4. Про переваги довіри та демократії (Швейцарський цивільний кодекс)

Загалом у Швейцарії не відбулося всеосяжної рецепції Римського права. Проте в багатьох місцевостях, наприклад, у Базелі і Шафхаузені, воно діяло в достатній мірі. Не було також обмежень і в тому, щоб реципувати окремі інститути римського права, коли в цьому відчувалася необхідність через неповноту місцевого звичаєвого права.

Протягом усього XV ст. швейцарці змушені були постійно відстоювати свою незалежність у боротьбі з німецьким кайзером. З тих пір вони більше вже не почували себе підданими імперії і тому не сприймали римське право як імперське право. Крім того, у Швейцарії не було, як на території Німеччини, самостійних герцогств зі своїми владними структурами і групи вче-них-юристів, що могли б подбати про поширення римського права. Таким чином, у компактній німецькомовній Швейцарії, організованій за конфедеративним принципом, що складається з невеликих за територією громад, діяло аж до кінця XVIII ст. головним чином народне право, що спиралося на місцеві правові звичаї і застосовувалося виборними непрофесійними суддями

Під впливом французької революції та Просвіти у Швейцарії кінця XVIII ст. досить поширеною була ідея кодифікації. Після того як конфедерація була окупована Францією у 1798 р. і на її території виникла недов-

459

І

говічна унітарна держава — Республіка Гельвеція, кодифікації приватного права набула ще більшого по-ширення.

Незабаром після падіння Наполеона Швейцарія відродилася як союз відносно самостійних кантонів. Але іде* доби Просвіти щодо кодификації приватного права збереглася, щоправда, уже на кантональному рівні. Це при-вело до того, що протягом XIX ст. всі кантони поступове прийняли власні цивільні кодекси. Для кантонів на заході і півдні Швейцарії, таких як Женева, Во, Валі, зразком служив Кодекс Наполеона.

У другій половині XIX ст. потреба в більш тісному об'єднанні Швейцарії стала нагальною. Економічні зв'язки набували стійкого міжкантонального характеру, а жителі частіше селилися поза кантоном свого народження. Тому міжкантональне колізійне право набуває вирішального значення.

Почалася жвава дискусія навколо конституційного питання: чи належить Союзу законодавча компетенція у галузі приватного права. Конституційна реформа 1874 р. наділила центральні влади компетенцією і галузі приватного права, особливо у сфері зобов'язального і торгового права. Це зробило можливим прий;: тя у 1881 р. Єдиного швейцарського закону про зобов'в-

АЙП

зальне право, основними джерелами якого стали німецький торговий кодекс 1861 р. і Дрезденський проект 1865 р., про який згадувалося вище.

Варто віддати належне швейцарській спілці юристів, що виявила вирішальну ініціативу у питанні про кодифікацію. У 1884 р. вона прийняла рішення про проведення з метою підготовки уніфікації права порівняльно-правових досліджень цивільного права усіх кантонів.

Протягом 1886-1893 рр. Хубер створив ґрунтовну працю «Про систему та історію швейцарського цивільного права». У трьох томах було охарактеризовано стан кантональних правових систем, а у четвертому — викладена історія швейцарського права. Ще до виходу четвертого тому Хуберу було доручено розробити проект кодексу, що він і зробив, подавши у 1898 р. першу його редакцію. У 1900 р. проект було винесено на громадське обговорення, а потім передано на висновок у комісію експертів і, відтак, представлено на розгляд швейцарського парламенту. Хубер не тільки сам розробив проект Цивільного кодексу, але пізніше, будучи членом Національної ради, активно сприяв його прийняттю.

Цивільний кодекс був прийнятий швейцарським парламентом 10 грудня 1907 р. Відповідно до швейцарської конституції, 30 тис. швейцарських громадян, чи вісім кантонів, можуть зажадати скликання референдуму і схвалення будь-якого федерального закону шляхом всенародного голосування. Однак цього не відбулося, і з 1 січня 1912 р. кодекс повинний був набрати чинності. А час, що залишився до цієї дати, передбачався використати для внесення доповнень у закон про зобов'язальне право 1881 р., щоб привести його у відповідність з майбутнім Цивільним кодексом. Проте для Швейцарії цей строк виявився надто коротким, а тому встигли обновити лише загальні норми зобов'язального права і окремі типи договорів. Переглянута частина закону про зобов'язальне право набрала чинності одночасно з Кодексом, але у формі спеціального закону з окремою нумерацією статей.

