§ 7. Особенности назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров

Особенности назначения наказания по совокупности преступлений отражены в ст. 69 УК РФ, по совокупности приговоров - в ст. 70, а их общие правила - в ст. 71. Причем законодатель предусмотрел в указанных статьях только то, как необходимо определять наказание.

Согласно ч. 1 - 4 ст. 69 УК РФ при совокупности преступлений наказание назначается в два этапа (две стадии). На первом в соответствии с ч. 1 указанной статьи «наказание назначается отдельно за каждое преступление», на втором в соответствии с ч. 2 - 4 определяется «окончательное наказание». Однако такое законодательное решение сомнительно.

Во-первых, в литературе в основном правильно отмечается, что «в первой стадии суд, назначая наказание отдельно за каждое преступление, должен руководствоваться требованиями общих начал назначения наказания, т. е. учесть характер и степень общественной опасности конкретного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и другие обстоятельства совершения отдельного преступления, например, наличие оснований для применения правил, предусмотренных ст. 62, 65, 66 и 68

224

УК РФ, и т.п.»              .              Но              тогда              получается,              что              на              данном              этапе ничего

специфичного для назначения наказания именно по совокупности преступлений не делается и в ст. 69 УК РФ незачем его регулировать.

Наоборот, особое регулирование якобы первого этапа назначения наказания по совокупности преступлений порождает лишние и неоднозначно решаемые проблемы о том, нужно или нет отвлекаться при назначении наказания за соответствующие деяния от факта совершения других преступлений, а также назначать дополнительные наказания и за преступления, входящие в совокупность, и при определении окончательного наказания либо только при определении

225

окончательного наказания .

Не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного, можно только на основании ст. 64 УК РФ, но если это сделано, то означает полное отсутствие необходимости в нем для достижения целей наказания. Также означает полное отсутствие необходимости в нем неназначение дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве факультативного. Значит, вопрос об их назначении при определении окончательного наказания по совокупности преступлений вообще не может возникнуть. Отсюда нельзя не согласиться с Пленумом Верховного Суда РФ, разъяснившим в п. 26 постановления от 11 июня 1999 г. № 40, что при совокупности преступлений необходимо указывать «вид и размер назначенного основного и дополнительного наказания отдельно за каждое преступление и окончательную меру наказания по совокупности преступлений. Дополнительное наказание не может быть назначено по совокупности преступлений, если оно не назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность»[123]. Военная коллегия Верховного Суда РФ исключила из приговора по делу Писарева указание о лишении его звания старшины первой статьи, а Судебная коллегия по уголовным делам по делу Чемлева - конфискацию имущества, поскольку эти дополнительные наказания были назначены только при определении окончательного наказания по совокупности преступле-

-227 НИИ .

Таким образом, не отрицая важность назначения наказания отдельно за каждое совершенное преступление, следует признать, что специальное его регулирование среди правил назначения наказания по совокупности преступлений необходимостью не вызывается.

Все особенности назначения наказания при совокупности преступлений связаны с назначением окончательного наказания. В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ оно определяется путем поглощения либо частичного или полного сложения наказаний, назначенных за преступления, входящие в совокупность. Правда, ст. 71 УК РФ по существу добавляет еще возможность подназначения наказаний, когда предусматривает, что при сложении некоторые наказания исполняются самостоятельно. Уже давно и правильно сказано, что «назначение ряда разнородных наказаний путем самостоятельного одновременного применения и исполнения является не разновидностью принципа сложения, а выступает в качестве отдельного особого

228

принципа назначения наказания по совокупности...» . Если математическое действие «2 + 2 = 4» действительно является сложением, то «2 + 2 = 2 + 2» - это уже нечто иное (уравнение).

Принципиальных возражений против указанных в законе способов определения окончательного наказания по совокупности преступлений быть не должно. Однако ошибочна форма их применения, которая дана в законе.

