Глава третья. ТОРГИ НА ПРАВО ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ (МУНИЦИПАЛЬНЫХ) КОНТРАКТОВ

Закон о размещении заказов действует в нашей стране уже более четырех лет, в него постоянно вносится огромное число изменений и поправок, неизменным остается лишь то, что основным способом размещения публичных заказов остаются торги (конкурсы, аукционы).

1. Проведение торгов по процедурам, установленным

для размещения государственного (муниципального) заказа,

допустимо при наличии признаков государственных

(муниципальных) нужд

Дело N А71-8731/2006-А18 Арбитражного суда

Удмуртской Республики

Министерство здравоохранения и Министерство экономики Удмуртской Республики (далее по тексту совместно именуются "Министерства") объявили о проведении открытого конкурса для заключения государственного контракта на оказание услуг уполномоченного аптечного склада. ЗАО "Медико-фармацевтическая компания "П" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике с жалобой о несоответствии конкурсных требований для заключения государственного контракта ст. 1 Закона о размещении заказов и признании условий конкурса недействительными. По результатам рассмотрения этой жалобы УФАС по Удмуртской Республике (далее - Антимонопольный орган) вынесло предписание об устранении нарушений путем отмены проведения данного конкурса.

Выдавая предписание, Антимонопольный орган руководствовался тем, что размещаемый заказ не относится к государственным нуждам, поскольку финансирование потребности Удмуртской Республики в услугах уполномоченного аптечного склада планировалось осуществлять за счет средств централизованных поставщиков лекарственных средств.

Помимо этого Антимонопольный орган в своем решении указывал, что конкурсная документация содержит такие требования к услугам, оказываемым уполномоченным аптечным складом, которые влекут ограничение количества участников размещения заказа (требования к складским помещениям, привлекаемым сотрудникам, транспортным средствам). Эти требования проверяются Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития при выдаче соответствующих лицензий. Антимонопольный орган предложил заказчику разделить предмет конкурса (лот) на две части, что привело бы к увеличению количества участников размещения заказа.

Не согласившись с требованиями Антимонопольного органа, Министерства обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения и предписания Антимонопольного органа. Решением арбитражного суда требования заявителей были удовлетворены. Апелляционная жалоба Антимонопольного органа осталась без удовлетворения по следующим основаниям.

Во-первых, потребность Удмуртской Республики в услугах уполномоченного аптечного склада соответствует понятию государственных нужд. Разработка и осуществление региональных программ обеспечения населения лекарственными средствами входят в компетенцию органов исполнительной власти субъектов РФ lt;1gt;. Ключевым звеном в организации процесса лекарственного обеспечения населения является использование уполномоченного аптечного склада.

--------------------------------

lt;1gt; См. ст. 7 Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" // СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.

Расходные обязательства субъекта РФ возникают в результате принятия законов и иных нормативных правовых актов субъекта РФ, заключения субъектом РФ или от его имени договоров (соглашений) при осуществлении органами государственной власти субъектов РФ полномочий по их предметам ведения (ст. 85 БК РФ). В информационной карте конкурса и проекте государственного контракта источником финансирования указаны средства поставщиков лекарственных средств - победителей соответствующих конкурсов.

Во-вторых, специфика каждого заказа определяет необходимые требования и правомочия на их установление отданы заказчику или уполномоченному органу. Требования к участникам заказа, проверка которых осуществляется при выдаче соответствующей лицензии, не освобождает участника от обязанности подтвердить свое соответствие требованиям конкурсной документации применительно к процедуре торгов.

В-третьих, предложение Антимонопольного органа о разделении предмета конкурса на два лота в целях увеличения количества участников размещения заказа должно быть обосновано исследованиями рынка услуг по хранению, транспортировке, уничтожению лекарственных средств. Отсутствие исследований данного сегмента рынка не позволяет судить о какой-либо неправильности формирования государственного заказа - предмета конкурса.

В-четвертых, на основании жалобы участника размещения заказа Антимонопольный орган мог принять только меры реагирования, установленные ст. ст. 17, 60 Закона о размещении заказов. Среди этих мер не предусмотрено устранения выявленных нарушений путем отмены проведения открытого конкурса, что свидетельствует о превышении антимонопольным органом своих полномочий.

