§ 6. Особенности назначения наказания при рецидиве преступлений

В ч. 5 ст. 18 УК РФ сказано, что «рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом». Назначению наказания при рецидиве специально посвящена ст.

Указание на рецидив преступлений напрасно включено в п. «а»

ч.              1 ст. 63 УК РФ. Влияние последнего на наказание полностью урегулировано в других местах уголовного законодательства.

Если в соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса нет признака рецидива, то применяются особые правила повышения минимального предела наказания, изложенные в ч. 2 ст. 68 УК РФ. К ним относятся: а) размер наказания при рецидиве не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, б) при опасном рецидиве - двух третей и в) при особо опасном рецидиве - трех четвертей. Однако в литературе порой ошибочно считается, что такое повышение минимального предела наказания вполне совместимо с применением п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ и «не является двойным учетом одного и того же обстоятельства при назначении наказания. Наоборот, одно без другого существовать не может»[110]. Недоразумения возникают, видимо, из-за «подмены тезиса». Правила ч. 2 ст. 68 УК РФ не могут существовать без регулирования рецидива в ст. 18, а не одноименного отягчающего обстоятельства, которое также произ- водно от названного регулирования.

В связи с отмеченным вряд ли правильно говорить о том, что содержание ст. 68 УК РФ дополняет п. «а» ч. 1 ст. 63, «конкретизируя, в чем состоит действие отягчающего обстоятельства «рецидив преступления»»[111]. Если бы законодатель исходил из этого, то соответствующие правила назначения наказания сформулировал сразу после статьи об отягчающих обстоятельствах по типу ст.

Когда же в статье Особенной части уголовного законодательства имеется указание на судимость, с учетом данного обстоятельства сконструирована более строгая санкция. Так, незаконное производство аборта влечет по ч. 1 ст. 123 УК РФ максимальное наказание до двух лет исправительных работ, а то же деяние, совершенное лицом, ранее судимым за это преступление, по ч. 2 данной статьи - уже до двух лет лишения свободы. Не случайно в ч. 3 ст. 68 УК РФ установлено: «Если статья (часть статьи) Особенной части настоящего Кодекса содержит указание на судимость лица, совершившего преступление, как на квалифицирующий признак..., наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений назначается без учета правил, предусмотренных частью второй настоящей статьи». Неприменение правил ч. 2 ст. 68 УК РФ в таком случае направлено на исключение двойного учета рецидива преступлений (один раз при квалификации, предопределяющей повышенные пределы наказуемости, второй - при назначении наказания).

Однако в любом случае учет судом рецидива преступлений как отягчающего обстоятельства при назначении наказания конкретному лицу будет повторным (первым рецидив принял во внимание законодатель при формулировании приведенных положений Уголовного кодекса), несправедливо усиливающим применяемую к нему меру. В этой связи ясно, что Пленум Верховного Суда РФ в п. 13 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 ошибочно посчитал рецидив преступлений отягчающим наказание обстоятельством «в случаях, когда основанием для квалификации действий лица по признаку совершения преступления неоднократно явилась предшествующая судимость,

г              202

которая не была погашена или снята» .

Если судимость была основанием для квалификации, то уже не должна приниматься во внимание при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства. Как зафиксировано в ч. 2 ст. 63 УК РФ, «если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания».

Самое же главное состоит в том, что отягчающим обстоятельством при условиях, изложенных в п. 13 постановления от 11 июня 1999 г. № 40, следует считать, исходя из ч. 1 ст. 16 УК РФ, не рецидив, а саму неоднократность преступлений. Но и последнюю в силу все той же ч. 2 ст. 63 УК РФ нельзя учитывать при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства.

Получается, что в уголовном законе не отражена сфера применения рецидива преступлений, выступающего в роли отягчающего

203

обстоятельства . Однако иначе и быть не могло. Дело в том, что учет одного и того же обстоятельства не может быть требованием, входящим одновременно в число и общих начал, и особенностей назначения наказания по одной из категорий уголовных дел. Более того, учет рецидива преступлений явно нельзя относить к содержанию общих начал, в которых должны находиться, как говорилось, лишь типовые правила назначения наказания, рассчитанные на любую категорию дел. Рецидив же характеризует только одну из них - ту, которая обозначена в ст. 18 УК РФ.

