8. Допуск к участию в конкурсе на право заключения муниципального контракта лица, не имеющего необходимой лицензии, квалифицируется как административное правонарушение члена конкурсной комиссии

Постановление Верховного Суда РФ от 29 июля 2009 г.

N 69-АД09-1

Департаментом по экономической политике Администрации г. Сургута был проведен конкурс на оказание услуг по отлову бесхозных животных (собак) в г.

При проведении процедуры рассмотрения заявок на участие в конкурсе комиссия по размещению муниципального заказа признала единственным участником размещения заказа (победителем конкурса) "Муниципальное коммунальное предприятие" (далее - предприятие).

В результате проверки, проведенной Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Антимонопольный орган), было установлено, что в период проведения торгов, а также на момент заключения муниципального контракта между заказчиком (администрацией муниципального образования г. Сургут) и победителем торгов ("Муниципальным коммунальным предприятием") указанное предприятие не могло принимать участие в конкурсе в связи с отсутствием у него лицензии на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов либо договора, заключаемого с иным соисполнителем.

Так, согласно п. 4.1 договора от 1 июля 2007 г. N 56, заключенного предприятием с обществом с ограниченной ответственностью "Утилитсервис", обладающим необходимой лицензией, данный договор действовал до 31 декабря 2007 г. Предложение о пролонгации указанного договора на период с 1 января по 31 декабря 2008 г.

В соответствии с ч. ч. 1, 2 ст. 27 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и проверяет соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в ст. 11 Закона о размещении заказов.

Конкурсной комиссией на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, предусмотренным ст. 12 Закона о размещении заказов.

Обязательным требованием к участникам размещения заказа является их соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов). Участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия требованиям, установленным в ст. 11 Закона (п. 2 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов).

Таким образом, конкурсная комиссия необоснованно допустила к участию в конкурсе предприятие, заявка которого не соответствовала требованиям, установленным законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, поскольку предприятие не имело лицензии, необходимой для выполнения работ по муниципальному контракту.

При рассмотрении заявок на участие в конкурсе член комиссии по размещению муниципального заказа - начальник отдела правового обеспечения сферы городского хозяйства правового управления администрации г.

Определением заместителя руководителя Антимонопольного органа от 25 марта 2008 г. в отношении Н. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ. 9 апреля 2008 г. руководителем Антимонопольного органа в отношении Н. составлен протокол об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении руководителем Антимонопольного органа вынесено постановление о назначении административного наказания, согласно которому Н. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ, и подвергнута административному наказанию в виде административного штрафа в размере 50 тыс. руб.

Решением судьи Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 мая 2008 г. указанное постановление оставлено без изменения. Решением судьи суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа 2008 г. решение судьи Ханты-Мансийского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 мая 2008 г. оставлено без изменения.

Председателем суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 5 декабря 2008 г. жалоба Н. на указанные постановления оставлена без удовлетворения.

В жалобе, поданной в Верховный Суд РФ, Н. просила об отмене постановления руководителя Антимонопольного органа, а также вышеназванных судебных решений, ссылаясь на отсутствие в ее действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ.

Изучив материалы дела об административном правонарушении, доводы жалобы и руководствуясь ст. ст. 30.13 и 30.17 КоАП РФ, заместитель Председателя Верховного Суда РФ не нашел оснований для удовлетворения жалобы Н. в связи со следующими обстоятельствами.

Административным правонарушением признается выбор членом конкурсной, аукционной или котировочной комиссии победителя торгов, победителя в проведении запроса котировок с нарушением требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ч.

Факт совершения Н. указанного административного правонарушения подтверждается собранными по делу доказательствами: протоколом об административном правонарушении от 9 апреля 2008 г. N 37; служебной запиской специалиста-эксперта Антимонопольного органа; определением о возбуждении дела об административном правонарушении от 25 марта 2008 г. N 04-04/2008, - оцененными в совокупности с другими материалами дела по правилам ст. 26.11 КоАП РФ.

Действия Н. были правильно квалифицированы по ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ. Постановление о привлечении Н. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ, было вынесено руководителем Антимонопольного органа в пределах годичного срока давности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ для данной категории дел. Административное наказание назначено Н. в пределах, установленных санкцией ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ.