Оскільки у Швейцарії немає окремого торгового кодексу, то і торгові і цивільно-правові угоди регулюються загалом тими самими нормами. Проте є низка спеціальних норм, що регулюють тільки торгові угоди. Наприк-

43І

лад, згідно ст. 191, 215 Закону про зобов'язальне право, покупець і продавець при порушенні договору можуть тільки в тому випадку підраховувати «абстрактні» суми понесених ними збитків, якщо угода була укладена ними «як торгова».

Більшість юристів інших країн схвально поставилися до нового кодексу.

Вважається, що за структурою Швейцарський цивільний кодекс в цілому відповідає пандектній схемі. (О. Хубер, К Цвайгерт, X Кетц).

Проте така позиція може бути прийнятою лише з істотними застереженнями. По-перше у Швейцарському ЦК відсутня Загальна частина у її «класично пан-дектному» розумінні. Натомість, перша частина його присвячена правовому становищу індивіда. По-друге, речеве і зобов'язальне право віднесені на останні місця, пропустивши уперед право сімейне і спадкове. Нарешті,

462

зобов'язальне право існує у вигляді самостійного Закону і слугує начебто доповненням до власне Цивільного кодексу.

Слід підкреслити, що ці зауваження не містять докорів на адресу автора Кодексу та швейцарських законодавців, оскільки структура Швейцарського ЦК виглядає достатньо зваженою і логічною.

463

ному випадку інші частини кодексу будуть подібні «безладній купі уламків».

Отже, наведені зауваження не можна вважати серйозними докорами авторам Швейцарського цивільного кодексу. Навпаки, варто підтримати позицію щодо відступу від догматизму у питаннях структури, оскільки невиправданою здається спроба звести усі можливі варіанти структури приватного права до двох універсальних схем: інституційної та пандектної і через призму такої класифікації розглядати теорію і практику європейських традицій приватного права. Як зазначалося вище, інституційній системі не відповідали навіть Інституції Гая. А що стосується пандектної системи, то у своєму класичному варіанті вона зустрічається хіба що у теоретичних побудовах пандектистів, а у практичному — знайшла відображення лише у Німецькому цивільному кодексі та у його правдивих послідовників на теренах законотворчості. Зазвичай, реальні потреби суспільства, його світогляд та правосвідомість вносять свої корективи, чому є прикладом, зокрема, Швейцарський цивільний кодекс.

Характерною рисою Швейцарського Цивільного кодексу є наявність навмисних прогалин правового регулювання. У той час як автори ВОВ кваліфікували свої абстрактні принципи як винятки й обмеження з казуїстичних норм, котрі вони з особливою старанністю розробляли до щонайменших деталей, у швейцарському ЦК дано лише загальний опис відповідних правових інститутів. А вже суддя мусить заповнювати прогалини, виходячи зі свого розуміння даної конкретної справи. Тому швейцарський ЦК присвячує, наприклад, спадкуванню за заповітом лише 5 статей, а усьому спадковому праву — 192. У цілому для регулювання того самого матеріалу швейцарському ЦК (включаючи два перших розділи закону про зобов'язальне право, яким у ВОВ відповідає розділ про зобов'язальне право) потрібно лише близько 1600 статей, в той час як Німецький кодекс містить— 2385 параграфів, причому набагато більших за обсягом.