Возможность назначения окончательного наказания путем поглощения, частичного и полного сложения наказаний в ч. 2 ст. 69 УК РФ предусмотрена, лишь «если преступления, совершенные по совокупности, являются только преступлениями небольшой тяжести». Если же «хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким», то в соответствии с ч. 3 указанной статьи допустимо лишь частичное или полное сложение наказаний. Но в действительности ситуации, когда суд будет вынужден поглотить одно наказание другим, могут возникнуть и при применении ч. 3 ст. 69 УК РФ, если искусственно не определять более мягкое наказание, чем необходимо в данном случае. Например, такое произойдет, если за преступления, входящие в совокупность, назначены менее строгие наказания, чем лишение свободы, а за наиболее тяжкое из них - наказание, равное верхнему пределу, отраженному в санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства.

Правда, дело даже не в непредусмотренной законом необходимости поглощения наказаний. Если бы о поглощении речь шла только в аналогичных приведенным ситуациях, возражать против него было бы нечего. Однако его предлагают применять значительно шире: «1) при сочетании совокупности и неоднократности...; 2) когда одно из преступлений явно малозначительно по сравнению с другим;

при совокупности умышленного и неосторожного преступлений;

при идеальной совокупности преступлений и др.»[124].

Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ, менее строгое наказание поглощается более строгим. При таких условиях окончательное наказание оказывается равным наказанию, назначенному за одно из преступлений, входящих в совокупность. В результате утрачивается роль назначения наказания за каждое из преступлений, входящих в совокупность, и создается впечатление о безнаказанности соответствующего деяния, противоречащее положению ч. 1 ст. 17 УК РФ о том, что при совокупности лицо несет ответственность за каждое совершенное преступление. В целом же тем самым не разрешается задача предупреждения нескольких преступлений. Более того, если окончательное наказание равно одному из назначенных за преступления, входящие в совокупность, оно оказывается несоразмерным в сравнении с наказанием лица за совершение только такого же преступления.

Стало быть, поглощение при совокупности преступлений в принципе должно быть лишь исключением, применяемым в случае невозможности определения окончательного наказания другим путем[125]. Е1ри этом менее строгое наказание выявляется либо по меньшему сроку или размеру, либо по более раннему нахождению в перечне, содержащемся в ст. 44 УК РФ и, как известно, упорядоченном по возрастающей.

Всех указанных недостатков лишены полное сложение и подна- значение наказаний.

При сложении к наказанию, назначенному за одно из преступлений, входящих в совокупность, присоединяется наказание, назначенное за другое. В случае полного сложения неважно, к какому наказанию присоединяется какое. Главное, чтобы окончательное наказание было равно сумме складываемых. Иное дело частичное сложение. При нем должно присоединяться к более строгому наказанию менее строгое, а не наоборот. В противном случае окончательное наказание может оказаться меньшим, чем назначенное за одно из преступлений, входящих в совокупность.

Для сложения наказаний законодатель установил особые пределы. Иногда утверждается, что по ч. 3 ст. 69 УК РФ, за исключением лишения свободы, «в качестве предела сложения необходимо использовать максимальные сроки и размеры, указанные в нормах Об-

231

щей части для каждого вида наказания...» . Однако по сравнению с правилами ч. 2 указанной статьи законодатель изменил только пределы назначения лишения свободы.

В действующем законодательстве сложение предусмотрено как для наказаний одного вида, так и для наказаний разных видов. В последнем случае должны применяться правила пересчета наказаний, сформулированные в ч. 1 ст. 71 УК РФ. Согласно последним, одному дню лишения свободы соответствуют: а) один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части, б) два дня ограничения свободы, в) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и г) восемь часов обязательных работ. Отсюда можно сделать вывод о соотношении между собой и других наказаний. Одному дню ареста или содержания в дисциплинарной воинской части соответствуют: а) два дня ограничения свободы, б) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и в) восемь часов обязательных работ. Двум дням ограничения свободы соответствуют: а) три дня исправительных работ или ограничения по военной службе и б) восемь часов обязательных работ. Наконец, трем дням исправительных работ или ограничения по военной службе соответствуют восемь часов обязательных работ.

В ч. 2 ст. 71 УК РФ сказано, что «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискация имущества при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно». Такая регламентация создает впечатление, что при лишении специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискации имущества сложение с обязательными и исправительными работами или ограничением по военной службе исключено, что совершенно верно, но не исключено поглощение одного наказания другим, что совершенно неверно, так как это разные по природе наказания - соответственно дополнительные и основные, все операции с которыми при их назначении по совокупности преступлений производятся раздельно.

