Статья 3

1) Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров.

2) Настоящая Конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или в предоставлении иных услуг.

Article 3

(1) Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production.

(2) This Convention does not apply to contracts in which the preponderant part of the obligations of the party who furnishes the goods consists in the supply of labour or other services.

Article 3

1) Sont reputes ventes les contrats de fourniture de marchandises a fabriquer ou a produire, a moins que la partie qui commande celles-ci n'ait a fournir une part essentielle <218> des elements materiels necessaires a cette fabrication ou production.

--------------------------------

<218> В английском тексте Конвенции используется термин "substantial", который имеет в виду скорее количественные характеристики товара.

2) La presente Convention ne s'applique pas aux contrats dans lesquels la part preponderate de l'obligation <219> de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main - d'oeuvre ou d'autres services.

--------------------------------

<219> В отличие от русского и английского текстов Конвенции, во французском тексте Конвенции говорится об обязательстве в единственном числе, что может стать причиной смешения ситуаций, регламентируемых в п.

Комментарий к статье 3

I. Общие замечания

1. В ст. 3 Конвенции устанавливаются дополнительные критерии определения предметной сферы действия Конвенции путем ее распространения на такие виды договоров, которые в национальном праве отдельных стран могут квалифицироваться в качестве иных разновидностей договоров <220>. Из п. 1 ст. 3 Конвенции следует, что Конвенция применяется как к продаже уже готового товара, так и к поставкам товара, который на момент заключения договора еще не существует и подлежит изготовлению или производству продавцом или привлеченными им третьими лицами <221>. Из сферы применения Конвенции исключаются только такие договоры на изготовление (производство) и поставку товара, в которых сторона, заказывающая товар, берет на себя обязательство поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства такого товара <222>.

--------------------------------

<220> См. подтверждение того, что многие договоры, входящие в сферу применения Конвенции в соответствии со ст. 3 Конвенции, не являются договорами купли-продажи по смыслу отдельных национальных правовых систем в: Ferrari/Flechtner/Brand. P. 66; Enderlein/Maskow. Art. 2. P. 36. Rn. 2; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 109, 111 (например, с точки зрения германского гражданского права некоторые договоры следует квалифицировать в качестве Werklieferungsvertrag, имеющего сходные черты с российской конструкцией договора подряда).

<221> Комментарий Секретариата. Ст. 3. Rn. 4.

<222> В качестве примера подобных договоров, выходящих за рамки применения Конвенции, можно привести договоры на пошив одежды из материала заказчика, на переработку сырья заказчика (например, нефти в нефтепродукты). См. эти и некоторые другие примеры в: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P.

2. В силу п. 2 ст. 3 Конвенция также может применяться к смешанным договорам, в которых дополнительно к обязательству по поставке товара продавец обязуется выполнить определенные работы или оказать услуги, если только такие дополнительные работы или услуги не составляют основную часть обязательств стороны, поставляющей товар.

3. В целях обеспечения единообразного применения Конвенции (п. 1 ст. 7) приведенные в ст. 3 Конвенции понятия должны получить автономное толкование, не зависящее от национальных особенностей построения классификации гражданско-правовых договоров <223>. Важную роль в обеспечении такого единообразного применения Конвенции призвано сыграть Заключение N 4 от 24.10.2004 Консультативного совета по Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров "Договоры купли-продажи товаров, которые должны быть изготовлены или произведены, и смешанные договоры (ст. 3 Венской конвенции)" <224>.

--------------------------------

<223> Таким образом, с точки зрения квалификации договора в качестве договора купли-продажи для целей применения Конвенции не имеет значения, что в российском гражданском праве тот же договор должен быть классифицирован как договор подряда, а не договор купли-продажи.

<224> CISG-AC Opinion No. 4, Contracts for the Sale of Goods to Be Manufactured or Produced and Mixed Contracts (Article 3 CISG), 24 October 2004 (далее - Заключение Консультативного Совета N 4).

II. Договоры на поставку товаров, подлежащих

изготовлению или производству

1) Материалы, необходимые для изготовления или производства товаров.

4. В ходе подготовки проекта Конвенции было отклонено предложение английской делегации о расширении круга подлежащих исключению договоров.

--------------------------------

<225> См.: Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.13 Комментария.

