4. Проблемы определения национальностиТНК

Одним из главных вопросов, возникающих во время исследования правовой природы любого образования, является вопрос о его правосубъектности, то есть установление связи с определенной системой права (национального или международного), чтобы определить правовой статус конкретного субъекта экономической деятельности, его организационно-правовую форму, порядок создания, реорганизации, ликвидации и тому подобное.

4.1. Определение правосубъектности всего транснационального комплекса предприятий. Субъектом какой системы права следует считать транснациональные корпорации? При разных вариантах взаимосвязи между подразделениями ТНК его организационную структуру можно условно представить в виде такой схемы: главное предприятие (материнское предприятие), размещенное на территории отдельного государства (страны базирования), и зависимые предприятия (дочерние предприятия), размещенные на территории разных государств (принимающих стран).

Чаще всего для создания зарубежной сети своих предприятий транснациональные корпорации используют корпоративное право, по которому на территории принимающих стран учреждается новое предприятие (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью и тому подобное) или происходит приобретение всех или основной части активов уже существующих «национальных» компаний2- По своему правовому статусу структурные подразделения ТНК можно классифицировать на представительства, филиалы, дочерние предприятия и совместные предприятия.

Представительствами считаются подразделения ТНК, не имеющие статуса юридического лица.

1 Саван К. ТНК в мировой экономике 80-х // Мировая экономика и междунар. отношения. — 1989. — № 5. — С.47.

2 Bebrens P. Kontrolle auslandischer Directinvestionen // Rabels Zeit- schrift fur auslandisches und internationales Privatrecht, 1976. — Heft 2. — S. 255.

173

исполнения ограниченных функций: проведения маркетинговых исследований, информационного обеспечения и тому подобное.

Филиалами называются предприятия, находящиеся в полной собственности материнских компаний1. Однако, как засвидетельствовал опрос, проведенный в 1976 г. Комиссией ООН по ТНК, государства по-разному решают вопрос об отнесении того или иного предприятия к филиалам иностранных корпораций. В Италии, Нидерландах и ФРГ филиалами считаются фирмы, в которых есть иностранный капитал, независимо от его размера. В Индии иностранные филиалы — это предприятия, в которых иностранная фирма имеет контрольный пакет акций или активов. В ряде стран филиалами считаются предприятия, где иностранная часть (владение акциями, голосами в управлении, другими активами) является более чем 10% (США), 20% (Колумбия, Норвегия, Чили, Швеция) и 25% (Австралия, Япония)2.

Для предприятий, созданных в форме филиалов, в большинстве стран предусмотрена упрощенная процедура регистрации. Необходимо лишь, чтобы материнская компания подала в регистрирующие органы учредительные документы, информацию о финансовом состоянии дел и о руководстве филиалом. В некоторых странах создания филиала транснациональной корпорации возможно только по получении предварительного разрешения. В Канаде такое разрешение выдают компетентные правительственные органы провинций, в Новой Зеландии — Комиссия по иностранным капиталовложениям, а в Республике Корея — Центральный банк страны.

Как правило, филиалы не имеют самостоятельной правосубъектности и статуса юридического лица. Все вопросы «внутренней жизни» таких предприятий регламентируются на основе законодательства страны базирования главной корпорации, а также ее учредительными документами (Уставом, учредительным договором, внутренним распорядком).

Чаще при создании своей заграничной сети транснациональные корпорации используют форму дочерних компаний, которые являются юридически независимыми предприятиями по национальному праву принимающей страны. Материнская корпорация, владея в дочернем предприятии контрольным пакетом акций, большей частью или большинством в совете директоров, имеет возможность

1 Медведков СЮ. Транснациональные корпорации и обострение капи талистических противоречий. — М., 1982. — С. 54.

2 Информация о транснациональных корпорациях. — Док. ООН. Е/С. 10/11. Add. — С. 6.

174

подчинять деятельность юридического лица иностранного государства своему влиянию.

По сравнению с филиалами дочерние предприятия имеют ряд существенных преимуществ, достаточно выгодных для материнских компаний:

в случае возникновения гражданско-правовой ответственности взыскание кредиторов может быть обращено только на имущество дочерней компании. Ответственность материнской компании ограничивается размером ее части в акционерном капитале подчиненного предприятия;

создание дочерних компаний во многих странах обходится дешевле, чем создание филиалов. При этом ТНК также освобождается от обязательного предоставления информации о своей деятельности, что не касается непосредственно функционирования создаваемого дочернего предприятия;

— дочерние предприятия воспринимаются принимающими странами как «свои» субъекты национального права, им могут пре доставляться налоговые льготы, кредиты и субсидии, в отличие от корпораций, которые полностью принадлежат иностранцам.