Перечисленные доводы суда апелляционной инстанции затрагивают ряд принципиальных проблем, существующих в практике проведения торгов для размещения государственного заказа, и заслуживают весьма критической оценки.

1. Одной из главных задач Закона о размещении заказов является эффективное использование бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, в результате чего должна достигаться их существенная экономия, значительно превышающая затраты на проведение торгов и информационное обеспечение размещения государственного и муниципального заказа.

--------------------------------

lt;1gt; Эта проблема была очевидна сразу же после принятия Закона о размещении заказов. Сейчас ее наличие признают и контролирующие органы. Перед государственным (муниципальным) заказчиком стоит вопрос, что делать с полученной экономией: перекинуть ее на другие статьи расходов практически невозможно, сохранить лимиты сэкономленных средств на следующий финансовый год тоже нельзя, "неосвоенные" средства означают, как правило, сокращение бюджетного финансирования в следующем году. Поэтому единственным выходом из сложившейся ситуации является модернизирование бюджетного законодательства, которое позволит создавать у государственных (муниципальных) заказчиков мотивацию проводить по-настоящему конкурентные торги и получать экономию бюджетных средств. См. об этом: Интервью Евраева М. журналу "Директор". 2009. N 3.

Государственные нужды субъекта РФ - это обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами субъекта РФ за счет средств бюджета субъекта РФ и внебюджетных источников финансирования потребности субъекта РФ в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъекта РФ, в том числе для реализации региональных целевых программ (ч. 1 ст. 3 Закона о размещении заказов).

Расходные обязательства субъекта РФ исполняются за счет собственных доходов и источников покрытия дефицита бюджета, а также за счет средств соответствующих территориальных государственных внебюджетных фондов. Органы государственной власти субъекта РФ вправе устанавливать и исполнять расходные обязательства только при наличии соответствующих средств бюджета субъекта РФ (п.

В связи с этим возникает вопрос: правомерно ли отождествлять "процесс организации лекарственного обеспечения населения" с "потребностями в товарах, работах, услугах" и может ли иметь место "фактическое финансирование" каких-либо услуг за счет бюджетных источников, но не напрямую, а через победителей совершенно других конкурсов? Напомним, что в комментируемом споре речь идет о проведении конкурса по оказанию услуг уполномоченного аптечного склада, а финансирование данных услуг осуществляется централизованными поставщиками лекарственных средств, отобранными по другому конкурсу (можно предположить, что он был проведен заказчиком ранее, так как источники финансирования были им уже определены).

В нормативных правовых актах Министерства экономического развития РФ (уполномоченного органа, осуществляющего нормативное регулирование в сфере размещения заказов) размещение государственных заказов зачастую именуется "закупками товаров, работ, услуг для государственных нужд". Использование такой терминологии предполагает покупку или приобретение товаров, работ, услуг за счет бюджетных и внебюджетных источников финансирования независимо от того, кто их осуществляет: главные распорядители или получатели бюджетных средств lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 5 письма Министерства экономического развития РФ от 16 февраля 2006 г. N Д07-291 "О разъяснении положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" // СПС "Гарант".

Расходование средств бюджета имеет место только в случае, если эти средства были ранее отражены в доходах соответствующего бюджета. Этот вывод может быть проиллюстрирован следующим примером.

Доходы бюджетного учреждения от предпринимательской и иной деятельности, приносящей доход, после уплаты налогов и сборов в полном объеме учитываются в смете доходов и расходов бюджетного учреждения.

--------------------------------

lt;1gt; Унитарные предприятия могут использовать для выбора договорных контрагентов любые процедуры, включая так называемый отбор покупателей, не имеющий ничего общего с "размещением государственного заказа". См.: Постановление ФАС Уральского округа от 30 сентября 2008 г. N Ф09-6780/08-С1 по делу N А71-3303/08.

В качестве другого примера можно рассмотреть ситуацию с заключением государственного контракта на выполнение каких-либо работ с генеральным подрядчиком. Генеральный подрядчик, в свою очередь, заключает договоры с несколькими субподрядными организациями. Расчеты по договорам с ними он будет осуществлять из тех бюджетных средств, которые получит по государственному контракту. Должен ли генеральный подрядчик провести конкурс по отбору своих субподрядчиков в порядке, установленном для размещения государственного заказа? Конечно, нет. Поскольку в расчетах с субподрядными организациями средства генерального подрядчика, ранее полученные из бюджета, являются его собственными средствами и уже не могут быть квалифицированы как "государственные нужды".

В похожей ситуации Арбитражный суд Республики Тыва признал незаконным проведение конкурса на осуществление перевозок маршрутными такси в связи с тем, что победители этого конкурса не только не получали какого-либо вознаграждения за счет средств городского бюджета, но и сами были обязаны ежемесячно платить арендную плату за право осуществления перевозок. Отсутствие расходов местного бюджета означает отсутствие муниципальных нужд lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 августа 2006 г. по делу N А69-668/06-11-Ф02-4089/06-С1.

Из приведенных примеров очевидно, что бюджетные средства, выплаченные или приготовленные к выплате централизованным поставщикам лекарственных средств, отобранным на конкурсной основе, уже не являются доходами бюджета. Напротив, эти средства представляют собой расходы бюджета для финансирования заключенных государственных контрактов.

В связи с этим оплата услуг уполномоченного аптечного склада через организации, оказывающие иные услуги по государственным контрактам, не может быть квалифицирована как расходное обязательство бюджета субъекта РФ.

Следовательно, вывод суда апелляционной инстанции о наличии государственных нужд Удмуртской Республики для целей размещения заказа на оказание услуг уполномоченного аптечного склада является неверным. Подобный конкурс не мог быть проведен по правилам размещения государственного заказа в связи с отсутствием самого предмета конкурса lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Дополнительно следует отметить, что Закон о размещении заказов, исходя из его точного названия, может применяться лишь в отношении трех типов государственных и муниципальных контрактов: поставка, выполнение работ и оказание услуг. В частности, аренда как вид гражданско-правовых обязательств, связанных с предоставлением арендатору (нанимателю) имущества за плату во временное владение и пользование, в Законе о размещении заказов не выделена в отдельную категорию потребностей для государственных или муниципальных нужд. Аренда опосредует передачу имущества, она не является разновидностью договора возмездного оказания услуг. По этой причине договор аренды не может заключаться в соответствии с процедурами, предусмотренными Законом о размещении заказов (письмо Министерства экономического развития РФ от 2 октября 2007 г. N 14902-АП/Д04). К сожалению, данный нюанс учитывается на практике далеко не всегда. См., например: Постановления ФАС Московского округа от 26 августа 2009 г. N КГ-А40/7155-09 по делу N А40-80573/08-89-663, от 16 сентября 2009 г. N КГ-А40/8087-09 по делу N А40-80571/08-85-748.

2. До вступления в силу Закона о размещении заказов конкурсы по размещению государственного заказа нередко проводились в два этапа с использованием процедуры предварительного квалификационного отбора. С помощью выставления произвольных квалификационных требований недобросовестный государственный заказчик мог отсечь "сторонних" поставщиков и обеспечить победу на конкурсе определенному участнику. В настоящее время законодательство о размещении заказов предусматривает обязательные и дополнительные требования к участникам размещения заказов (ст. 11 Закона о размещении заказов). Характерно, что перечень обязательных требований является закрытым, а дополнительные требования в виде квалификации участника допускается устанавливать лишь в определенных случаях. Так, согласно ч. 2.1 ст. 22, ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в конкурсную документацию или документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом о размещении заказов. На сегодняшний день квалификационные требования могут определяться в отношении участников размещения заказов на выполнение работ и оказание услуг. Однако значимость такого критерия, как квалификация участника, не может превышать 20%, в ряде случаев - 40%.

Необходимо подчеркнуть, что проверка соответствия участников размещения заказа установленным требованиям осуществляется заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной (аукционной) комиссией, которые не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать свое соответствие данным требованиям (ч. 6 ст. 11 Закона о размещении заказов).

Если при получении соответствующей лицензии Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития участник размещения заказа подтвердил свое соответствие требованиям по наличию складских помещений, персонала, транспортных средств и т.п. и при выдаче лицензии эти требования были проверены, то дублирование подобных требований в конкурсной документации следует признать неправомерным.

В связи с этим вывод апелляционного суда об обязанности участника размещения заказа подтвердить свое соответствие требованиям конкурсной документации применительно к процедуре торгов не соответствует законодательству.

3. Предложение Антимонопольного органа о разбивке конкурса на лоты было отклонено апелляционной инстанцией обоснованно. Разделение заказа на лоты происходит по усмотрению заказчика торгов с учетом ограничений, предусмотренных в ст. 17 Закона о защите конкуренции. Традиционно лотом считается партия товара (вид работы, услуги), которая участвует в какой-либо сделке, например выставляется на аукцион или конкурс. Разбивка продукции на лоты направлена на повышение эффективности проведения конкурса. Наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, состязательность между участниками торгов, поскольку в отношении каждого лота заключается отдельный государственный контракт. По результатам размещения государственного заказа допускается определение только одного победителя по одному размещенному заказу или лоту. Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного конкурса.

Предложение Антимонопольного органа о разделении предмета конкурса на два лота должно быть обосновано тем, что проведение единого конкурса ущемляет законные интересы участников размещения заказа. Поскольку этот довод не получил подтверждения в ходе рассмотрения дела, суд справедливо оценил его всего лишь как рекомендацию.

Кроме того, предложение об изменении предмета конкурса не согласуется с доводами Антимонопольного органа о незаконности проведения конкурса, который не соответствует понятию "государственных нужд". По этой причине данное предложение также не может иметь каких-либо правовых последствий.

4. Уполномоченным органом на осуществление контроля в сфере размещения заказов является Федеральная антимонопольная служба lt;1gt;. Она вправе проводить плановые и внеплановые проверки (в частности, в случае жалоб на действия или бездействие заказчика) при размещении государственных заказов и по их результатам направлять предложения или выдавать предписания заказчикам об устранении выявленных нарушений. Помимо этого Антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.

lt;2gt; См. подп. 3 ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов, ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Предписание Антимонопольного органа об устранении нарушений законодательства о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должен совершить адресат этого предписания (ч. 10 ст. 17 Закона о размещении заказов). Довольно часто подобные предписания содержат требования об отмене или аннулировании торгов. Как и в комментируемом деле, такие предписания нередко расцениваются арбитражными судами как превышение Антимонопольным органом своих полномочий lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2007 г. по делу N 17АП-1429/07-АК.

На первый взгляд, такая позиция арбитражных судов может показаться оправданной, ведь в буквальном смысле ст. 449 ГК РФ оценка результатов торгов на предмет их соответствия законодательным правилам является прерогативой суда. Этот вывод основан в том числе и на разъяснениях Пленума ВАС РФ о том, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок lt;1gt;. Поэтому ликвидация правовых последствий торгов при наличии нарушений их проведения возможна только в судебном порядке. Без соответствующего судебного решения торги даже при наличии допущенных нарушений будут порождать правовые последствия lt;2gt;. Подобный подход характерен не только для дел, связанных с оспариванием размещения государственных и муниципальных заказов, но и для оценки действительности приватизационных сделок lt;3gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8.

lt;2gt; См.: Новоселова Л.А. Основания и последствия признания недействительными публичных торгов // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 281; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 октября 2007 г. N Ф04-6720/2007(39327-А45-23).

lt;3gt; См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 сентября 2006 г. по делу N А11-19278/2005-К1-14/776/22.

Апелляционная инстанция указала, что Антимонопольный орган превысил свои полномочия, потребовав отмены проведения конкурса. В связи с этим возникает вопрос: что следует вкладывать в понятие "устранение нарушений", если Антимонопольный орган считает (причем обоснованно), что проведение данного конкурса противоречит действующему законодательству о размещении заказов?

В комментируемом деле отмена незаконного конкурса является единственно возможной мерой оперативного реагирования в отношении незаконно объявленных и при этом еще не проведенных торгов lt;1gt;. Поэтому вывод суда о превышении Антимонопольным органом своих полномочий представляется необоснованным.

--------------------------------

lt;1gt; См. также: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. 2008. N 2. С. 58 - 60.

Изложенные доводы показывают, что и у первой, и у апелляционной судебных инстанций не было достаточных оснований для удовлетворения исковых требований о признании незаконными решения и предписания Антимонопольного органа.