5. В этой связи понятие "материалы, необходимые для изготовления или производства товаров" должно толковаться ограничительно как охватывающее только такие вещи (сырье, комплектующие, рабочий инструмент и т.п.), из которых или с применением которых будет непосредственно изготавливаться или производиться готовый товар <226>. Напротив, такими материалами по общему правилу нельзя признать чертежи, технические спецификации, рабочую документацию <227>. Некоторые вопросы, возникающие в связи с передачей покупателем таких объектов, регулируются самой Конвенцией <228>. Равным образом к таким материалам не относятся упаковочные материалы или материалы, необходимые для тестирования готовых товаров, поскольку такие материалы не являются необходимыми непосредственно для изготовления или производства товаров <229>. Нельзя считать "материалом, необходимым для изготовления и производства товаров" также земельный участок, здание или сооружение, на котором или в котором подлежит установке и эксплуатации готовый товар <230>.

--------------------------------

<226> В Комментарии Секретариата говорится о "материалах, из которых товары должны быть изготовлены или произведены" (materials from which the goods are to be manufactured or produced) - ст. 3. Rn. 5.

<227> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 70; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 66. Rn. 8; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 3. Rn. 14; Enderlein/Maskow. Art. 3. P. 37. Rn. 3; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention.

Авторы Заключения Консультативного Совета N 4 пытаются несколько смягчить этот подход путем указания на то, что слова "материалы, необходимые для изготовления или производства товаров" не охватывают чертежи, техническую документацию, технологии или формулы, "если они не увеличивают ценность материалов, поставляемых сторонами" (unless they enhance the value of the materials supplied by the parties) - п. 5 Заключения. При этом в пояснительном комментарии предлагается считать, что чертежи и проекты увеличивают ценность материалов, если они придают товарам оригинальность, определенные отличительные особенности или эксклюзивность, что, как правило, предполагает предоставление покупателем продавцу определенных прав на использование результатов интеллектуальной деятельности (п. 2.14 и 2.15 Комментария). С нашей точки зрения, данный компромиссный подход является весьма расплывчатым и делает практически невозможным единообразное толкование Конвенции.

<228> См.: пп. "b" п. 2 ст. 42 Конвенции.

<229> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.11 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 63. Rn. 4; Schroeter U. Vienna Sales Convention: Applicability to "Mixed Contracts" and Interaction with the 1968 Brussels Convention // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2001. Vol. 5. P. 76.

<230> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 66 - 67. Rn. 9.

6. За передаваемые покупателем материалы с продавца не должна взиматься плата, поскольку в противном случае договор следует квалифицировать в качестве встречной поставки товаров, которая не регулируется положениями п. 1 ст. 3 Конвенции <231>.

--------------------------------

<231> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 63. Rn. 4; Enderlein/Maskow.

2) Существенная часть материалов.

7. В п. 1 ст. 3 Конвенции используется оценочный критерий, в соответствии с которым договор исключается из сферы применения Конвенции, если поставляемая покупателем часть материалов является существенной. В судебно-арбитражной практике и доктрине получили отражение три основных подхода к толкованию понятия "существенный" <232>. В соответствии с первым подходом необходимо сопоставлять стоимость (цену) материалов. Второй подход делает акцент на других количественных характеристиках материалов - их удельном объеме, весе, числе. Наконец, последний подход предполагает качественное сопоставление роли, которую те или иные материалы играют в ходе изготовления конечного товара <233>.

--------------------------------

<232> См. данную классификацию в: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 64 - 65. Rn. 6.

<233> Например, поставляемые покупателем материнские платы, которые необходимы для изготовления компьютерных процессоров, могут иметь небольшую удельную стоимость, а также вес, объем и другие количественные характеристики, однако с качественной точки зрения именно параметры этой детали играют ключевую роль для характеристики готового товара (компьютерного процессора).

8. Выработке единообразного толкования понятия "существенная часть" во многом препятствует текстуальное расхождение, обнаруживаемое в текстах Конвенции на различных языках. В английском тексте Конвенции используется термин "substantial", который имеет в виду скорее количественные характеристики товара. Однако во французском тексте Конвенции говорится о "неотъемлемой" или "определяющей" части (part essentielle) материалов, что смещает смысловой акцент с количественного на качественный показатель <234>. Используемый в русском тексте Конвенции термин "существенный" носит нейтральный характер и может относиться как к количественным, так и к качественным характеристикам товара.