В последние годы ТНК активно используют практику создания совместных предприятий (СП) с частными и государственными корпорациями принимающих стран. Совместными предприятиями считается, как правило, партнерство двух или нескольких фирм, направленное на создание отдельной организации для достижения определенной цели.

С точки зрения правового характера и организации совместные предприятия могут создаваться двумя способами — корпоративным или договорным. В первом случае участники СП образуют новую хозяйственную единицу, в которой каждая сторона владеет определенной частью акций (долей), или же распределяют акционерный капитал уже существующего предприятия. Совместное предприятие является субъектом национального права того государства, на территории которого он зарегистрирован. Перед кредиторами оно отвечает всем своим имуществом, поскольку является юридическим лицом.

Во втором случае участники СП заключают соглашение о достижении общей цели путем осуществления совместной деятельности через уже существующие предприятия сторон. Внутренние отношения между участниками договорных совместных предприятий,

1 Harrigan K.R, Joint ventures and global strategies // Columbia Journal of world business. — New York, 1984. — P.416.

175

а также между ними и третьими сторонами, определяются согла-шениями.

Можно отметить, что ТНК в целом является международной группой компаний, каждая из которых — субъект права конкретного государства. Они могут быть самостоятельными юридическими лицами с личным уставом по праву места регистрации устава (инкорпорации юридического лица) либо же «оседлости» (по раз-мещению административного центра управления), либо не быть такими, как, например, предприятия, действующие в форме филиала. То есть ТНК как единый комплекс тесно взаимодействующих предприятий, с точки зрения национального права, не является единым юридически оформленным образованием. Сегодня нет оснований для признания таких корпораций субъектом национального права, поскольку это означало бы, что вся транснациональная корпорация признавалась бы субъектом права конкретного государства.

Следовательно, ТНК как группа компаний разной национальности, которые связаны между собой участием в акционерном капитале, управленческим контролем или с помощью любых согла-шений, предусматривающих право главной компании ТНК осуществлять контроль над дочерними предприятиями, является экономически целым, не имеющим единой национальной правосубъектности.

Можно ли утверждать в таком случае, что транснациональным корпорациям надо предоставить международную правосубъектность? Значительное влияние, которое ТНК, благодаря своему экономическому могуществу, распространяют на современные международные экономические отношения, служит основанием для возникновения в западной юридической литературе концепций, обосновывающих необходимость предоставления этим корпорациям международной правосубъектности. Так, по мнению некоторых юристов, государствам в современных условиях следует отказаться от политики суверенитета и передать его часть транснациональным корпорациям1. Такие корпорации должны быть «денационализированы», то есть выведены из юрисдикции того или другого государства и преобразованы юридически на мировые компании — «космокорпы», управление которыми должно сосредоточиваться в специальных наднациональных орга-

1 Ball G. Cosmocorp: The importance of being stateless // Columbia Journal of world business. — 1967. — №6. — P. 25-30; Fatours A.A. Leprojet de code international de conduite sur les entreprises transnationales: essai pre-liminaire devaluation //Journal du droit international. — 1980. — № 1. — P. 37.

176

нах1 или ООН2. Некоторые юристы предлагают наделять ТНК ограниченной международной правосубъектностью3.

Эти концепции нашли практическое воплощение в попытках некоторых международных экономических организаций создать предприятия, которые были бы наделены «региональной правосубъектностью».

Проект Устава состоял из 284 статей, охватывавших нормы торгового, трудового, финансового, налогового и международного частного права. По его положениям предусматривалось, что Европейская компания (ЕК) может образовываться путем объединения двух и более предприятий, формирования холдингов, смешанных и дочерних предприятий. Учредителями ЕК могут выступать, как правило, корпорации, размещенные на территории не менее, чем двух стран ЕЭС. Европейская компания должна создаваться только в форме акционерного общества, которое наделялось бы правосубъектностью, равной по объему правосубъектности акционерного общества, созданного по праву любого государства — члена Содружества. Проект Устава предусматривал, что такие корпорации должны регистрироваться в специальном органе ЕЭС — «Европейском торговом реестре», образованном Сводом Содружества.

Следует отметить, что названный документ в связи с противодействием стран — членов ЕЭС — не вступил в силу. Это объясняется тем, что европейские государства сегодня не готовы передать свои суверенные права относительно контроля за деятельностью

1 Ball G.W. The promise of the multinationalc corporation // Fortu ne. — 1967. — V. 75 — № 6. — R 80; HHgoinnier B. Investments directs co operation internationale et firmes multinationales. — 1984. — P. 201-204; Kopelmanas L. L'application du droit national aux societes multinationales. La Haye. Academic du droit international. Recueil des cours. — 1976. — T 150.— P. 329.

2 Burcbill G.S. The multinational corporation: an unsolved problem in in ternational relations // Queens quar-terly. — 1970 — № 1. — P. 15.

