6. Нарушение требований статьи 17 Закона о защите конкуренции - основание недействительности конкурса на право заключения государственного контракта

Дело N А56-10298/2007 Арбитражного суда Санкт-Петербурга

и Ленинградской области

В январе 2007 г. Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли Санкт-Петербурга (уполномоченный орган по размещению государственного заказа) провел открытый конкурс на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на поставку троллейбусов в 2007 г.

Критерием определения победителя конкурса была указана минимальная стоимость единицы товара, соответствующего всем требованиям конкурса. При равенстве минимальных ценовых предложений двух участников и более победителем конкурса должен быть признан участник конкурса, предложивший наибольший гарантийный срок эксплуатации троллейбусов lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; В настоящее время приобретение транспортных средств для государственных и муниципальных нужд может осуществляться путем проведения аукциона, запроса котировок или у единственного поставщика. См. ч. 4 ст. 9 Закона о размещении заказов, Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р (СЗ РФ. 2008. N 9. Ст. 884), письмо Министерства экономического развития РФ от 8 августа 2007 г. N 11812-КА/Д04 "О порядке применения процедур размещения заказов для государственных и муниципальных нужд" (Администратор образования.

По результатам процедуры вскрытия конвертов с заявками, проведенной 12 января 2007 г., к участию в конкурсе были допущены три участника размещения заказа. Победителем конкурса стало открытое акционерное общество (далее - общество), предложившее поставить 59 троллейбусов по цене 4739000 руб. при общей цене государственного контракта в сумме 279601 тыс. руб. В конкурсной заявке другого участника (далее - компания) предлагалось поставить 58 троллейбусов по цене 4800700 руб., предложенная цена государственного контракта составила 278806 тыс. руб.

Компания предложила меньшую цену государственного контракта на поставку троллейбусов, но цена единицы товара была выше, чем в конкурсной заявке победителя торгов (общества). Принимая во внимание равное количество поставляемых троллейбусов, конкурсное предложение общества оказалось более выгодным.

Полагая, что конкурс был проведен с нарушениями, повлекшими неправильное определение победителя, компания обратилась в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области. В иске, предъявленном к Комитету по транспорту г. Санкт-Петербурга и Комитету экономического развития, промышленной политики и торговли г. Санкт-Петербурга, компания просила суд признать недействительным решение конкурсной комиссии, в соответствии с которым общество было признано победителем конкурса.

Компания (истец) ссылалась на применение конкурсной комиссией запрещенных законом критериев оценки заявок участников, нарушение порядка определения победителя конкурса и создание преимущества некоторым участникам торгов (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 24, ч. ч. 4, 6 ст. 28 Закона о размещении заказов, п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции) lt;1gt;. Истец полагал, что именно он должен был стать победителем конкурса, поскольку им была предложена наименьшая цена государственного контракта.

--------------------------------

lt;1gt; Эти законы содержат ряд дублирующих положений, поэтому встречаются ситуации, когда имеет место их одновременное нарушение.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11 мая 2007 г. в иске отказано. В апелляционной жалобе истец указал, что суду следовало дать надлежащую оценку результатам проведения конкурса, сопоставить и выявить лучшие предложения по функциональным и качественным характеристикам троллейбусов. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2007 г. в удовлетворении жалобы было отказано. В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Обе судебные инстанции пришли к выводу, что порядок оценки заявок на участие в конкурсе полностью соответствовал распоряжению Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Санкт-Петербурга от 27 декабря 2005 г. N 97-р "Об утверждении Методических требований к документации о размещении государственного заказа Санкт-Петербурга". Впредь до установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных работ, оказание определенных видов услуг для государственных и муниципальных нужд этот порядок может определяться нормативными правовыми актами субъектов РФ в части, не противоречащей закону (ч. 7 ст. 65 Закона о размещении заказов) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; В настоящее время действуют Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный и муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. N 722 (СЗ РФ. 2009. N 38. Ст. 4477). Уместно также привести высказывание М. Позняка, критиковавшего в свое время норму советского законодательства о том, что "заказчик не обязан оставить подряд (поставку) за соревнователем, предложившим саму низкую цену, но имеет право руководствоваться кроме предложенных соревнователями цен также и кредитоспособностью, опытностью и т.п.