--------------------------------

<234> Подробнее о различиях английского и французского текстов Конвенции см.: Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.1 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 62. Rn. 2; Schroeter U. Vienna Sales Convention: Applicability to "Mixed Contracts" and Interaction with the 1968 Brussels Convention // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2001. Vol. 5. P. 76.

9. Изучение истории подготовки Конвенции свидетельствует о том, что преимущество должна иметь формулировка п. 1 ст. 3 из английского текста Конвенции. Дело в том, что ст. 6 Гаагской конвенции 1964 г. и п. 7 ст. 1 Гаагской конвенции о заключении договоров 1964 г. предусматривали аналогичное ограничение сферы их применения, но говорили о ситуации, когда покупателем поставляется "неотъемлемая или существенная часть материалов" (essential and substantial part of the materials). В ходе подготовки текста Венской конвенции в английской версии слово "essential" было исключено, и именно этот вариант получил одобрение разработчиков <235>.

--------------------------------

<235> Подробнее об истории разработки п. 1 ст. 3 Конвенции см.: Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.5 Комментария.

10. Не случайно преобладающим на сегодняшний день является подход, который берет за основу стоимость (цену) материалов, т.е. первый подход из описанных выше <236>. Именно этот подход в большинстве случаев следует признать наиболее удобным в применении и способным обеспечить единообразное толкование п. 1 ст. 3 Конвенции. При этом сопоставлению подлежит стоимость (цена) материалов, поставляемых покупателем, со стоимостью (ценой) материалов, выделяемых самим продавцом <237>. Стоимости (цены) материалов подлежат сопоставлению на момент заключения договора <238>. При отсутствии в договоре сведений о стоимости предоставляемых покупателем материалов рекомендуется использовать рыночную стоимость материалов в месте нахождения покупателя в момент заключения договора <239>.

--------------------------------

<236> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2 Заключения и п. 2.6 Комментария; Honnold/Flechtner. Art. 3. P. 65. Rn. 59; Bianca/Bonell. Art. 3. P. 42. Rn. 2.2. Тем не менее до настоящего времени некоторые авторы настаивают на том, что качественный критерий, базирующийся на использовании французского текста Конвенции, должен играть немалую роль - Ferrari/Flechtner/Brand. P. 69; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 113 - 114. В качестве примера применения этого подхода можно привести решение состава арбитража, вынесенное по Арбитражному Регламенту МТП от 15.09.2003 по делу N 11256/ESR/MS (Конвенция была признана неприменимой на том основании, что покупатель поставлял продавцу моторы для производства грузовиков, и такие моторы были признаны существенной частью материалов, поскольку без них готовый товар вообще не мог бы считаться транспортным средством). См.: Заключение Консультативного Совета N 4. Сноска 12.

<237> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.3 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 65 - 66. Rn. 7. Сопоставление стоимости (цены) поставляемых покупателем материалов с общей ценой договора не позволяет правильно установить роль материалов покупателя в общем процессе изготовления товара, поскольку в общую цену товара будут также входить стоимость работ и услуг продавца по изготовлению товара, расходы на упаковку, отгрузку, общие накладные расходы и прибыль продавца и т.п.

<238> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.6 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 65 - 66. Rn. 7.

<239> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.6 Комментария.

11. При использовании подхода, основанного на сопоставлении стоимости (цен) материалов, не сложилось единого понимания того, какой процент стоимости следует считать существенным. В ряде комментариев высказывается точка зрения о том, что поставляемая покупателем часть материалов может быть квалифицирована как существенная, даже если она составляет менее 50% от общей стоимости всех используемых материалов <240>. Однако имеется и точка зрения, согласно которой существенной может считаться только такая часть, которая превышает 50% от общей стоимости всех используемых материалов <241>.

--------------------------------

<240> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 69 (может быть даже менее половины); Enderlein/Maskow. Art. 3. P. 36. Rn. 3 (может быть даже менее половины); Bianca/Bonell. Art. 3. P. 42. Rn. 2.2 (это не обязательно должна быть основная часть); Honnold/Flechtner. Art. 3. P. 65. Rn. 59 ("трибунал может прийти к выводу, что даже 15% являются существенной частью").