Отсюда, во избежание неясностей и трудностей при применении санкций норм уголовного права, желательно вывести из п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ указание на рецидив преступлений как отягчающее обстоятельство. Назначение наказания в этом случае будет полностью урегулировано соответствующей специальной статьей Уголовного кодекса.

В ст. 68 УК РФ предписано учитывать при назначении наказания в случае рецидива, опасного рецидива и особо опасного рецидива число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Из всего перечисленного специфичным для рецидива является лишь учет обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

Число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений при назначении наказания за вновь совершенное преступление учитываться не могут.

Характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений, конечно, учитываются при назначении наказания в случае рецидива. Но это специфики данной категории уголовных дел не отражает. Не случайно об учете характера и степени общественной опасности преступления говорится, прежде всего, в ч. 3 ст. 60 УК РФ, регулирующей общие начала назначения наказания. Именно в рамках последних и принимаются во внимание характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Повторение такового при применении ст. 68 УК РФ приведет к двойному учету одного и того же при назначении наказания, что, естественно, не должно допускаться уголовным законом.

Наоборот, к числу обстоятельств, в самом деле подлежащих учету при назначении наказания в случае рецидива преступлений, следует, пожалуй, дополнительно отнести время, прошедшее с момента отбытия наказания за ранее совершенные преступления. Это больше нигде приниматься во внимание не может и действительно отражает специфику рецидива.

Время, прошедшее после отбытия наказания за ранее совершенные преступления, бывает весьма различным. При меньшем промежутке между отбытием наказания и совершением новых преступлений лицо при прочих равных условиях заслуживает назначения повышенного наказания в сравнении с лицом, совершившим новые преступления по истечении большего промежутка времени после отбытия наказания. Сдерживающее (предупредительное) влияние отбытого наказания в последнем случае оказывается значимее.

Разнообразными могут быть обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным. Часть из них не зависит от лица (внешние обстоятельства), часть - зависит от него (личностные обстоятельства).

В одном случае исправительное воздействие на осужденного при исполнении наказания вообще не оказывалось либо было поставлено плохо (недочеты работы учреждений, ведающих исполнением наказания, наличие существенного авторитета лиц с криминальным прошлым) или неправильно (насаждение насильственных методов). В другом случае сам осужденный не желал исправиться (ведение антиобщественного образа жизни, противодействие попыткам оказания исправительного воздействия). Наличие последних обстоятельств, естественно, ведет при прочих равных условиях к усилению наказания. Внешние же обстоятельства, скорее всего, способны иметь не более чем нейтральный характер при назначении наказания, ибо они не повышают опасность соответствующего лица.

В теории иногда утверждается, что «практически невозможно установить, в силу каких обстоятельств исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным», из чего делается вывод, что указание в законе на этот критерий «является излишним»[112]. На самом деле выявление указанных обстоятельств правоприменительным органом вполне возможно. Нужно только приложить соответствующие усилия по изучению условий отбывания наказания в соответствующем месте. Трудности же вполне окупятся более тщательной индивидуализацией наказания разным лицам при наличии у них рецидива преступлений.

В ч. 2 ст. 68 УК РФ поднят нижний предел назначения наказания при рецидиве преступлений: «Срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве преступлений - не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений - не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление». Несоблюдение этого требования влечет неправильное применение уголовного закона. Так, Позднев осужден по ч. 1 ст. 105 УК РФ к десяти годам лишения свободы. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала в связи с этим, что суд, установив наличие особо опасного рецидива, должен был назначить наказание не менее одиннадцати лет и трех месяцев лишения свободы[113].