Апелляционный суд отклонил довод истца о необходимости оценки судом результатов конкурса путем сопоставления и выявления лучшего предложения по функциональным и качественным характеристикам троллейбусов, отметив, что в компетенцию суда не входит переоценка результатов конкурса.

Казалось бы, установив соответствие конкурсных критериев нормативному правовому акту субъекта РФ, суд действительно должен был прийти к выводу о необоснованности исковых требований компании. Однако это дело значительно сложнее, в связи с чем выводы судов заслуживают детального анализа по ряду причин, главная из которых состоит в том, что упомянутое распоряжение противоречит требованиям Закона о размещении заказов. Комментированию по настоящему делу подлежат следующие вопросы:

1) может ли быть критерием оценки конкурсных заявок минимальная цена единицы поставляемого товара;

2) можно ли оценить конкурсные заявки по альтернативным (дополнительным) критериям;

3) может ли суд дать оценку результатам работы конкурсной комиссии.

1. Критерии конкурсного отбора четко определены в Законе о размещении заказов, иные критерии использовать запрещено (ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов). Орган исполнительной власти субъекта РФ (в комментируемом споре - Комитет экономического развития, промышленной политики и торговли Санкт-Петербурга) может установить порядок оценки конкурсных заявок лишь в части, не противоречащей Закону о размещении заказов.

Цена является отборочным и оценочным критерием (основным или второстепенным) на любых конкурсах, в том числе проводимых в сфере размещения государственных заказов. Правда, нужно учитывать различные виды конкурсной цены. Это может быть:

1) цена самого государственного контракта;

2) цена отдельного лота, по которому также будет заключен государственный контракт;

3) цена единицы товара, работы или услуги.

Решение о разделении предмета конкурса на отдельные лоты принимает заказчик торгов. Разбивка на лоты в определенной степени повышает эффективность проведения торгов, поскольку наличие нескольких лотов увеличивает количество потенциальных победителей, ведь в отношении каждого лота заключается отдельный государственный контракт (ч. 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов). Следовательно, чем больше лотов, тем больше потенциальных победителей внутри одного конкурса (аукциона). С одной стороны, проведение торгов единым лотом позволяет сразу приобрести все необходимые товары (работы, услуги). С другой стороны, крупный (единый) лот может отпугнуть претендентов, у которых нет денежных средств или иных возможностей для исполнения соответствующего контракта lt;1gt;. Формирование лотов должно обеспечивать заключение контракта на максимально выгодных для заказчика торгов условиях.

--------------------------------

lt;1gt; О спорах, связанных с разделением предмета конкурса на лоты, см. также: Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. М.: Юридическая литература, 2006. С. 102 - 104.

Однако при проведении торгов на размещение государственного заказа оно подчиняется ряду ограничений, установленных в ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Данная норма запрещает необоснованное укрупнение лотов, т.е.

Цена единицы товара (работы, услуги) может быть критерием конкурсного отбора лишь в строго определенных случаях при условии, что в конкурсной документации предусмотрено право заказчика заключить контракт одновременно с несколькими участниками размещения заказа:

1) поставка технических средств для реабилитации инвалидов;

2) оказание услуг в сфере образования;

3) оказание услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению.

Есть и другие ситуации, когда допускается устанавливать в качестве конкурсного критерия вместо цены контракта цену единицы товара (работы, услуги). Речь идет о конкурсах на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания или ремонта техники и оборудования (здесь возможно определение цены запасных частей), а также оказание услуг связи и юридических услуг (допускается определение цены единицы услуги). Поскольку на момент проведения конкурса в большинстве случаев невозможно определить необходимые объем или количество подобных работ, услуг, запасных частей, заказчик будет осуществлять платежи в счет исполнения контракта исходя из объема фактически выполненных работ (оказанных услуг), но в размере, не превышающем начальную цену контракта, объявленную в документации о торгах (ч. 4.2 ст. 9 Закона о размещении заказов).