<241> В Заключении Консультативного Совета N 4 отмечается, что фиксирование любого твердого процентного показателя будет произвольным, поэтому разработчики Конвенции намеренно использовали оценочный критерий (п. 2.9 Комментария). Наряду с этим отмечается, что даже 50% показатель может быть недостаточным для оправдания исключения Конвенции (п. 2.10 Комментария).

12. Принимая во внимание указанные сложности с определением точного процентного показателя, заслуживающим внимания выглядит предложение о том, что в пограничных ситуациях <242> возможно субсидиарное обращение к иным подходам к толкованию понятия "существенный" - прежде всего, подходу, основанному на учете качественных характеристик поставляемых покупателем материалов и роли, которую эти материалы играют в общем процессе изготовления конечного товара <243>. Очевидно, субсидиарное обращение к этому подходу также допустимо при наличии серьезных затруднений в определении стоимости (цены) материалов, поставляемых покупателем, с одной стороны, и выделяемых продавцом - с другой стороны (отсутствие указания на соответствующие цены в договоре и иных документах, сопутствовавших заключению договора, а также сложность установления рыночных цен соответствующих материалов).

--------------------------------

<242> По всей видимости, пограничными следует считать такие ситуации, когда стоимость (цена) поставляемых покупателем материалов не превышает 50% от общей стоимости (цены) всех материалов (в противном случае действие Конвенции следует исключить), но и составляет не менее 15% (последний показатель является минимальным из тех, что упоминается в судебно-арбитражной практике и доктрине).

<243> См.: Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 2.7 Комментария.

III. Смешанные договоры на поставку товара, а также

выполнение работ или оказание услуг

1) Смешанные договоры, на которые распространяется действие п. 2 ст. 3 Конвенции.

13. В п. 2 ст. 3 решается вопрос о применении Конвенции к договорам, которые помимо поставки товара предусматривают также выполнение стороной, поставляющей товар, работ или услуг. Прежде всего необходимо определить, какие работы или услуги имеются в виду в рассматриваемой норме.

14. Толкование п. 2 ст. 3 Конвенции затрудняется из-за расхождений между текстами Конвенции на различных языках: если английский и русский тексты говорят об обязательствах стороны, поставляющей товары, во множественном числе, то французский текст, напротив, использует единственное число <244>. Французский текст Конвенции может быть истолкован в том смысле, что выполнение работы (или оказание услуги) и поставка товара представляют собой исполнение единого обязательства, что логически предполагает, что в качестве работы или услуги могут рассматриваться действия продавца, связанные с изготовлением или производством товара. Подобный подход неизбежно ведет к необоснованному смешению сфер применения п. 1 и п. 2 ст. 3 Конвенции <245>.

--------------------------------

<244> В Заключении Консультативного Совета N 4 отмечается, что единственное число в слове "обязательство" используется также в арабском аутентичном языке Конвенции (см. п. 11 Заключения).

<245> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 67. Rn. 11.

15. В соответствии с преобладающим толкованием языковые версии п. 2 ст. 3 Конвенции, использующие слово "обязательство" во множественном числе, должны получить приоритет <246>. Это означает, что обязательство по поставке товара и обязательство по выполнению работ или оказанию услуг являются двумя различными и в значительной степени самостоятельными обязательствами, которые, в принципе, могли быть урегулированы в двух отдельных договорах <247>. Иными словами, работы и услуги в смысле п. 2 ст. 3 Конвенции - это не часть процесса изготовления или производства товара, а дополнительные действия продавца, осуществляемые помимо изготовления (производства) и поставки товара <248>. В этой связи работами и услугами по смыслу рассматриваемой нормы также не могут считаться действия, которые обычно считаются частью процесса поставки товара (упаковка товара, его маркировка и опломбировка, отгрузка, заключение договоров с транспортными и страховыми организациями) <249>.

--------------------------------

<246> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 11 Заключения.

<247> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 67. Rn. 11.

<248> В Комментарии Секретариата подчеркивается, что по смыслу п. 2 ст. 3 Конвенции "продавец обязуется предоставить работы или иные услуги в дополнение к продаже товаров" (the seller undertakes to supply labour or other services in addition to selling goods). Ст. 3. Rn. 2. См. также: Заключение Консультативного Совета N 4. Пункты 4.1 и 4.2 Комментария; Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 959 ("услуги не смешиваются с товарами"); Honnold/Flechtner. Art. 3. P. 72 - 73. Rn. 60.6.