3 Legal aspects of new international economic order. In: International Law Association. — 59-th conference. — 1982. — P. 286; Fatouros A.A. Prob- lemes et methodes d'une reglamentation des entreprises multinationales // Journal du droit international. — 1974. — № 3. — P. 518.

4 Подробнее см.: Юмашев О. М. Устав европейской компании — попыт ка создания единого правового механизма регулирования хозяйствен ных отношений в рамках ЕЭС // Сов. ежегодник междунар. права. — 1985. — М., 1986. — С. 168-179.

177

предприятии, размещенных на их территории, наднациональным органам международной организации.

Аналогичная попытка была сделана в рамках стран Андского пакта (АП). В соответствии с решением № 46 «Общий режим относительно многонациональных предприятий и субрегионального капитала» Комиссии АП1 определены образования, которые, по мнению авторов документа, должны приобретать региональную правосубъектность. В ст. 8 данного решения содержится перечень признаков таких предприятий:

капитал не менее как на 60% принадлежит вкладчикам из стран АП;

техническое, финансовое, административное и коммерческое руководство предприятием осуществляется вкладчиками из стран субрегиона;

вложенный субрегиональный капитал принадлежит не менее как двум странам АП;

основное местонахождение многонациональных предприятий (МНП) является территорией одной из стран — членов АП;

цель деятельности такого предприятия — реализация проектов, в которых заинтересованы все страны — члены АП. Такие предприятия должны создаваться в форме акционерного общества и в своем названии иметь словосочетание «многонациональное предприятие »2.

Иностранные корпорации могут владеть в многонациональных предприятиях только неконтрольным пакетом акций. Однако следует отметить, что эта попытка наделила МНП «региональной пра-восубъектностью» в связи со сложностью и неопределенностью процедурных вопросов, возникающих во время реализации положений решения № 46 Комиссии Андского пакта, не получила четкого правового оформления. В результате этого основные функции относительно правового контроля над деятельностью многонациональных предприятий, функционирующих в рамках данной региональной экономической.организации, сохранились в производстве отдельных государств региона. Поэтому сегодня нет основа-

1 Regimen uniforme de la empress multinational у regmento de tratamien- to aplicabic al capital sub regional. Decisions 46, у 70 // In: Acucrdo dc Carta gena. Lima, 1979. — P. 19-27.

2 Термин «многонациональное предприятие» (МНП) во многих иссле дованиях и международных документах употребляется как синоним тер мина «транснациональная корпорация» (ТНК). Однако в документах стран — членов Андского пакта эти два термина используются для обо значения разных хозяйственных образований. Под МНП понимается предприятие, наделенное региональной правосубъектностью, и контроль за которым осуществляют страны — члены АП. ТНК — это предприятие, центр управления которым находится за пределами стран — членов АП, или же предприятие, в которых национальным вкладчикам из стран — членов АП принадлежит менее 51 % капитала.

178

ний считать, что многонациональные корпорации стран—членов Андского пакта имеют «региональную правосубъектность».

Следовательно, концепции, которые тем или иным образом обо-сновывают возможность признания за транснациональными кор-порациями полной или ограниченной международной правосубъ-ектности, являются явно безосновательными. То есть не отвечающими правовой действительности и практике современных международных отношений и не поддерживаются большинством государств, которые не идут на ограничение своих суверенных прав относительно контроля над деятельностью хозяйственных образований, размещенных на их территории.

Некоторые юристы, учитывая значительную роль ТНК в современных международных экономических отношениях, предлагают пересмотреть систему международного права и создать новое «транснациональное право», которое бы регулировало все отношения, выходящие за национальные границы1. Такое право включало бы нормы международного права, международного частного права, в известной мере, — нормы национального права. Его субъектами должны быть граждане, корпорации, государства и международные межгосударственные организации.

По мнению французского юриста Ф.Риго, транснациональным следует считать право, создаваемое транснациональными корпорациями. Эти корпорации самостоятельно заключают контракты с государствами, конфликты с их участием могут разрешаться в международных арбитражных органах. Такие корпорации могут делить между собой в мировом масштабе рынки сбыта продукции и источники сырья. ТНК имеют в международных экономических отношениях определенную власть, сами регулируют свою деятельность и образуют систему, подчиненную лишь собственным правилам, имеющим определенный правовой характер2.

Бесспорно, деятельность ТНК сложна и многопланова, и ее регулирование нуждается в применении норм разных правовых систем. Однако это не означает, что в одну группу могут объединяться нормы разных систем права.

Следует отметить, что в соответствии с общепринятой доктриной специфика международного права обусловлена уникальностью самого объекта регулирования отношений между суверенными государствами. Главное заключается в закреплении особого правового положения суверенного государства как основного, первичного и универсального субъекта, наделенного уникальными правами и обязанностями3. Государства не подчиняются в между-

1 Jessup Pb. Transnational law. — Hew Haven, 1956. — P. 2.

2 Rigaux Fr. Droit public et droit prive dans les relations Internation ales. — P., 1977. — P. 412-413.

3 Лукашук И.И. Проблема метода международно-правового регулиро вания // Вести. Киев, ун-та. Сер.: МО и МП. — 1982. — № 15.