На первый взгляд позиции судов по данному делу кажутся обоснованными, ведь, проголосовав за допуск к участию в конкурсе лица, заведомо не имеющего лицензии, необходимой для выполнения работ по муниципальному контракту, член конкурсной комиссии Н. действительно допустила нарушение Закона о размещении заказов. Однако данное дело представляется довольно сложным, требующим тщательного анализа всех этапов процедуры размещения муниципального заказа, в результате чего будет аргументирована ошибочность выводов, сделанных Антимонопольным органом, а также всеми судебными инстанциями, поскольку оснований для привлечения Н. к административной ответственности именно по ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ в комментируемом деле не имелось.

1. Федеральная антимонопольная служба России является уполномоченным органом на осуществление контроля в сфере размещения заказов lt;1gt;. Контроль за соблюдением государственными и муниципальными заказчиками требований законодательства о размещении заказов осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами путем проведения плановых и внеплановых проверок (ст.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331.

С момента вступления в силу Закона о размещении заказов и до настоящего времени порядок проведения плановых проверок Министерство экономического развития РФ (федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов) так и не утвердило. Поэтому пока он регламентируется нормативными правовыми актами, принятыми субъектами РФ, органами местного самоуправления или органами, уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов, а в случае отсутствия указанных нормативных правовых актов органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, должны руководствоваться непосредственно положениями ст. 17 Закона о размещении заказов lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: письмо Министерства экономического развития РФ от 30 декабря 2008 г. N Д05-6070 // СПС "КонсультантПлюс".

Что касается внеплановых проверок, то они проводятся на основании обращений с жалобами, а также для контроля исполнения ранее выданных Антимонопольным органом предписаний об устранении нарушений.

В отношении одного и того же заказчика, одной и той же конкурсной комиссии, действующей на постоянной основе, плановые проверки осуществляются не более чем один раз в шесть месяцев. Если же конкурсная комиссия не является постоянно действующей, то в плановом порядке ее деятельность может проверяться Антимонопольным органом при каждом размещении заказа (ч. ч. 7, 8 ст. 17 Закона о размещении заказов) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Отметим, что согласно ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов при проведении проверок результаты оценки заявок на участие в конкурсе по некоторым критериям проверке не подлежат (в частности, это касается качества работ, услуг и (или) квалификации участника конкурса).

Таким образом, проверяя порядок проведения спорного конкурса, Антимонопольный орган действовал в рамках предоставленных ему законом полномочий.

2. Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов приоритетной формой размещения государственных и муниципальных заказов является проведение торгов (конкурсов, аукционов). Выбор формы торгов осуществляется муниципальным заказчиком в соответствии с требованиями ч. 4 ст. 10 Закона о размещении заказов, предусматривающей, что размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ или оказание услуг, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством РФ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; На момент проведения спорного конкурса подлежал применению Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 609-р (СЗ РФ. 2007. N 21. Ст. 2550). В настоящее время действует аналогичный Перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р (СЗ РФ. 2008. N 9. Ст. 884).

Работы по отлову бесхозных животных (собак) и утилизации их умерщвленных трупов в названный перечень не входят.

Поэтому способ размещения муниципального заказа был выбран заказчиком правильно - путем организации и проведения конкурса.

3. Процедуру проведения любых конкурсных торгов условно можно разделить на несколько этапов:

1) лица, желающие участвовать в конкурсе, подают заказчику свои заявки (предложения);

2) заказчик осуществляет допуск претендентов к участию в торгах;

3) путем сравнительного сопоставления и оценки заявок, допущенных к участию в торгах, заказчик определяет победителя конкурса.