К таким дополнительным работам или услугам можно отнести работы по монтажу, наладке и тестированию товара, услуги по обучению персонала покупателя работе с товаром, гарантийное и послегарантийное обслуживание и т.п.

<249> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.1 Комментария; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 3. Rn. 15.

16. Таким образом, п. 2 ст. 3 Конвенции касается только смешанных договоров, в которых соединены элементы как минимум двух различных обязательств - собственно купли-продажи (которая также может включать изготовление или производство товара), а также дополнительных работ или услуг <250>. Это означает, что п. 1 и п. 2 ст. 3 Конвенции регулируют разные вопросы и разные ситуации, а потому применение норм из разных пунктов ст. 3 Конвенции практически никогда не должно пересекаться <251>.

--------------------------------

<250> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.1 Комментария ("единый, но при этом смешанный договор").

Вряд ли возможно квалифицировать в качестве смешанного договора договоры на выполнение научных исследований, аудиторских или правовых услуг. В таких договорах итоговый письменный документ, подлежащий передаче заказчику (отчет о результатах исследований, аудиторское или правовое заключение), - это лишь внешнее выражение работ или услуг, которое не носит самостоятельного характера товара. В этой связи Конвенция не подлежит применению к таким договорам. См.: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 68 - 69. Rn. 14; Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 959.

<251> См.: Заключение Консультативного Совета N 4. Пункты 1 и 4 Заключения ("выполнение работ или других услуг, требуемых для изготовления или производства товаров... не регулируется п. 2 ст. 3 Конвенции"). В п. 1.2 Комментария при этом отмечается, что одновременное применение норм п. 1 и п. 2 ст. 3 Конвенции возможно лишь в тех редких ситуациях, когда в одном договоре предусматривается как поставка покупателем материалов, необходимых для изготовления или производства товаров, так и выполнение продавцом дополнительных работ или оказание услуг. Если оба элемента по отдельности носят пограничный характер (не позволяют сделать четкий вывод об исключении применения Конвенции на основании п. 1 или п. 2 ст. 3 по отдельности), то их совмещение в рамках одного договора может склонить суд или арбитраж к выводу о необходимости исключения применения Конвенции в отношении такого договора.

17. Первоначальный проект Конвенции предусматривал значительно более широкую формулировку и говорил о том, что за ее рамками остаются "договоры, в которых обязательства сторон в существенной степени отличаются от поставки и оплаты товара" <252>. Однако впоследствии была воспринята узкая формулировка, которая касается только таких смешанных договоров, в которых, помимо обязательства по поставке товара, устанавливаются обязательства по выполнению работ и оказанию услуг. В связи с этим п. 2 ст. 3 Конвенции может применяться к иным разновидностям смешанных договоров (например, к договору найма-продажи) только в порядке аналогии <253>.

--------------------------------

<252> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 61 - 62. Rn. 1.

<253> О применении нормы п. 2 ст. 3 Конвенции в порядке аналогии к иным видам смешанных договоров см.: комментарий к ст. 1 Конвенции.

2) Выполнение работ и оказание услуг как основная часть обязательств.

18. Как и в п. 1 ст. 3 Конвенции, в п. 2 ст. 3 используется оценочный критерий для определения договоров, которые остаются за рамками Конвенции: обязательства стороны, поставляющей товары, должны в основном заключаться в выполнении работы или в предоставлении иных услуг. В данном случае также возникает вопрос о подходе (количественном или качественном), подлежащем применению при толковании этого оценочного критерия.

19. В ходе подготовки Конвенции было отклонено предложение английской делегации о замене в английском тексте слова "preponderant" (в основном) на слова "major part in value" (основная часть по стоимости), которые могли бы внести ясность в необходимость использования именно стоимостного критерия, который является разновидностью количественного подхода <254>. Тем не менее комментаторы полагают, что отклонение предложения английской делегации было связано не с общим отторжением стоимостного подхода, а с несогласием с конкретным термином <255>. В связи с этим преобладает точка зрения, в соответствии с которой необходимо использовать именно стоимостной подход <256>.

--------------------------------

<254> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 72; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 121.

<255> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.3 Комментария.