При всей правильности законодательного решения о дифференциации наказания при рецидиве преступлений в сравнении со случаями его отсутствия оно продумано не до конца и нуждается в совершенствовании[114]. Во-первых, наиболее строгим видом наказания в ряде случаев является смертная казнь (ч. 2 ст. 105, ст. 277, 295, 317, 357 УК РФ). Ясно, что она не имеет максимального срока, а тем самым исключено установить ее половину, две трети и три четверти. После смертной казни по степени строгости идет пожизненное лишение свободы. Оно хотя и имеет максимальный срок, но на части делиться не может. Поэтому точнее говорить о наиболее строгом ис-

207

числимом наказании .

Во-вторых, наиболее строгий вид наказания, предусмотренный за совершенное преступление, иногда не подлежит назначению соответствующему лицу из-за запретов, установленных Общей частью уголовного законодательства. И тогда усиление наказания при рецидиве, опасном и особо опасном рецидиве исключается.

В-третьих, указание на часть срока, не ниже которого должно быть назначено наказание при рецидиве преступлений, иногда или противоречит сущности дифференциации наказания при рецидиве, или вообще не дифференцирует наказание. Так, незаконное лишение свободы по ч. 2 ст. 127 УК РФ «наказывается лишением свободы на срок от трех до пяти лет». Половину максимального срока будут составлять два года шесть месяцев лишения свободы (5 : 2). Очевидно, что не ради таких решений установлены правила ч. 2 ст. 68 УК РФ. Если же речь идет о ч. 3 ст. 127 УК РФ, то соответствующие деяния «наказываются лишением свободы на срок от четырех до восьми лет». Здесь половина максимального срока равна четырем годам (8 :

. Однако и без ст. 68 УК РФ абсолютно ясно, что в случае рецидива преступлений наказание при прочих равных условиях не может быть ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства. Причем возникает неувязка с положением ч. 5 ст. 18 УК РФ о том, что рецидив преступлений влечет «более строгое наказание».

В теории предлагались другие способы повышения нижнего предела назначения наказания при рецидиве преступлений. Так, высказывалось соображение, что «минимальный размер наказания, назначаемый рецидивисту, не может быть меньше половины максимального размера санкции статьи, по которой он привлекается к уголовной ответственности»[115]. Помимо недостатков, присущих действующему уголовному законодательству, такой подход нередко приводит к неразрешимым трудностям расчета минимально возможного наказания. Если в санкции имеется лишь одно наказание, то высчитать половину ее максимального размера несложно. Определение же этого в санкциях с несколькими наказаниями (особенно когда есть и основные, и дополнительные меры) потребует таких методик, которые вряд ли пока способна дать наука.

Трудно признать удачным намерение повышать при рецидиве лишь нижний размер лишения свободы[116]. При таком решении полу-

чается, что могут назначаться и менее строгие наказания, причем - в обычных пределах. Вряд ли это соответствует повышенной общественной опасности личности рецидивиста.

Еще одно предложение о регламентации указанного предела состоит в следующем.

«Е[ри рецидиве преступлений суд назначает наказание в размере не менее половины наиболее строгого наказания, предусмотренного за это преступление в статье Особенной части настоящего Кодекса.

Е[ри опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну пятую.

Е[ри особо опасном рецидиве суд назначает наказание в размере не менее половины наказания, предусмотренного за это преступление статьей Особенной части настоящего Кодекса, и увеличивает назначенный срок на одну треть»[117]. Приведенные положения дают более верное решение о половине наказания, но указания на его увеличение не выдерживают критики. Получается, что суд должен назначить необходимое и достаточное наказание соответствующему лицу, а затем увеличить его на одну пятую или одну треть. Однако тогда оно окажется излишним с точки зрения суда как единственного органа, в компетенцию которого входит назначение наказания, и, следовательно, несправедливым.

Частично повторяет недостатки действующего закона решение о том, что «при рецидиве преступлений наказание не может быть менее срока, установленного путем сложения минимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, и одной четвертой (одной трети - при опасном рецидиве преступлений, половины - при особо опасном рецидиве преступлений) от разницы максимального и минимального сроков наиболее

строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступ-

211

ление» . В то же время при этом избирается логичная методика подсчетов.