Однако в законе обнаруживается пробел в регулировании назначения наказания, если за одно преступление определено наказание, указанное в ч. 2 ст. 71 УК РФ, а за другое - исправительные работы, ограничение по военной службе либо обязательные работы. По логике приведенной статьи, нужно «при сложении исполнять эти виды

232

наказании самостоятельно» .

Для назначения дополнительных наказаний по совокупности преступлений предусмотрены самостоятельные правила в ч. 4 ст. 69 УК РФ. Их два. Первое - при совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний. Второе - окончательное дополнительное наказание при частичном или полном сложении наказаний не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Кодекса.

Первое правило, видимо, относится к назначению наказания отдельно за каждое преступление со всеми вытекающими последствиями. Второе правило, хотя и понятно, но вызывает недоумение в связи с более строгим подходом к назначению дополнительных наказаний в сравнении с основной массой основных. Более того, оно отнесено судебной практикой к назначению наказания только одного вида. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 26 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 указал, что «в случае, когда за два и более преступлений наряду с основным наказанием назначается один и тот же вид дополнительного наказания, окончательный его срок или размер при частичном или полном сложении не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК РФ». Но далее добавляется: «Если же за различные преступления, входящие в совокупность, судом назначены разные виды дополнительного наказания, то они с приведением соответствующих размеров и сроков должны быть указаны в приговоре и при назначении окончательного наказания по совокупности преступ-

233

лений» . Получается, что тем самым формально вопреки букве закона исключается поглощение дополнительных наказаний и допускается их самостоятельное исполнение. Но все это оправдано смыслом закона.

В литературе уже обращено внимание на то, что «уголовный закон не предусматривает возможности замены либо перерасчета одного вида дополнительного наказания в другой. Учитывая целевое значение таких наказаний, в отношении их неприменим и принцип поглощения». Они «в силу своей природы должны присоединяться полностью к основному окончательному наказанию и исполняться самостоятельно». Но такой порядок их назначения «должен быть

234

четче регламентирован в уголовном законе» . В результате понятно, что неосновательно отрицание возможности назначения по совокупности преступлений нескольких дополнительных наказаний со ссыл-

235

кои на принцип экономии репрессии , который в данном случае во- обще не при чем.

При совершении трех и более преступлений встает вопрос о допустимости назначения окончательного наказания с использованием сочетания способов поглощения, частичного или полного сложения либо присоединения наказаний. При назначении нескольких дополнительных наказаний за преступления, входящие в совокупность, возникает вопрос допустимости определения окончательного дополнительного наказания путем применения другого способа, нежели использованный при определении окончательного основного наказания. В соответствии с буквой одних положений закона ответ на оба вопроса должен быть отрицательными, ибо в нем идет речь только об альтернативных решениях. Но, имея в виду ограничения пределов назначения окончательного наказания, отрицать допустимость хотя бы вынужденного сочетания различных способов определения наказания по совокупности преступлений невозможно. Отсюда все-таки в целом смысл закона - за возможность их сочетания при назначении

236

окончательного наказания .

В ст. 69 УК РФ отдельно предусмотрена специфика назначения наказания при установлении после вынесения приговора, что ранее лицо совершило другое преступление. Как сказано в ч. 5 названной статьи, наказание в таком случае назначается «по тем же правилам», но «в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда».

Пленум Верховного Суда РФ в п. 16 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 следующим образом разъяснил закон в этой части: «Решая вопрос о назначении наказания в соответствии с частью пятой статьи 69 УК РФ..., суд применяет правила, предусмотренные частями второй, третьей и четвертой данной статьи. При этом следует учитывать, что окончательное наказание во всяком случае должно быть строже более строгого наказания, назначенного за любое из преступлений, входящих в совокупность.