179

народных отношениях какой-либо политической власти и имеют юридическую способность самостоятельно реализовывать права и исполнять обязанности, установленные международным правом, а также непосредственно созданные их собственной волей норм этого права. ТНК же представляют собой совокупность образований, находящихся под юрисдикцией отдельных государств.

В современных международных экономических отношениях взаимодействуют разные образования: государства, межправительственные организации, юридические и физические лица. Объектом регулирования норм международного права являются межвластные отношения между государствами. Отношения же коммерческого характера, в которых принимают участие ТНК, регулируются нормами национального права и международного частного права. В договорном порядке государство осуществляет сотрудничество по вопросам, связанным с регулированием отношений, возникающим между субъектами национально-правовых систем в сфере международной жизни. В таком случае, как отмечает С.А. Войтович, объектом норм международного договора является межгосударственное отношение по поводу установления согласованных форм национально-правового регулирования, которые следует ввести в национальное законодательство, а не в сами отношения с участием юридических и физических лиц1.

Следовательно, ТНК не могут быть признаны субъектами международного права. Эти корпорации, как отмечает Л. Броунли, организованы согласно законам определенного государства и не могут приобретать международной правосубъектности2.

Учитывая приведенные аргументы, следует подчеркнуть, что ТНК, как экономически целостное образование, не приобретает правосубъектности ни по национальному, ни по международному праву. И в данном случае можно говорить о национальной правосубъектности отдельных предприятий, входящих в состав ТНК.

4.2. Проблема определения национальной принадлежности отдельного подразделения ТНК. В повседневной жизни часто возникают правовые проблемы, связанные с необходимостью определения принадлежности (национальности) предприятия к тому или иному государству. Особенно актуальной является такая проблема, когда речь идет о предприятиях, созданных или подконтрольных транснациональной корпорации, центр которой расположен на территории иностранного государства.

1 Войтович С.А. Принципы международно-правового регулирования межгосударственных экономических отношений: Учеб. пособие. — Киев: УМК ВО. 1998. — С. 14, 15.

2 Броунли Л. Международное право / Пер. с англ. — М., 1977. — Кн. 1.—С. 118.

180

В международном частном праве существует несколько концепций определения национальности предприятий1. Согласно праву Великобритании и Соединенных Штатов ведущим критерием для определения национальности является место учреждения юридического лица, то есть закон того государства, на территории которого юридическое лицо создано, утверждено и зарегистрирован его устав. Этот же принцип принят в действующем законодательстве Украины относительно определения гражданской правоспособности иностранных предприятий и организаций при заключении соглашений по внешней торговле и связанных с ней расчетных, страховых и других операций (ст.567 Гражданского кодекса Украины).

В континентальных государствах Западной Европы (ФРГ, Франция) используется такой критерий, как местонахождение юридического лица. Под ним понимают место, где расположен орган управления конкретного юридического лица. В Италии для определения национальности преимущественно служит критерий места деятельности.

В период военных конфликтов в законодательстве и судебной практике европейских стран применялся критерий эффективного контроля, по которому национальность юридических лиц определялась путем установления национальности лиц, осуществляющих реальный контроль за деятельностью предприятия.

Сегодня законодательство и судебная практика многих стран не ограничивается перечисленными формальными критериями. Итак, по действующему законодательству Украины, как отмечалось выше, при заключении соглашений по внешней торговле применяется критерий места учреждения юридического лица. Такой же критерий используется для определения национальности предприятий согласно договору, заключенным между Украиной и США о поощрении и взаимной защите инвестиций. В соглашениях со странами континентальной Европы при заключении договоров о содействии и взаимной защите инвестиций применяются критерии места расположения компании (соглашение с ФРГ), места учреждения или организации предприятия и места пребывания главного офиса (соглашение с Республикой Италия). С целью налогообложения используется критерий места получения прибыли. Итак, в соответствии с п. 13.8 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» нерезидента, осуществляющего свою деятельность на территории Украины через постоянное представи-тельство (в редакции по состоянию на 29.03.2004 г.) предусматривается, что с целью налогообложения постоянные представительства иностранного юридического лица приравниваются к платель-

1 Див.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. — М., 1994. — С. 122-124. Ляликова Л.О. Транснациональные корпорации в аспекте международного частного права. Дисс. учен, степени канд. юрид. наук. — М., 1983. — С. 91-94.

181

щику налога, осуществляющего свою деятельность независимо от такого резидента. То есть представительство компании-резидента иностранного государства, с целью налогообложения, приравнивается к украинскому юридическому лицу.