Применительно к размещению муниципального заказа эта конкурсная процедура выглядит аналогичным образом. Направляя заявку и оплачивая денежное обеспечение своей заявки (если оно требуется по условиям конкурса), лицо приобретает статус участника размещения заказа, т.е. лица, претендующего на заключение муниципального контракта (ч. 1 ст. 8 Закона о размещении заказов). Такой правовой статус остается у претендента недолго, поскольку в дальнейшем либо он получает статус участника конкурса - лица, чья заявка была принята конкурсной комиссией, либо ему отказывают в участии в торгах. В связи с этим важно обратить внимание на различия в правовом статусе участника размещения заказа и участника конкурса. Своеобразным "рубежом" для перехода участника размещения заказа в новое качество является процедура допуска к участию в конкурсе.

В ст. 11 Закона о размещении заказов установлены обязательные требования к участникам размещения заказа, а в ст. 12 данного Закона - условия допуска к торгам, среди которых, в свою очередь, указано соответствие всем требованиям, установленным согласно ст. 11 Закона для участников размещения заказа. Не раскрывая всего содержания указанных норм, следует остановиться именно на том требовании, которое и стало краеугольным камнем в комментируемом споре: "соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов" (п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов).

Упомянутые требования есть не что иное, как лицензия, предоставляющая участнику размещения право заниматься тем видом деятельности, осуществление которого необходимо для выполнения будущего муниципального контракта. Поэтому заказчик обязан установить требование о представлении участником размещения заказа копий документов, подтверждающих его соответствие названным требованиям. В данном случае речь идет о представлении копии соответствующей лицензии lt;1gt;. Эти требования в обязательном порядке включаются и в саму конкурсную документацию, а копия лицензии должна быть приложена к заявке на участие в конкурсе (п. 10 ч. 4 ст. 22, подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 25 Закона о размещении заказов).

--------------------------------

lt;1gt; Здесь и далее речь идет именно о копии лицензии, поскольку требовать от участника размещения заказа предоставления оригиналов документов не допускается (ч. 4 ст. 25 Закона о размещении заказов).

На момент проведения спорного конкурса деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов подлежала лицензированию, что было отмечено Антимонопольным органом при проведении проверки. Согласно Федеральному классификационному каталогу отходов, утвержденному Приказом Министерства природных ресурсов РФ от 2 декабря 2002 г. N 786 lt;1gt;, а также в соответствии с Критериями отнесения опасных отходов к классу опасности для окружающей природный среды, утвержденными Приказом Министерства природных ресурсов РФ от 15 июня 2001 г. N 511, отходы убоя животных и птиц относятся к V классу опасности (практически неопасные) lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: РГ. 2003. N 12.

lt;2gt; См.: Природно-ресурсные ведомости. 2001. N 45. В настоящее время классы опасности отходов (от чрезвычайно опасных до практически неопасных) установлены также в ст. 4.1 Федерального закона от 24 июня 1998 г. N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3009).

Поэтому участник размещения заказа должен быть отстранен от участия в конкурсе как в случае отсутствия у него необходимой лицензии, так и в случае непредставления копии лицензии в составе заявки на участие в конкурсе (п. 1 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов).

Предприятие вообще не имело необходимой для выполнения работ по муниципальному контракту лицензии, что является безусловным основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе. Поэтому получить статус участника конкурса данное предприятие не могло.

Надо сказать, что в настоящее время законодательство в сфере лицензирования изменилось и согласно ныне действующей редакции п. 74 ч. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов V класса опасности лицензированию не подлежит lt;1gt;. Поэтому, если бы спорный конкурс проводился в 2009 г., участникам размещения заказа лицензия не требовалась бы, а предприятие могло бы быть допущено до участия в конкурсе.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 309-ФЗ "О внесении изменений в статью 16 Федерального закона "Об охране окружающей природной среды" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 17.

4. В комментируемом деле внимание Антимонопольного органа и судов было обращено на тот факт, что у предприятия был заключен договор с компанией ООО "Утилитсервис", обладающей необходимой для выполнения муниципального контракта лицензией. Однако на момент рассмотрения заявок на участие в конкурсе данный договор закончился по сроку действия, а предложение о его пролонгации было сделано лишь спустя месяц после подачи предприятием заявки на участие в конкурсе.