Предпочтительнее было бы при рецидиве соблюдать следующие правила повышения наказуемости соответствующих деяний:

а)              при рецидиве назначенное основное наказание не должно быть ниже одной трети наиболее строгого исчислимого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части

211

Чучаев А.И., Буранов Г.К. Рецидив преступлений и наказание. С. 40.

Уголовного кодекса и может быть назначено лицу. Одна треть наказания определяется путем прибавления к нижнему пределу наказания значения поделенной на три разницы между верхним и нижним пределами данного наказания;

б) при опасном рецидиве ниже половины наиболее строгого исчислимого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и может быть назначено лицу. Половина наказания определяется путем деления на два суммы значений нижнего и верхнего пределов данного наказания;

в) при особо опасном рецидиве ниже двух третей наиболее строгого исчислимого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и может быть назначено лицу. Две трети определяется путем прибавления к нижнему пределу наказания значения поделенной на три и умноженной на два разницы между верхним и нижним пределами данного наказания.

В целом при близком действующему законодательству подходе к минимальным показателям назначаемого наказания преимуществом изложенных правил является полнота регулирования. Из них понятно, что при назначении наказания в случае рецидива во внимание должно приниматься только одно основное наказание, причем наиболее строгое и исчислимое, другие, за исключением дополнительных, определены быть не могут. При этом пределы соответствующего наказания устанавливаются по методике, названной в уголовном законе. Если минимальный размер данного наказания в статье Особенной части уголовного законодательства не назван, нужно обратиться к положениям его Общей части, регулирующим виды наказаний (ст. 46-56 УК РФ).

В ч. 3 ст. 68 УК РФ сказано, что правила ее ч. 2 не применяются, если статья (часть статьи) Особенной части содержит указание на судимость, как на квалифицирующий признак, а также при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64. Эти положения закона вызвали неодинаковое понимание.

В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 разъяснено: «Правила, изложенные в части третьей статьи 68 УК РФ, применяются лишь в случаях, когда статья (или часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак при совершении нового преступления (например, пункт "в" части третьей статьи 158 УК РФ, пункт "в" части второй статьи 159 УК РФ, пункт "в" части второй статьи 213 УК РФ). На другие квалифицирующие признаки, например неоднократность, правила части третьей статьи 68 УК РФ не распространяются. При наличии исключительных обстоятельств... в резолютивной части приговора должна быть ссылка только на статью 64 УК РФ»[118].

Позиция Пленума Верховного Суда РФ в отношении влияния на назначение наказания при рецидиве преступлений судимости при-

213

знана в литературе не до конца последовательной . Однако она строго соответствует букве закона, назвавшего квалифицирующим признаком только саму судимость и не упомянувшего ее проявления в других случаях. Следовательно, распространение положений ч. 3 ст. 68 УК РФ на неоднократность, образованную судимостью за ранее совершенное преступление, допустимо лишь в плане de lege fer- enda[119].

Выход из положения пытаются найти в другом решении. При этом за основу берется, безусловно, правильное положение о том, что при назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ в случае совершения лицом преступления, тождественного тому, судимость за которое не снята и не погашена, происходит двойной учет судимости. Чтобы такого не происходило, предлагается квалифицировать указанное деяние по соответствующей части статьи без квалифицирующего признака неоднократности, а ее учитывать как отягчающее

215

наказание обстоятельство, исходя из ст. 63 УК РФ . Так поступать без изменения положений ст. 16 УК РФ вряд ли допустимо.

Видимо, дело заключается не в недостатках ч. 3 ст. 68 УК РФ, а неправильном регулировании неоднократности преступлений, предусматривающем ее существование при наличии судимости за ранее совершенное преступление[120]. Судимость - имманентный признак рецидива, без нее рецидива не бывает. Неоднократность же и при отсутствии судимости сохраняется. Если указание на последнюю изъять из ст. 16 УК РФ, рассматриваемая проблема окажется полностью решенной.