Однако перечисленные нормы на момент проведения оспариваемого конкурса не действовали, они вступили в силу в 2007 г., но значительно позднее lt;1gt;. Предположим, эти нормы существовали бы и раньше. Все равно их невозможно было применить в комментируемом споре, поскольку определение победителя по минимальной цене одного поставляемого троллейбуса ни прежним, ни ныне действующим законодательством не предусмотрено.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Федеральные законы от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ (СЗ РФ. 2007. N 17. Ст. 1929), от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ (СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4015).

Основным критерием для определения лучших условий исполнения государственного контракта является именно цена контракта. Наличие в конкурсной (аукционной) заявке предложения о цене контракта, превышающей его начальную (предельную) цену, является достаточным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе (п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов). Торги на размещение государственного (муниципального) заказа являются редукционами, потому что начальная цена контракта одновременно является его предельной (максимальной) ценой lt;1gt;. Здесь цена контракта выступает отборочным критерием.

--------------------------------

lt;1gt; Отметим, что на этот счет высказывается и иное мнение. Оно сводится к тому, что начальная цена контракта не является предельной, она может быть изменена в порядке, установленном конкурсной документацией (см.: Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд. Правоприменительная практика // Право и экономика. 2007. N 1. С. 14, 15).

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации (ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов). Здесь цена контракта является оценочным критерием. Конечно, победитель конкурса не определяется только лишь по предложенной им цене государственного контракта. При наличии нескольких заявок с ценой предложения ниже начальной эти заявки должны сопоставляться конкурсной комиссией по всем критериям, в такой ситуации цена конкурсного предложения приоритетной уже не является lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Уральского округа от 2 апреля 2007 г. N Ф09-2359/07-С5 по делу N А74-18471/2006-59-1030.

Применение балльной системы оценки, общепринятой сейчас при проведении любых торгов, не всегда приводит к признанию победителем торгов участника, давшего наименьшее ценовое предложение. Но именно такая система оценки обеспечивает достаточно полную оценку предложений участников lt;1gt;. При размещении государственных (муниципальных) заказов применяется аналогичная система оценки, согласно которой совокупная значимость конкурсных критериев должна составлять 100% (ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов). Итогом оценки конкурсных заявок является их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 32.

В комментируемом споре конкурсная комиссия установила противоречащий законодательству критерий оценки конкурсных заявок, что создало преимущественные условия участия в конкурсе для одного лица и, соответственно, дискриминационные - для другого. Дискриминационные условия искусственно ограничивают круг претендентов на победу в конкурсном отборе, они направлены на обеспечение победы одного конкретного претендента. В результате это приводит к неправильному определению победителя и является достаточным основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенного по их итогам договора недействительными (ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. также: Беляева О.А. Применение антимонопольного законодательства в спорах о признании торгов недействительными // Апелляция. Арбитражные суды. 2008. N 1. С. 78 - 85.

По какой причине, объявив начальную (предельную) цену государственного контракта, конкурсная комиссия не определила необходимое количество троллейбусов для нужд города? Отсутствие в конкурсной документации именно этого важного условия и привело к тому, что участники торгов заявили о поставке разного количества троллейбусов. Можно предположить, что за этим как раз и скрывается создание дискриминационных условий для участия в торгах. Ведь при приобретении крупной партии троллейбусов у завода-изготовителя покупатель получает скидки, поэтому большее количество товара, как правило, означает меньшую цену единицы товара.

Таким образом, цену единицы поставляемого товара (одного троллейбуса) следует считать ненадлежащим критерием конкурсного отбора.