Характерним для швейцарського ЦК є також часте використання загальних застережень. Завдання судді полягає в тому, щоб конкретизувати їх шляхом конструювання норм, що слідують із принципів і загальних

464

правил, так само як і шляхом типізації прецедентів та узагальнення різних точок зору

Той факт, що швейцарський ЦК покладається на судову практику при заповненні прогалин, пояснюється значною мірою характерними рисами традиційного швейцарського правосуддя. А зумовлені його особливості тим, що у Швейцарії не було рецепції Римського права у формі прямого застосування норм останнього. Отже, не було і потреби у схоластичному тлумаченні норм, дискусій щодо понять тощо. Тому у кантональних громадах застосування права зберегло характер «народності»: громадянин, що звертається до правосуддя, не чекає від судді, щоб той обґрунтовував своє рішення логічним шляхом. Для нього важливо, що рішення спирається на особистий авторитет судді, який до того ж був не професіоналом, призначеним владою, а звичайним громадянином, обраний населенням свого судового округу. Це дуже нагадує римські судочинства, де суддею був УІГ Ьопиз, що судив «по справедливості». Тут Швейцарія, як і Англія, реципувала з Римського права не готові юридичні норми, а методологію правосуддя.

У процесі створення швейцарського ЦК його авторам довелося вирішувати ще одну проблему, яка полягала в тому, що уніфікація права проходила в умовах, коли члени конфедерації були занепокоєні збереженням своєї самобутності і до того ж більшість з них мала власні цивільні кодекси. Тому загальнонаціональний Кодекс мав надати значний простір кантональному регулюванню, особливо, коли йшлося про місцеві відносини) чи про дії кантональної влади (наприклад, у праві опіки). Отже, з цих міркувань низка питань була залишена для регулювання відповідно до місцевих звичаїв чи «місцевих уявлень» (ст. 642, 644 швейцарського ЦК).

Ці труднощі уніфікації швейцарського цивільного права сприяли відмові від детального регулювання спеціальних питань і наданню переваги суддівському розсуду. Інакше існувала небезпека негативної реакції кантонів на обмеження їх прав, що могло потягти винесення Кодексу на референдум. Отже, не дивно, що швейцарський ЦК вже у ст. 1 визнає наявність прогалин і доручає їх подолання суддям, вказуючи при цьому критерії, на підставі яких мають діяти останні: «У випадку відсутності відповідних норм у законі суддя зобов'язаний

465

приймати рішення відповідно до звичаєвого права. Якщо й у ньому необхідна норма відсутня, то суддя має діяти так, якби він був законодавцем, слідуючи при цьому пануючій доктрині і традиції». Загалом це положення не нове, оскільки і раніше широко допускалося подолання прогалин судовою практикою. Проте Швейцарський цивільний кодекс не лише вмістив це правило на чільному місці, але й запропонував судді відчути себе законо-давдем.. Тіртл дьотял/ ст. 1ІШІД не дозволяє сл^дді долати прогалини на підставі його суб'єктивних вражень, а орієнтує на те, що він має приймати рішення, виходячи з того, що творить норму як законодавець, керуючись «пануючою доктриною і традицією».

Ця специфіка, зумовлена політичними особливостями розвитку і національними традиціями, взагалі вигідно відрізняє у рамках центральноєвропейської (германської) родини права швейцарську правову систему від німецької. Якщо у імперській Німеччині кінця XIX ст. створення кодексу, що покладав би тягар рішення важливих питань на плечі суддів, означало б повернення в минуле, у «донауковий стан», то у демократичній Швейцарії, де шанувалися місцеві звичаї, не могло бути і мови про створення кодексу подібного ВСІВ з його вимуштру-ваною дисципліною, складною юридичною технікою, педантизмом і точною, але у той же час «суконною», канцелярською мовою.

Оцінюючи здобутки центральноєвропейської родини приватного права на теренах законотворчості, варто поряд з визнанням досягнень Австрійського цивільного кодексу (про що йшлося вище) віддати належне і Швейцарському цивільному кодексу, як моделі, що відкриває широкий простір для подолання і навіть заповнення суддями прогалин у законі, дає можливість поступового розвитку ними норм закону, сформульованих у досить загальному виді. Тобто, маємо вдале поєднання загальних принципів та конкретних норм з активною право-творчістю практики, яка відгукується на потреби сьогодення на підґрунті доктрини права та усталених традицій.