По поводу второго случая неприменения ч. 2 ст. 68 УК РФ в литературе имеется мнение, что «целесообразнее было бы использовать ст. 64 совместно со ст. 68 УК РФ и рассматривать как более мягкое наказание при рецидиве такое, которое находится в рамках санкции

217

статьи, предусматривающей наиболее строгий вид наказания» . С таким подходом выражено несогласие и высказаны соображения, согласно которым при исключительных обстоятельствах наказание назначается не в пределах санкции статьи Особенной части уголовного законодательства, а более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление, но «если не применяется дополнительный вид наказания при наличии исключительных обстоятельств, то положения ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении срока основного наказания должны применяться»[121]. С первым соображением, разумеется, нельзя не согласиться. Исключительные обстоятельства на основании ст. 64 УК РФ в уголовном праве играют только одну роль: назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление «соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса», - и иные положения Общей части влиять на эту роль не могут. Но, с другой стороны, если в ч. 3 ст. 68 УК РФ отмечено, что наказание назначается «без учета правил, предусмотренных частью второй настоящей статьи», то это должно распространяться на любое наказание.

Примечательно в приведенном плане дело Кудакаева, которому суд назначил наказание в пределах санкции ч. 1 ст. 105 УК РФ, признав соответствующие обстоятельства исключительными и применив ст. 64. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев дело в порядке надзора, правильно указала, что, «применив ст. 64 УК РФ, суд должен был назначить Кудакаеву наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 105 УК РФ. Имеющийся у Кудакаева рецидив преступлений не может изменить правила назначения наказания, предусмотренные ст. 64 УК РФ»[122].

Наоборот, необходимо обратить внимание на то, что в ч. 3 ст. 68 УК РФ речь почему-то идет только об исключительных обстоятельствах, хотя ст. 64 отражает, как отмечалось, и иные факторы, влияющие на назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Вряд ли есть какие-то логические основания применять положения ч. 2 ст. 68 УК РФ при других обстоятельствах, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.

В литературе, кроме того, появились предложения об изменении редакции ст. 68 УК РФ. В частности, высказано мнение дополнить данную статью двумя частями следующего содержания:

«4. Назначая наказание при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, суд не может применить смертную казнь или пожизненное лишение свободы.

Срок и размер наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим

особого снисхождения, назначается ниже низшего предела, преду-

220 -гг

смотренного частью второй настоящей статьи» . При всей понятности истоков изложенного решения принятие его не представляется возможным. Оно не согласуется с правилами об определении наказания при указанных вердиктах, изложенными в ст. 65 УК РФ, и влечет неоправданное отступление от установления ч. 5 ст. 18 о том, что рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных Уголовным кодексом.

Другие направления совершенствования уголовного закона

221

включают предложения либо исключить из ст. 68 УК РФ ч. 2 и 3              ,

222

либо дополнить ч. 2 рядом ограничений . Обосновывается это тем, что не во всех случаях совершения преступлений с не столь значительным ущербом имеются исключительные обстоятельства, хотя повышение нижнего предела наказуемости, характерного для рецидива, является несправедливым. Казалось бы, можно легко опровергнуть необходимость изложенного изменения уголовного закона, сославшись на то, что общим правилом является совсем иное, или на то, что точно такая же ситуация возникает при наличии судимости как квалифицирующего преступление признака.

В связи с отмеченным, однако, нельзя не вспомнить, что уже высказывалась мысль о включении в закон общей формулировки, допускающей «с учетом степени общественной опасности совершенных преступлений и личности виновного... не применять увеличения срока наказания при опасном и особо опасном рецидиве преступле-

223

ний» . Законодатель не отразил ее в действующем Уголовном кодексе, видимо, в силу отсутствия конкретных оснований для неприменения особых пределов назначения наказания при рецидиве преступлений. В то же время проблема имеется. И она будет возникать до тех пор, пока остается действующей редакция ст. 64 УК РФ в части обстоятельств, учитываемых при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.