Некоторые специалисты неправомерно отождествляют понятия "цена контракта" и "цена товара", предлагая при расчете суммарного количества баллов для оценки наилучших условий исполнения контракта учитывать именно цену единицы товара как аналог цены контракта; такой метод позволяет "без проблем ранжировать все конкурсные заявки" lt;1gt;. Однако, несмотря на возможные удобства использования такой модели сопоставления конкурсных заявок, пока что она не соответствует законодательству РФ.

--------------------------------

lt;1gt; Матиящук С.В. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе: проблемы и возможные пути их решения // Законодательство и экономика. 2008. N 9. С. 60 - 62.

2. В комментируемом деле конкурсная документация содержала помимо минимальной цены единицы товара и другие противоречащие законодательству критерии оценки, хотя фактически они не были применены, но также заслуживают определенного внимания. Речь идет о возможных действиях конкурсной комиссии при получении одинаковых ценовых предложений от двух и более участников конкурса. Конкурсная документация предусматривала право конкурсной комиссии в случае равенства минимальных ценовых предложений воспользоваться альтернативным критерием оценки, в качестве которого был определен наибольший гарантийный срок эксплуатации троллейбусов.

Оценка конкурсных заявок по альтернативным критериям довольно распространена в современной практике проведения торгов, чаще всего для этого используется именно наибольший гарантийный срок (по поставленным товарам или выполненным работам). Встречаются и иные формулировки. Например, одинаковые ценовые предложения оцениваются с учетом дополнительно представленных участниками конкурса документов или, если по конкурсу приобретаются какие-либо работы, дополнительным (альтернативным) критерием оценки выступают сроки их выполнения. Альтернативным критерием для рассмотрения одинаковых ценовых заявок называют иногда наилучшее качество услуги lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта Санкт-Петербурга на оказание услуг по организации содействия занятости молодежи в 2007 г. Наилучшим качеством в этом конкурсе считалась наибольшая заработная плата одного трудоустроенного работника в месяц или максимальное количество студентов и выпускников вузов, которым было оказано содействие в трудоустройстве.

Использование альтернативных критериев для оценки конкурсных заявок в наибольшей степени отвечает интересам заказчика торгов и поэтому заслуживает поддержки. Конечно, целесообразно оценивать конкурсные заявки по степени выгодности содержащихся в них всех условий исполнения государственного контракта. Это в полной мере соответствует правовой природе конкурса - соревнования, которое должно продолжаться до окончательного и безоговорочного выявления победителя lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; О спорах, связанных с определением победителя торгов по альтернативным критериям, см.: Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 13. М.: Юрид. лит., 2006. С. 99 - 102.

Оптимальным решением проблемы получения организатором торгов одинаковых ценовых предложений от участников конкурса является переторжка (регулирование цены). Но этот особый вид торгов регламентирован сейчас лишь на уровне отдельных корпоративных правил проведения торгов. Смысл переторжки в том, что организатор конкурса может предоставить участникам конкурса, занявшим верхние позиции в предварительном ранжировании конкурсных предложений, возможность добровольно (публично или в запечатанных конвертах) повысить предпочтительность их конкурсных заявок путем снижения первоначальной цены, указанной в конкурсном предложении. Ценовое предложение может быть сделано участником как на торгах, так и на последующей переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение lt;1gt;, поскольку цена, полученная в ходе переторжки, считается окончательным предложением цены участника торгов (конкурса). Переторжка - это в своем роде окончательные торги.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 373.

Однако Закон о размещении заказов, как и многие другие акты законодательства РФ, так или иначе относящиеся к торгам, содержит обратную норму. Если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке, которая поступила ранее других. Здесь следует оговориться, что победителем конкурса становится заявка, которой присвоен первый порядковый номер, т.е. наименьший.

Таким образом, условия конкурсной документации о применении альтернативного (дополнительного) критерия оценки одинаковых ценовых предложений участников конкурса противоречат ч. 8 ст. 28 Закона о размещении заказов, в связи с чем они применяться не должны.