Если ... преступления по первому и второму приговорам квалифицированы различными пунктами одной и той же части соответствующей статьи УК РФ (часть вторая статьи 105 УК РФ, части вторая, третья и четвертая статьи 111 УК РФ и т.п.), окончательное наказание назначается по правилам части пятой статьи 69 УК РФ, однако оно не может превышать максимального срока лишения свободы, предусмотренного соответствующей частью статьи Особенной части

237

УК РФ» . Хотя не очень понятно, почему здесь а) не отражена возможность применения ч. 1 ст. 69 УК РФ при назначении наказания за выявленное преступление и б) поглощение наказаний в предусмотренном ее ч. 2 случае исключается, а в не предусмотренном ч. 3 случае предписывается, принципиальных возражений против приведен-

238

ного решения не имеется . Конечно, совокупности преступлений

239

здесь нет , ибо в соответствии со ст. 18 УК РФ при ней преступления должны быть предусмотрены различными статьями или частями статьи Особенной части уголовного законодательства и ни за одно из них лицо не может быть осуждено. Но ч. 5 ст. 69 УК РФ и так регулирует назначение наказания не непосредственно по совокупности преступлений, а если за одно из преступлений лицо уже осуждено.

Правда, приведенное разъяснение желательно расширить путем включения квалификации преступления по одной и той же статье, не

г              240

имеющей частей, либо части статьи, не имеющей пунктов , или одному и тому же пункту. В противном случае выявляется возможность несоразмерности назначения наказаний при осуждении одним и несколькими приговорами за два или более преступления только исходя из момента их установления (до или после осуждения за одно из них). В первой ситуации наказание всегда назначается в пределах санкции статьи Особенной части, во второй - и с соблюдением пределов, отраженных ч. 2 и 3 ст. 69 УК РФ.

Что следует учитывать при назначении наказания по совокупности преступлений, вместо законодателя решил Пленум Верховного Суда РФ. В п. 14 его постановления от 11 июня 1999 г. № 40 разъяснено, что «при решении вопроса о назначении наказания по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо частичного или полного их сложения должны учитываться как характер и степень общественной опасности каждого из преступлений, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, так и повышенная опасность всех со-

241

вершенных лицом преступлений в их совокупности» . Вряд ли с таким решением можно согласиться.

В ч. 1 ст. 69 УК РФ сказано, что первоначально при совокупности «наказание назначается отдельно за каждое преступление». Естественно при этом применяются общие начала назначения наказания, в которых уже предписано учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Если их принимать во внимание и при определении окончательного наказания по совокупности преступлений, возникнет пресловутый повторный учет одного и того же, ведущий к двойному увеличению или уменьшению наказания, против чего законодатель борется в ст. 61 и 63 УК РФ. Чтобы избежать его, предлагается «при определении наказания за каждое преступление учитывать факторы, относящиеся только к нему, а при определении совокупного наказания - сочетание факторов, особенно если оно создало новое свойство, которое не могло быть учтено на первом этапе и которое свидетельствует о повышенной опасности

V» 242

всех совершенных преступлении» .

Хотя сочетание соответствующих факторов, в самом деле, образует новое свойство, повышенная опасность всех совершенных лицом преступлений складывается из сумм общественной опасности каждого преступления, входящего в совокупность. Но таковые сами по себе учитываются в рамках общих начал назначения наказания, т. е. опять-таки речь идет ни о чем другом, как о повторном учете одного и того же.

То, что нужно действительно учитывать при назначении наказания по совокупности преступлений, должно определяться ее спецификой. Совокупностью законодатель признает «совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи... Кодекса...» (ч. 1 ст. 17 УК РФ). Значит, неодинаковыми могут быть а) число совершенных преступлений, б) сочетание их общественной опасности, в) время, прошедшее между их совершением. Все это влияет на общественную опасность личности виновного, не учитываемую в данном аспекте при назначении наказания за преступления, входящие в совокупность. Чем больше лицо совершило преступлений, чем ярче тенденция по возрастанию их общественной опасности и чем меньше время, прошедшее между ними, тем опаснее личность виновного и тем при прочих равных условиях ей должно быть назначено более строгое наказание.