Данное обстоятельство для квалификации действий члена конкурсной комиссии Н. никакой роли не играет по следующим причинам. Предположим, что на момент подачи заявки или на момент рассмотрения заявок на участие в конкурсе Предприятие имело бы договорные отношения с ООО "Утилитсервис" lt;1gt;. Разве это обстоятельство могло свидетельствовать о том, что предприятие как участник размещения заказа стало бы соответствовать требованиям законодательства РФ?

--------------------------------

lt;1gt; Не суть важно, в какой момент предприятие представило бы на рассмотрение конкурсной комиссии договор с будущим фактическим исполнителем муниципального контракта: в момент подачи заявки или непосредственно перед началом процедуры рассмотрения заявок для допуска к торгам, поскольку участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, вправе изменить или отозвать свою заявку в любое время до момента вскрытия конкурсной комиссией конвертов с заявками на участие в конкурсе (ч. 9 ст. 25 Закона о размещении заказов).

Конкурсная комиссия оценивает характеристики именно того лица, которое подает заявку на участие в торгах, именно оно и только оно должно соответствовать условиям допуска для участия в торгах. Поэтому лицензии субподрядчиков, договоры с лицензированными субподрядчиками, договоры с иного рода соисполнителями, договоры о совместной деятельности и проч. не могут оказывать влияния на оценку соответствия участника размещения заказа требованиям п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов. Участник размещения заказа в составе своей заявки на участие в торгах должен представить копию собственной лицензии, а не лицензию иного лица субподрядчика (соисполнителя) или же договор с ним.

Закон о размещении заказов не терпит свободного толкования, его нормы могут применяться в их строго буквальном значении. Перечень документов, которые представляются участниками размещения заказа в составе заявки на участие в конкурсе, исчерпывающим образом установлен в ч. 3 ст. 25 Закона о размещении заказов. Требовать иные документы или сведения, в том числе о соисполнителях, субподрядчиках и проч., не допускается (ч. 4 ст. 25 Закона о размещении заказов) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Аналогичной позиции придерживается Министерство экономического развития РФ. См.: письма Министерства экономического развития РФ от 27 октября 2008 г. N Д05-4643; от 20 апреля 2009 г. N Д05-5658; от 12 августа 2009 г. N Д05-4030; от 12 августа 2009 г. N Д05-4029 и проч. // СПС "КонсультантПлюс".

Безусловно, в дальнейшем, т.е. уже после заключения муниципального контракта, подрядчик (исполнитель) вправе привлекать для исполнения обязательств по контракту соисполнителей. Однако сам контракт будет заключаться с подрядчиком (исполнителем), подавшим заявку на конкурс. Ответственность за действия таких соисполнителей перед заказчиком будет нести подрядчик (исполнитель). Расчеты за выполненные соисполнителями работы (оказанные услуги) будет осуществлять подрядчик (исполнитель), а не заказчик.

Представляется, что Закон о размещении заказов "обходит стороной" вопрос о возможном или необходимом наличии у участника размещения заказа (участника конкурса, аукциона) соисполнителей (субподрядчиков) отнюдь не случайно. Предположим, что в комментируемом споре предприятие, не имеющее необходимой для выполнения работ лицензии, было бы допущено до участия в конкурсе под предлогом того, что в действительности оно работать не будет, контракт будет исполняться совершенно другим лицом на условиях некого заключенного между ними договора. Допустить такое законодательное установление - значит признать, что бюджетные средства, предназначенные для финансирования публичных нужд, могут предоставляться каким угодно компаниям; неважно, кто и как впоследствии будет исполнять контракты, главное - направить деньги "куда следует". Естественно, подобное правило идет вразрез с основными целями и задачами системы государственного (муниципального) заказа, направленной на экономию бюджетных средств и "прозрачное" их использование.

Поэтому наличие или отсутствие договоров с лицензированными соисполнителями (субподрядчиками) не играет роли на этапе допуска участника размещения заказа к участию в торгах, равно как и на этапе оценки и сопоставления конкурсных заявок.

Применительно к комментируемому делу есть все основания полагать, что предприятие было по отношению к заказчику аффилированным лицом, иначе неясно, почему само ООО "Утилитсервис" не выставило собственное конкурсное предложение на спорные торги.

5. Итак, предприятие не могло пройти процедуру допуска к участию в торгах, однако конкурсная комиссия не только допустила его до участия в конкурсе, но и признала единственным участником размещения заказа (победителем конкурса). Предположим, что предприятие было допущено к участию в конкурсе правомерно, могло ли оно стать победителем данного конкурса? Безусловно, нет.

Победителем конкурса признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (ч. 1 ст. 20 Закона о размещении заказов). Очевидно, если победитель - это заявка с первым номером, значит, в конкурсе должны участвовать и другие заявки.

Как уже отмечалось ранее, смысловое значение термина "конкурс" (лат. concursus - течение, столкновение) сводится к соревнованию, состязанию, конкуренции с целью выявить наилучшего участника. Конкурс - это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи. Поэтому определяющим признаком любого конкурса является состязательность его участников. Состязаться на конкурсе могут как минимум два лица, поэтому при наличии одного участника торги не проводятся, а признаются несостоявшимися. Соответственно, в несостоявшихся торгах победителя быть не может, так как нельзя победить в том, чего, собственно говоря, не было; не может быть победы, если не было противников (конкурентов, соперников).

Если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка на участие в конкурсе или не подано ни одной заявки на участие в конкурсе, конкурс признается несостоявшимся (ч. 11 ст. 25 Закона о размещении заказов). Если единственная заявка соответствует требованиям и условиям конкурсной документации, заказчик в течение трех рабочих дней со дня ее рассмотрения обязан передать подателю этой заявки проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемого к конкурсной документации. Контракт заключается с участником размещения заказа, подавшим единственную заявку на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса.

Участник размещения заказа, подавший указанную заявку, не вправе отказаться от заключения муниципального контракта (ч. 12 ст. 25 Закона о размещении заказов). В противном случае сведения о нем будут включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года lt;1gt;. Сведения, содержащиеся в данном Реестре, доступны без взимания платы для любых заинтересованных лиц, поэтому включение в него означает серьезное "пятно" на деловой репутации организации. Кроме того, отсутствие сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков может быть установлено заказчиком в качестве дополнительного условия допуска к участию в торгах (п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона о размещении заказов). Следовательно, дальнейшее участие организации, сведения о которой включены в названный Реестр, в торгах на право заключения государственных и муниципальных контрактов в любом регионе Российской Федерации может оказаться под вопросом.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 15 мая 2007 г. N 292 // СЗ РФ. 2007. N 21. Ст. 2513.

Таким образом, признание конкурса на размещение муниципального заказа несостоявшимся не означает необходимости проведения повторных конкурсных торгов. Такой подход объясняется тем обстоятельством, что с экономических позиций нет необходимости признавать государственные торги недействительными по причине наличия на них только одной заявки или одного участника. Проведение повторных торгов не отвечает интересам и потребностям бюджета, так как это сопряжено с новыми затратами денежных средств и, главное, времени. Поэтому муниципальный контракт может быть заключен "напрямую" с лицом, подавшим единственную заявку на участие в конкурсе. Такую процедуру следует считать заключением муниципального контракта на бесконкурсной основе.

Возвращаясь к обстоятельствам комментируемого дела, нужно напомнить, что предприятие было допущено до участия в конкурсе неправомерно, конкурсная комиссия была обязана отклонить его заявку на этапе ее рассмотрения. Если смоделировать развитие событий, которое должно было быть в соответствии с Законом о размещении заказов, то заказчик оказался бы в ситуации, когда в объявленном им конкурсе участвовать некому. Поскольку отлов бесхозных животных муниципальному образованию все же необходим, возникает вопрос: как быть заказчику в подобной ситуации?

Во-первых, отказ в допуске к участию в конкурсе единственной заявке также является основанием для признания конкурса несостоявшимся.

Во-вторых, заказчик вправе объявить о проведении повторного конкурса либо направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ, на территории которого находится муниципальное образование. По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в порядке, установленном ст. 55 Закона о размещении заказов lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Порядок согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), утвержденный Приказом Министерства экономического развития РФ от 3 мая 2006 г. N 124 // БНА РФ. 2006. N 30.

Поясним, что и в этом случае предприятие не смогло бы получить статус "единственного подрядчика (исполнителя)", так как заключение контракта по данной процедуре никак не может отменить требований ст. 11 Закона о размещении заказов.

Практика последних лет показывает, что заказчики стремятся искусственным образом создавать ситуации, когда в торгах участвует именно одна заявка (есть множество способов этого добиться). Это позволяет избавиться от "нежелательных" претендентов и заключить контракт со "своим" подрядчиком (поставщиком, исполнителем). Трудно сказать, что лучше: запрет на заключение контракта с единственной заявкой и, как следствие этого, бесконечное проведение торгов lt;1gt; или разрешение "прямых" контрактов с единственными заявками и, как следствие этого, сговоры заказчиков со "своими" хозяйствующими субъектами.

--------------------------------

lt;1gt; Так, действовавший ранее Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302) не предусматривал возможности заключения контракта с единственной конкурсной заявкой.

6. При рассмотрении заявок на участие в конкурсе оформляется протокол, который ведется конкурсной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании ее членами. Протокол должен содержать сведения о решении каждого члена конкурсной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе или об отказе ему в допуске к участию в конкурсе (ч. 2 ст. 27 Закона о размещении заказов). Таким образом, при осуществлении процедуры допуска участников размещения заказа каждый член конкурсной комиссии обязан принять решение о допуске участника размещения заказа к участию к торгах или об отказе ему в допуске в порядке и по основаниям, которые предусмотрены в ст. 12 Закона о размещении заказов lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Каждый член конкурсной комиссии должен голосовать в форме "за" или "против", недопустима такая позиция, как "воздержался". Не допускается также принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, делегирование ими своих полномочий иным лицам. См. также: письма Министерства экономического развития РФ от 16 марта 2009 г. N Д05-1242, от 5 марта 2009 г. N Д05-1127 // СПС "КонсультантПлюс".

Н., проголосовавшая за допуск предприятия к участию в конкурсе, была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ. Данная норма предусматривает административное наказание за выбор членом конкурсной комиссии победителя торгов с нарушением требований Закона о размещении заказов. Однако, как уже было отмечено ранее, признание лица единственным участником конкурса отнюдь не тождественно признанию его победителем этого конкурса. Очевидно, это была неверная формулировка в решении конкурсной комиссии. Но ни Антимонопольный орган, ни суды, рассматривающие жалобы Н., не обратили внимания на этот существенный факт. Привлечь Н. к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ было бы возможно, если бы в конкурсе участвовало не менее двух заявок, а Н. неправомерно голосовала бы за выбор наилучшей из них.

Правонарушение, вменяемое Н., с самого начала было квалифицировано неверно, ведь Антимонопольный орган ссылался именно на неправомерный допуск предприятия к участию в торгах, в то время как правонарушение было квалифицировано как выбор победителя торгов с нарушением требований закона.

Таким образом, действия Н. должны были квалифицироваться по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ как нарушение членом конкурсной комиссии порядка отбора участников конкурса, в результате чего Н. должна была быть подвергнута штрафу в размере 30 тыс. руб., а не 50 тыс. руб. lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; В настоящее время санкция за указанное правонарушение несколько изменена, штраф составляет 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5 тыс. руб. и не более 30 тыс. руб. См.: Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3597.

Термин "отбор участников" представляется в этом контексте несколько неудачным, поскольку Закон о размещении заказов в большинстве статей использует иную терминологию: допуск или отказ в допуске к участию в торгах. Однако, строго говоря, понятие "отбор участников" все же прямо указано в ч. 6 ст. 7 Закона о размещении заказов при перечислении полномочий конкурсной комиссии. Из чего можно сделать вывод, что термины "допуск (отказ в допуске) к участию в торгах" и "отбор участников конкурса" могут расцениваться как равнозначные.

Исходя из вышеизложенного, жалоба Н., поданная ею в Верховный Суд РФ, подлежала удовлетворению, так как в ее действиях не было состава административного правонарушения, предусмотренного именно ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ. Н. должна была быть подвергнута административному наказанию по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ.