§ 2. Правовий звичай Правовий звичай є історично першою формою права.

Правовий звичай — це санкціоноване державою, історично сформоване правило поведінки, що міститься у свідомості людей і ввійшло до звички в результаті багаторазового повторення тих самих дій і вчинків, які приводять до правових наслідків.

Як правило, звичай стає правовим лише тоді, коли з'являється держава, оскільки в цьому випадку він спирається на можливість застосування примусу з боку державних органів і стає обов'язковим. До цього ж звичай існував як неправовий, тобто як правило, що не потребує державного санкціонування. При цьому вимоги звичаїв дотримувалися добровільно, оскільки звичай був поєднаним з нормами моралі і релігії, ідеалами і уявленнями первісної людини.

Звичай як міра необхідної поведінки передавався від покоління до покоління у формі легенд та міфів, приказок та прислів'їв. Лише на певному етапі розвитку людства, про що вже згадувалося в главі 6, звичаї набули певної письмової форми, адже перші закони (Закони ХаммурапІ у Вавилоні, Закони Ману в Індії, Закони XII таблиць у Римі) були зібраннями звичаєвого права.

360РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРАВА

Індії, «Руська Правда» на Русі, Закони Хаммурапі у Вавилоні тощо. Досить цікавим джерелом пізнання про право були літописи - своєрідна * журналістика» середньовічної Київської Русі, яка фіксувала певні історичні події. Саме тому в літописах можна зустріти певні згадки про законодавство минулого. Щодо історичних хронік, то вони були своєрідним західноєвропейським аналогом літописів.

Джерела права в ідеологічному значенні - це правові ідеї і правосвідомість, що формують певне праворозуміння.

До джерел права в ідеологічному сенсі належить правосвідомість і політична орієнтація законодавця та груп тиску, правові вчення, принципи права, юридичні доктрини, погляди та ідеї відомих людей, релігійно-правові акти тощо.

Прикладом правового вчення може бути нормативізм Ганса Кельзена, який вплинув на сучасне право багатьох країн світу (Німеччина, Австрія тощо).

Водночас цікавим джерелом права є погляди і ідеї відомих людей: римських юристів, основоположників марксизму-ленінізму тощо. Так, погляди та ідеї К. Маркса, Ф. Енгельса, В. Леніна вплинули на формування так званої соціалістичної правової системи. Досить цікавою була також ситуація в Стародавньому Римі, де думка юристів (так звана }чз геарогкіепсіі) була джерелом права. Проблема поглиблювалася тим, що юристів у Римі стало досить багато. Усе це призвело до того, що в 426 році спеціальним едиктом імператора Валентинівна III твори таких юристів, як Папініан, Гай, Павел, Ульпіан і Модестін, стали обов'язковими до виконання. Твори ж інших юристів втратили силу закону.

Певний інтерес становить таке джерело права, як юридична (правова) доктрина.

Юридична доктрина - це акт-документ, що містить концептуально оформлені правові ідеї та принципи, яві розроблені вченими-юри стами з метою удосконалення законодавства, усвідомлені суспільством і визнані державою як обов'язкові.

Прикладом юридичної доктрини е природно-правова концепція, яка вплинула майже на всі сучасні демократичні країни (країни англосаксонської правової системи - США, Великобританія; меншою мірою - на країни романо-германської правової системи - Франція).

У деяких країнах джерелом права є релігійно-правова норма.

Релігійно-правова норма - це акт-документ, який містить церковний канон чи іншу релігійну норму, що санкціонується і забезпечується державою для надання їй загальнообов'язкового значення.

Глава 18. Форма права

363

Останнім часом зросла роль правового звичаю в міжнародному приватному праві. У 1980 році Віденською конвенцією 00Н про міжнародну купівлю-продаж товарів він офіційно визнаний джерелом міжнародного права.

Через 10 років, у 1990 році, була прийнята остання редакція Міжнародних торгових термінів - ІНКОТЕРМС, де були закріплені базиси постачання, що були нічим іншим, як правовими звичаями.

Крім того, звичаї збереглися в міжнародному праві в рамках так званого дипломатичного етикету (підняття прапору під час зустрічі делегації найвищого рівня, виконання державних гімнів тощо).

Французький правознавець Р. Давид залежно від ролі звичаїв у правовій системі виділяв три їх види:

звичаї на «доповнення до закону» — їх призначення полягає

в уточненні значення оцінних понять, що використовуються

в законі (розумна ціна, зловживання правом тощо);

звичаї «крім закону» - використовуються, коли існують про

галини в законодавстві;

звичаї «проти закону» - коли закон і звичай регулюють ті

ж самі суспільні відносини різним чином. Як правило, у ви

падку такої колізії використовуються норми закону1.

У країнах Океанії, Азії та Африки звичай став частиною загальнонаціональних систем права, на основі яких здійснюється правосуддя, реалізується діяльність вищих державних органів та посадових осіб. Так, у країнах Тропічної Африки існує так званий звичай трайбалізма (від англ. ігіЬе — плем'я). Цей звичай полягає в наданні привілеїв вихідцям із певної племінної групи; представник ЇЇ, що став, наприклад, президентом, призначає на державні посади переважно своїх одноплемінників.

Таблиця 18.2. Види звичаїв

Правові звичаї

звичаї "на доповнення до закону"     звичаї "крім закону"     звичаї "проти закону"

Однак звичаї притаманні не лише тим країнам, що розвиваються, а й розвиненим. Так, у Великобританії конституційні звичаї ще й досі впливають на політичне життя, а британські закони досить часто засновуються на звичаях. Причому звичаї ніде

1 Див.: Мухаев Р.Т. Теория государства й права: Учебник для вузов. - М., 2001. - С. 308-309.

362РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРАВА

Як приклад можна навести п. 81 глави IX Законів Ману; «Дружина, що не народжує дітей, повинна бути замінена на восьмому році, та, що народжує дітей мертвими, — на десятому, якщо ж вона народжує лише дівчаток - на одинадцятому, але та, що свариться - відразу ж»1.

У стародавні часи кримінальне судочинство за звичаєвим правом використовувало принцип таліону: покарання є актом помсти і тому має бути рівним злочину.

Так, один із найстародавніших законів світу - закони царя Білалами, що з'явилися в XX столітті до н.е., використовуючи правило таліону, у п. 49 зазначають: «Якщо людина буде спіймана із вкраденим рабом або зі вкраденою рабинею, то за раба вона повинна буде привести ще одного раба, а за рабиню - ще одну рабиню»2.

Зібрання звичаїв та їх подальше державне санкціонування є одним з перших способів утворення правових звичаїв. Проте це

-              не єдиний спосіб. Так, на сьогодні існує ще два способи держав

ного санкціонування звичаїв:

Відсилання до звичаю - шляхом вказівки на звичай у

нормативно-правовому акті.

Використанням звичаю як нормативної основи судового

рішення.

В українській правовій системі роль правового звичаю як джерела права незначна. Проте вони існують. Так, після розлучення батьків, у яких є неповнолітні діти, останні залишаються з матір'ю: саме такі рішення, як правило, виносять суди з цивільних справ. Це - звичай, який ніколи не фіксувався в законодавстві, проте його досить широко використовують українські судові органи.

Досить цікаві були звичаї в СРСР і СІЛА. Так, свого часу в СРСР існував правовий звичай - голосування за одного кандидата. У СІНА до смерті Ф.Д. Рузвельта існував правовий звичай

-              два терміни президентських повноважень.

На цей час цих звичаїв не існує. Після ліквідації СРСР у колишніх союзних республіках було скасовано безальтернатив-не голосування. 27 лютого 1951 року в США була ратифікована XXII поправка до Конституції, що закріпила два терміни президентських повноважень.

1 Закони Ману // Хрестоматия по всеобщей истории государсіна й права / Под ред. К.И, Батира й Е.В. Поликарповой. - М., 1996, - Т. 1. - С. 49.

ЗаконьІ ВилаламьІ // Хрестоматия по нсеобщей истории государства й права. / Под ред. К.И. Батшра й Е.В. Поликарповой. - М., 1996. - Т. 1. - С. 8.

Глава 18.

Історія преторського права почалася з 500-х рр. в.е., коли з'явилося римське цивільне право. Воно складалося із звичаїв, указів імператора Юстиніана та дигест — творів видатних римських юристів. На підставі дигест і почало створюватися римське преторське право,

Строк службових повноважень претора становив один рік. При цьому кожен претор, що вступав на свою посаду, був зобов'язаний видати особливий едикт. У ньому були записані всі ті заходи та особливі умови, які претор мав на меті реалізувати під час свого ІІреторства. Едикт оголошувався на зборах Римського форуму. Таким чином, діяльність претора була під особистим щорічним контролем з боку юридичної влади. Особа, що призначалася на посаду претора, як правило, використовувала едикт свого попередника, беручи його за основу створення свого власного. Унаслідок цього в римському праві поступово з'явилася на світ видатна формулярна система права, що була вдосконалена на підставі попередніх едиктів. Іншими словами, преторський едикт був піднесений до статусу постійно діючого закону, а римське право стало характеризуватися двома типами процесів:

процесу, під час якого судді орієнтуються на правила квиріт-

ського права (закони XII таблиць та закони народних зборів);

процесу, під час якого судді орієнтувалися на право преторів.

В останньому випадку судовий процес мав назву фактичної дії, а рішення судді ґрунтувалося не на нормах квирітського права, а на підставі наявних обставин. Застосовуючи таку процедуру, претор, по суті, створював прецедент нового матеріального права.

У сучасних умовах юридичний прецедент - це виражене зовні рішення органу держави в конкретній справі, обов'язкове при розв'язанні всіх наступних аналогічних справ.

На сьогодні розрізняються такі види юридичних прецедентів, як адміністративний, що виступає джерелом права у сфері управлінської діяльності, та судовий, що є джерелом права, яке означає визнання дравотворчої функції суду.

Юридичний прецедент поширений переважно в країнах загального права - Великобританії, СПІА, Канаді, Австралії, Новій Зеландії та ін.

Судовий прецедент. Найвідомішим варіантом юридичного прецеденту є судовий.

364РОЗДІЛ 4. ТЕОРІЯ ПРАВА

не фіксуються, а існують у формі приказок: «Король має погодитися з біллем, який пройшов крізь обидві палати парламенту», «Лідер партії більшості — прем'єр-міністр»1, «Королева царює, але не править» тощо. Досить цікавим е також той факт, що навіть передача влади від одного уряду до іншого у Великобританії сьогодні також заснована на звичаях. Так, прем'єр-міністр, що е представником партії, яка програла вибори, після підрахунку голосів виборців, їде до Букінгемського палацу, де, опустившись на коліно і поцілувавши руку королеві Об'єднаного Королівства Великобританії та Північної Ірландії, вручає їй письмове прохання про відставку. І лише після того, як він покинув резиденцію королеви, приїжджає лідер партії, що перемогла на виборах. Опустившись на коліно перед королевою, саме з її рук він отримує право на формування уряду, який формально визнається урядом її Величності. Уся процедура передачі влади від однієї партії до іншої триває сорок хвилин.

Питання для самоконтролю

Що таке правовий звичай?

Які існують способи державного санкціонування звичаїв?

У чому полягає правило таліону?

Які існують види звичаїв залежно від їх ролі в правовій системі?

У чому полягає суть трайбалізму?