Особенности назначения наказания по совокупности приговоров урегулированы в ст. 70 УК РФ. Она применяется в отличие от ст. 69 УК РФ, когда лицо совершает новое преступление, будучи осужденным за предыдущее, ибо о совокупности преступлений может идти речь в соответствии с ч. 1 ст. 17 УК РФ лишь до осуждения за любое из преступлений. Отсюда суд неправильно назначил наказание по совокупности приговоров Гайфулину, совершившему убийство, за которое признан виновным 21 февраля 2000 г., ранее грабежа, за который осужден 8 апреля 1997 г. Применению подлежала, как

243

указала Военная коллегия Верховного Суда РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ .

В теории камнем преткновения при определении совокупности приговоров явилось условное осуждение. В ч. 5 ст. 74 УК РФ сказано, что в случае совершения осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по правилам, предусмотренным ст. 70. При этом, как указывается в ст. 189 УИК РФ, испытательный срок начинает течь с момента вступления приговора в законную силу. Получается, при совершении условно осужденным преступления после осуждения за предыдущее, но до вступления приговора в законную силу нет ни совокупности преступлений, ни совокупности приговоров, а должно быть два самостоятельных приговора. Считается, что такого быть не должно, и выход из положения в литературе видится в изменении либо понимания совокупности приговоров, либо закона[126].

Однако ситуация, когда при совершении преступления условно осужденным нет ни совокупности преступлений, ни совокупности приговоров, предусмотрена уголовным законодательством. Согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ, в случае совершения в период испытательного срока преступления по неосторожности или умышленного преступления небольшой тяжести суд вправе не отменять условное осуждение. Тогда в отношении нового преступления постановляется самостоятельный приговор. Такое же может быть при применении отсрочки отбывания наказания, предусмотренной ст. 82 УК РФ, когда она определяется сразу же после назначения наказания. Наконец, ни совокупности преступлений, ни совокупности приговоров нет при установлении после условного осуждения, что лицо виновно еще в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу. В этой ситуации, как отмечается в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. №40, «правила статьи 69 УК РФ применены быть не могут, поскольку в статье 74 УК РФ дан исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условного осуждения. В таких случаях приговоры по первому и второму делу исполняются самостоятель-

245

но» .

В соответствии с изложенным возникает предположение, что законодатель предусмотрел ряд исключений из понятия совокупности приговоров, которые, как известно, не колеблют общего правила. Поэтому, если в уголовном законе что и нужно менять в отмеченном плане, то следует исходить не из частностей, а в целом.

Однако практика пошла по другому пути. Так, Президиум Верховного Суда РФ по делу Самалова посчитал, что при определении совокупности приговоров ст. 189 УИК РФ руководствоваться не следует, так как «Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации регулирует вопросы, связанные с исполнением наказания, а не с его назначением», и потому в соответствии со ст. 73 УК РФ «при условном осуждении течение испытательного срока начинается с

246 -гг

момента провозглашения приговора» . При всей в принципе правильности подхода к существу дела это, конечно, вольное толкование времени начала течения испытательного срока, имеющее расширительный характер и не берущее во внимание систему законодательства.

Специфическими являются следующие правила назначения наказания по совокупности приговоров: а) частичное или полное присоединение неотбытой части наказания по предыдущему приговору к наказанию, назначенному по последнему приговору (ч. 1 ст. 70 УК РФ), б) окончательное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору (ч. 4), в) окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет, а иного вида - максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Уголовного кодекса (ч. 2, 3). Однако они не полностью соответствуют друг другу.

Установив в ч. 2 ст. 70 УК РФ ограничения верхних пределов при назначении менее строгого наказания, чем лишение свободы, законодатель искусственно заставляет суды не назначать максимально возможное для данного вида наказание, если оно равно верхнему сроку или размеру, предусмотренному для него Общей частью Уголовного кодекса. В противном случае при условиях совокупности приговоров вынужденно должно применяться поглощение менее строгого наказания более строгим, а это не предусмотрено законом, и окончательное наказание не будет больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору, что, наоборот, предписано законом. В то же время случаи поглощения наказания при совокупности приговоров в практике имеются, и она признается правильной высшими судебными инстанциями[127], что, однако, идет в разрез букве закона, который в этой части желательно изменить.