3. Вывод апелляционного суда о том, что в его компетенцию не входит переоценка результатов конкурса, преобладает в судебно-арбитражной практике последних лет. Как правило, суды ограничиваются установлением фактов нарушения правил проведения торгов, оставляя без внимания порядок самой оценки и определения лучших предложенных условий lt;1gt;. В результате определение преимуществ того или иного участника размещения заказа относится к исключительной компетенции конкурсной комиссии и не является предметом судебного рассмотрения. Можно утверждать, что суды необоснованно самоустраняются от выяснения конкретных фактов процедурных нарушений при проведении торгов lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 января 2007 г. по делу N А33-9249/06-Ф02-6744/06-С2, Постановление ФАС Поволжского округа от 19 декабря 2006 г. N А49-3221/06-81/27 и проч.

lt;2gt; См.: Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.Ф. Яковлева. Вып. 14. М.: Юрид. лит., 2007. С. 118, 119.

Основное предназначение конкурса состоит в определении победителя по заранее объявленным критериям. Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного (муниципального) контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (ч. 2 ст. 28 Закона о размещении заказов). Лишь по итогам сравнительного анализа конкурсных предложений участников на предмет их соответствия заранее установленным критериям может быть определен победитель, конкурсной заявке которого присваивается первый (наименьший) номер. Правильная оценка конкурсных предложений означает соблюдение процедуры (правил) проведения торгов. Поэтому нормы гл. 8 Закона о размещении заказов предусматривают возможность обжалования, в том числе в судебном порядке, действий (бездействия) конкурсной комиссии. Иной подход означал бы, что участники размещения государственного заказа не могут воспользоваться правом на судебную защиту в случае прямого нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) конкурсной комиссии.

В судебно-арбитражной практике последних лет есть и такие решения, которые направлены на переоценку результатов работы конкурсных комиссий lt;1gt;. Аналогичную позицию занимает ВАС РФ. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. N 16916/05 по делу N А40-8725/05-79-70 было отмечено: "позиция судов трех инстанций, согласно которой арбитражный суд не может рассматривать вопрос о том, правильно ли определен победитель конкурса, не соответствует закону и нарушает единообразие судебной практики" lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 2006 г. N Ф08-4035/2006 по делу N А63-3245/2006-С7, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 марта 2007 г. N Ф03-А04/07-1/329 по делу N А04-5645/06-1/513, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2007 г. N Ф03-А16/06-1/5441 по делу А16-651/2006-3 и проч.

lt;2gt; Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. Аналогичные выводы содержатся во многих других судебных постановлениях. См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 августа 2006 г. N Ф08-4035/2006 по делу N А63-3245/2006-С7, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 6 марта 2007 г. N Ф03-А04/07-1/329 по делу N А04-5645/06-1/513, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 января 2007 г. N Ф03-А16/06-1/5441 по делу N А16-651/2006-3 и проч.

В комментируемом деле истец просил суд дать оценку действиям конкурсной комиссии, признав принятое ею решение недействительным. В целом суд мог бы удовлетворить исковые требования. Но должен ли был суд самостоятельно сопоставить функциональные и качественные характеристики троллейбусов в конкурсных заявках истца и победителя конкурса в целях выявления лучшего конкурсного предложения? Скорее всего, делать это суду было нецелесообразно по следующей причине. Как уже было сказано, победитель конкурса был определен на основании критериев, противоречащих многим нормам Закона о размещении заказов, а также в нарушение требований ст. 17 Закона о защите конкуренции. В такой ситуации суду достаточно было просто удовлетворить требования истца, отметив факты нарушения законодательства при проведении данного конкурса, выразившиеся в применении не предусмотренных законом критериев оценки конкурсных заявок.

Поэтому отказ апелляционного суда от проведения самостоятельной оценки конкурсных предложений можно было бы считать обоснованным при другой мотивировке.

Учитывая вышеизложенное, исковые требования были заявлены обоснованно, а принятые по делу судебные акты заслуживают критической оценки в связи с их несоответствием нормам Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции.