказанию при совершении более завершенных действий (бездействия) в сравнении с менее завершенными, при совершении завершенных действий (бездействия) в сравнении с незавершенными, при наступлении в результате совершения действий (бездействия) соответствующих последствий в сравнении с их отсутствием.

Покушение на преступление принято делить на неоконченное и

оконченное. Правда, в теории высказано не принятое большинством

162

ученых мнение, что «деление покушения на оконченное и неоконченное не имеет существенного практического и теоретического значения по следующим обстоятельствам. Во-первых, такое деление не вызывается природой действий, которыми осуществляется покушение, поскольку это - единые и неразрывные действия по исполнению преступления. Каждая часть действия, которым осуществляется покушение, в равной степени необходима для причинения преступного результата, находится в одинаковом отношении к составу преступления и к преступному результату... Во-вторых, в большинстве случаев действия по исполнению преступления представляют собой один, весьма быстротечный акт, так что оторвать его начало от конца практически невозможно: либо лицо совершает приготовительные действия, либо исполнение преступления. В-третьих, указанное деление не имеет существенного значения и потому, что перерыв преступной деятельности... происходит по не зависящим от лица обстоятельствам, помимо и против его воли. Поэтому степень завершенности преступления, взятая изолированно от других обстоятельств дела, еще не всегда свидетельствует о степени общественной опасности совершенных действий»[93]. Ни один из приведенных доводов обоснованным признан быть не может.

Первый аргумент основан на представлении о неоконченном и оконченном покушении на преступление как о составных частях одного покушения. Однако в действительности они могут иметь место лишь в разных случаях покушения на преступление. Если есть неоконченное покушение, не будет и оконченного покушения, и наоборот. При выдвижении среднего аргумента не принимается во внимание, что нет никакой необходимости насильственно отрывать начало исполнения преступления от его конца, чтобы выделять неоконченное и оконченное покушение на преступление. Это делает сама жизнь, объективная реальность, а в ней, как бы ни хотелось, изменить любыми суждениями ничего нельзя. Последний аргумент полностью ошибочен. Степень незавершенности преступления сама по себе отражает степень общественной опасности совершенного преступления. Ведь вполне очевидно, что меньшая степень осуществления преступления при совершении неоконченного покушения в сравнении с оконченным означает при прочих равных условиях и меньшую степень общественной опасности первого преступления. Наоборот, большая степень осуществления преступления при совершении оконченного покушения по сравнению с неоконченным при прочих равных условиях означает и большую степень общественной опасности первого преступления. А обстоятельства недоведения преступления до конца как раз индифферентны по отношению к степени общественной опасности преступления, ибо к признакам самого неоконченного преступления не относятся. Они - всего лишь объяснение факта, почему преступление осталось незавершенным.

Таким образом, покушение на преступление классифицируется на неоконченное и оконченное именно для отражения степени осуществления преступления. Поскольку последняя у неоконченного покушения на преступление ниже, оно должно при прочих равных условиях наказываться менее строго. Поскольку степень осуществления преступления у оконченного покушения на преступление вы-

ше, оно должно при прочих равных условиях наказываться более строго. Причем если внутри оконченного покушения степень осуществления преступления неизменна, так как полностью выполненные действия (бездействие) не могут быть менее или более полными, то внутри неоконченного покушения она варианта, так как неполностью выполненные действия (бездействие) могут быть менее или более неполными. Отсюда чем полнее выполнено деяние при неоконченном покушении на преступление, тем при прочих равных условиях строже должно быть назначено наказание; чем менее полно выполнено деяние при неоконченном покушении на преступление, тем при прочих равных условиях мягче должно быть назначено наказание.

Понятно, что не принимать во внимание все отмеченное при назначении наказания за неоконченное преступление нельзя. Иначе индивидуализация будет неполной. Таким образом, учет степени осуществления преступления следует ввести в ч. 1 ст. 67 УК РФ[94] в качестве особенности назначения наказания при совершении неоконченного преступления.

Правда, иногда учет степени осуществления преступления заменяют учетом близости приготовления к совершению преступления и близости покушения к оконченному преступлению[95]. Данная замена вызывается раздельным регулированием вопросов назначения наказания при совершении приготовления к преступлению и покушения на преступление. Однако такое решение вряд ли может быть признано правильным, ибо природа особенностей назначения наказания и в том и в другом случае одинакова, а конкретизация степени осуществления преступления - задача теории и практики, хотя, конечно, вполне допустимо раскрытие содержания учета степени осуществления преступления по видам неоконченного преступления и в законе.