В теории высказано предложение «установить в УК минимальную часть неотбытого наказания, подлежащую обязательному присоединению к наказанию по последнему приговору (ст. 70 УК РФ), либо отказаться от правила о частичном присоединении неотбытого наказания, кроме случаев, когда сложение наказаний может привести к выходу за максимальные пределы, установленные Общей частью

248 -гг

для соответствующего вида наказания» . При всей внешней привлекательности данного решения и оправданной его направленности согласиться с ним трудно. Во-первых, плохо, что в нем содержится альтернатива и не определено, чему отдать предпочтение. Во-вторых, официально установленная минимальная часть присоединения неотбытого наказания может привести к выходу за допустимые пределы назначения окончательного наказания. В-третьих, применение только вынужденного частичного сложения не учитывает возможность сочетания совокупности приговоров и неоднократности или рецидива преступлений, допускающее двойное усиление наказания, резкого перепада общественной опасности преступлений (тяжкое или особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести), а также назначения наказания несовершеннолетним, при которых необходимость полного присоединения сомнительна.

В ст. 70 УК РФ не установлено, как назначать наказание, если совокупность приговоров имеется, но новое преступление выявляется после отбытия наказания по предыдущему приговору. Ведь неотбытое наказание при таких условиях отсутствует.

Проблема возникает не только из-за того, что Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 неотбытой частью наказания при совершении нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, посчитал «срок, оставшийся после избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление», а когда указанная мера пресечения не избиралась - «срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора»[128]. Даже если считать, что единственным моментом, разграничивающим отбытую и неотбытую часть

250

наказания, является «дата совершения нового преступления» , названная проблема не снимается. Наказание, оставшееся после этой даты, все равно может быть полностью или частично отбыто.

Решение имеющейся проблемы в литературе видится в применении зачета отбытого после совершения нового преступления нака-

251

зания . Но таковой предусмотрен лишь для ч. 1 ст. 69 УК РФ, и без изменений в ст. 70 не обойтись.

Вряд ли можно признать оправданными различия в порядке назначения наказания по ст. 70 и при наличии неотбытого наказания за другое преступление по ч. 5 ст. 69 УК РФ. Ведь окончательное наказание в соответствующем случае окажется все равно одинаковым при применении правил любой из них.

Например, двум лицам за совершенные преступления назначается по пять лет лишения свободы. По отбытии двух лет наказания в отношении одного из них выясняется, что он ранее совершил еще преступление, а другой совершает новое преступление. И тому и другому назначается по восемь лет лишения свободы. Первому при определении окончательного наказания путем частичного сложения назначается одиннадцать лет лишения свободы, но в его срок засчитывается отбытое наказание и устанавливается к отбытию девять лет лишения свободы. Второму при определении окончательного наказания просто частично присоединяется неотбытая часть наказания и в итоге устанавливается к отбытию те же девять лет лишения свободы.

Более того, в ситуациях, описанных в ч. 5 ст. 69 (в затронутом аспекте) и ст. 70 УК РФ, общим является наличие как ранее назначенного, так и неотбытого наказания. Отсюда совершенно непонятно, почему в одной из них берется в расчет и то и другое наказание, а в другой - лишь последнее. Различия во времени совершения соответствующих преступлений явно не могут быть признаны определяющими именно это. Они способны повлиять лишь на пределы назначения наказания. Большая дерзость (общественная опасность) лица, совершающего новое преступление во время отбытия наказания за предыдущее, естественно, повышает данные пределы.

Отсюда кажется логичным вывод, что порядок назначения окончательного наказания по ч. 5 ст. 69 в случае наличия неотбытого наказания и по ст. 70 УК РФ должен быть одинаковым. Предпочтение же, разумеется, следует отдать более короткому и простому, при котором достаточно лишь частично или полностью присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору к вновь назначенному. В то же время внесение соответствующих изменений в ч. 5 ст. 69 УК РФ еще не решит всех проблем с назначением наказания при наличии неотбытого наказания за другое преступление.

В ч. 1 ст. 70 УК РФ предписано, что «при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда». В результате совершение нового преступления при определенных условиях может повлечь не ухудшение, а улучшение уголовно-правового по-

252

ложения лица . И это притом, что в ч. 3 названной статьи указано, что «окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда».

Скажем, второму лицу из вышеприведенного примера в кассационном порядке смягчается до одного года лишения свободы наказание, назначенное за вновь совершенное преступление. Поскольку, как известно, при производстве в суде второй инстанции действует запрет преобразования к худшему, к этому наказанию должна присоединяться та же неотбытая часть наказания, которая раньше была присоединена судом первой инстанции к восьми годам, т.е. один год лишения свободы. Но тогда получается, что к отбытию следует определить два года лишения свободы, хотя за совершение первого преступления неотбытая часть наказания составляла три года.

Правда, практика уже давно нашла выход из положения и допускает в таких случаях присоединение к вновь назначенному наказанию большей части неотбытого наказания, чем ранее присоединил суд первой инстанции. Так, по делу Ганусова Президиум Верховного Суда РСФСР счел неправильным исходить из того, что «при изменении последнего приговора в кассационной инстанции в отношении осужденного, отбывающего наказание по нескольким приговорам, вышестоящий суд может к вновь назначенному наказанию присоединить из неотбытого только тот срок, который был присоединен приговором суда». При этом, по мнению Президиума, «кассационная и надзорная инстанции вправе вносить в приговор те или иные изменения в части меры наказания при условии, чтобы оно не превышало окончательного срока наказания, назначенного судом по совокупно-

253

сти приговоров» .

Подобная практика в теории уголовного процесса справедливо

254

оспаривается . Она не отвечает требованиям ст. 350 УПК РСФСР. Согласно им, кассационная инстанция вправе внести в приговор необходимые изменения с тем, однако, чтобы измененное наказание не превышало первоначально назначенного, если «судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон или назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления и личности осужденного». Поскольку же все последнее относится в рассматриваемом случае лишь к вновь совершенному преступлению, никакие изменения в не относящихся к нему других частях приговора недопустимы.

Действительный выход из положения - в совершенствовании уголовного закона. В нем нужно предусмотреть такой порядок определения окончательного наказания в соответствующем случае, при котором к неотбытой части наказания частично или полностью присоединяется наказание, назначенное за вновь совершенное преступление. Симптоматичным является то, что в судебной практике была попытка именно так назначать наказание по совокупности пригово-

255

ров .

Предложенное решение имеет глубокое уголовнопроцессуальное обоснование. «Дело в том, что неотбытая часть наказания по предыдущему приговору - это величина постоянная, неизменная. Она определяется мерой наказания, назначенной приговором, который вступил в законную силу, за вычетом ее отбытой части до вынесения нового приговора, который в законную силу еще не вступил. Дальнейшая судьба нового приговора и его возможная отмена или изменение в части назначенного наказания на меру неотбы-

256

той части наказания повлиять не могут» .

Назначению наказания по совокупности приговоров в плане регулирования учета тех или иных данных не повезло больше, чем совокупности преступлений. По этому поводу нет даже разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Исходя из специфики совокупности приговоров, необходимо учитывать, видимо, а) время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, и б) степень строгости назначенного или отбывавшегося наказания. Чем время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, меньше (особенно, чем меньше срок отбытого наказания), тем больше дерзость (общественная опасность) лица (особенно совершившего преступление в условиях исполнения наказания), которому оказалось недостаточно осуждения, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание. Чем более строгое было ранее назначено наказание, тем больше лишений или ограничений надо переступить, тем более дерзко (общественно опасно) лицо, совершающее преступление вопреки большей предупредительной роли наказания, и тем при прочих равных условиях ему строже может быть назначено наказание.

По правилам совокупности преступлений или приговоров предписано ч. 2 ст. 367 УПК РСФСР назначать наказание также «в случае, когда в отношении осужденного имеется несколько не приведенных в исполнение приговоров, о чем не было известно суду (судье), постановившему последний по времени приговор». Желательно соответствующие решения по этому поводу перенести в Уголовный кодекс, ибо, как отмечалось, они имеют материальноправовую природу.

В практике иногда встречаются случаи сочетания совокупности преступлений и приговоров. Порядок назначения наказания для них определен в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40. Согласно разъяснению, «если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого по правилам части пятой статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание - по совокупности

257

приговоров (статья 70 УК РФ)» . Желательно это все-таки отразить в законе для повышения его регулирующей роли.