Как отмечалось ранее, Пленум Верховного Суда РФ требует учитывать степень осуществления преступного намерения через степень общественной опасности преступления. Если здесь имеются в виду так называемые формальные и усеченные составы, осуществление которых, как правило, не заканчивается отраженным в ч. 1 ст. 29 УК РФ юридически оконченным преступлением (например, разбой обычно не завершается нападением), то возразить против такого решения нечего. Но если при этом речь идет и о неоконченном преступлении, отношение к разъяснению меняется.

Показатели степени осуществления приготовления к преступлению и покушения на преступление относятся исключительно к неоконченному преступлению, составляют его специфику. Значит, их учет должен происходить в рамках особенностей назначения наказания, отраженных в ст. 66 УК РФ, а не общих начал. Отсюда нельзя не прийти к выводу, что предусмотренных в ней чисто формализованных правил для учета степени осуществления преступления, действительно, недостаточно для обеспечения индивидуализации наказания.

В теоретических исследованиях к особенностям назначения наказания при совершении неоконченного преступления порой отно-

166

сятся учет личности виновного и категории совершенного престу-

167              -168

пления , а также характера и тяжести наступивших последствии . Все это сомнительные решения.

Личность виновного в случае назначения наказания за приготовление к преступлению и покушение на преступление учитывается еще при применении общих начал, критерием которых она является, и поэтому второй раз приниматься во внимание не должна. В противном случае произойдет повторный учет одних и тех же обстоятельств, недопустимость которого вполне очевидна в силу появления возможности двойного усиления или уменьшения наказания. Кроме того, личность виновного должна приниматься во внимание по каждому уголовному делу, а не составлять специфику назначения наказания при совершении именно неоконченного преступления.

В отдельных случаях обращается внимание на то, что «определенное влияние на избрание вида и размера наказания оказывает поведение виновного, его реакция на обстоятельства, помешавшие осуществлению преступного намерения». Это проявляется в том, что «сопротивление лицам, пресекающим преступную деятельность, попытки скрыться с места преступления или попытки повторить преступные действия приводили, как правило, при прочих равных условиях, к назначению более сурового наказания. В то же время оказание помощи потерпевшему, сообщение в милицию о совершенном преступном деянии оказывало существенное влияние на смягчение наказания». В результате в закон предлагается включить «в качестве одного из обстоятельств, учитываемых судом при назначении наказания, поведение виновного, являющееся его реакцией на причину, помешавшую довести начатую преступную деятельность до

169

конца» .

Хотя реакция лица на причины (обстоятельства), в силу которых преступление не было доведено до конца, безусловно, подлежит учету при назначении наказания, с последним предложением согласиться невозможно. Во-первых, она, конечно, влияет на общественную опасность личности виновного, но, во-вторых, ничего специфического в плане характеристики лишь совершения неоконченного преступления не содержит, аналогичное поведение может осуществляться и при совершении оконченного преступления. Таким образом, для принятия во внимание реакции лица на причины (обстоятельства), в силу которых преступление не было доведено до конца, законодательное основание имеется. Оно заключается в требовании закона об учете личности виновного.

Приведенные замечания по существу полностью относятся и к принятию во внимание при назначении наказания в случае совершения приготовления к преступлению и покушения на преступление категории преступления. Если «в основу деления преступлений на категории положена оценка степени общественной опасности пре-

170

ступного деяния, данная законодателем и выраженная в санкции» , то ясно, что, в конечном счете, учет категории преступления есть учет степени общественной опасности преступления, относящийся к общим началам назначения наказания и не могущий одновременно включаться в специальные начала.

При совершении покушения на преступление, безусловно, возможно наступление общественно опасных последствий. Но, как отмечалось, размер вреда и тяжесть наступивших последствий практика обоснованно включает в число обстоятельств, из которых следует исходить при определении степени общественной опасности преступления, являющейся критерием общих начал назначения наказания. Ничего специфического в назначение наказания при совершении неоконченного преступления учет характера и тяжести наступивших последствий в сравнении с оконченным преступлением не вносит.