<256> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 9 Заключения ("При толковании слов "в основном" в п. 2 ст. 3 Конвенции следует преимущественно использовать критерий "экономической ценности"). О предпочтительном использовании стоимостного подхода говорят даже те авторы, которые при толковании слов "существенная часть" в п. 1 ст. 3 Конвенции настаивают на учете качественного подхода - Ferrari/Flechtner/Brand. P. 72; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 118.

Именно стоимостной подход использовался в отечественной судебной и арбитражной практике - в решении МКАС от 30.05.2000 по делу N 356/1999 состав арбитража пришел к выводу о применимости Конвенции, поскольку стоимость товара (оборудования) составляла больше 50% от общей цены договора, т.е. превышала цену дополнительных работ (монтажные работы, работы по пуску оборудования в эксплуатацию, геодезические работы, работы по разработке технико-коммерческого обоснования проекта); в Определении ВАС РФ от 15.10.2009 N ВАС-11307/09 отмечается, что обязательства по монтажу оборудования не являются основными, поскольку их стоимость составляет около 1% от общей цены договора.

20. В рамках стоимостного подхода цена дополнительных работ или услуг подлежит сопоставлению с общей ценой договора <257>. Соответствующие цены должны учитываться на дату заключения договора <258>.

--------------------------------

<257> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 71. Rn. 20 (сноска 86); Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 4.3 Комментария (сопоставление необходимо производить с общей ценой договора, а не стоимостью материалов, из которых изготавливаются товары, поскольку в цене товара необходимо также учитывать расходы на работы или услуги по изготовлению или производству товара).

<258> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.3 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 71. Rn. 19.

21. Как и в ситуации с п. 1 ст. 3 Конвенции, в судебной практике и доктрине не сложилось единого понимания процентного показателя, превышение которого влечет исключение применения Конвенции. Авторы сходятся лишь в том, что "основная часть" (preponderant part) по смыслу п. 2 ст. 3 Конвенции предполагает больший процентный показатель, нежели "существенная часть" (substantial part) в п. 1 ст. 3 Конвенции <259>. В связи с этим комментаторы отмечают, что "основная часть" (preponderant part) - это часть, которая превышает половину (50%) от общей цены договора. Однако одни авторы полагают, что даже небольшого превышения 50% достаточно для исключения Конвенции <260>, в то время как другие авторы исходят из того, что превышение 50% должно быть значительным и безусловным <261>.

--------------------------------

<259> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 73; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 3. Rn. 6, 17; Honnold/Flechtner. Art. 3. P. 65. Rn. 59; Enderlein/Maskow. Art. 3. P. 37. Rn. 5; Schroeter U. Vienna Sales Convention: Applicability to "Mixed Contracts" and Interaction with the 1968 Brussels Convention // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2001. Vol. 5. P. 77.

<260> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 3. Rn. 4; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 119.

<261> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.4 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 71. Rn. 20; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 3. Rn. 3; Schroeter U. Vienna Sales Convention: Applicability to "Mixed Contracts" and Interaction with the 1968 Brussels Convention // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2001. Vol. 5. P. 77.

22. Очевидно, как и в ситуации с п. 1 ст. 3 Конвенции четкая фиксация процентного соотношения является невозможной, поскольку разработчики Конвенции намеренно использовали оценочный критерий. Представляется, что в пограничных ситуациях <262> возможно субсидиарное обращение к качественному подходу при толковании выражения "в основном" <263>. В рамках качественного подхода следует учитывать наименование договора и обозначения сторон, которые были избраны при составлении договора, значение, которое стороны придавали регулированию каждого из обязательств, близость согласованных сторонами договорных условий к модели, свойственной купле-продаже или выполнению работ (оказанию услуг) <264>. Очевидно, субсидиарное обращение к качественному подходу также допустимо при наличии серьезных затруднений в определении цены работ или услуг (например, стороны не выделили такую цену в рамках общей цены договора и установление рыночной цены связано со значительными сложностями).

--------------------------------

<262> По всей видимости, пограничными следует считать такие ситуации, когда цена работ или услуг приближается к половине общей цены договора, однако значительно ее не превосходит.

<263> О возможности дополнительного обращения к качественному подходу, основанному на учете подразумеваемых намерений сторон, в той или иной вариации говорит большинство комментаторов - см. Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.4 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 71. Rn. 19; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 3. Rn. 19; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 121.

<264> См.: Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.4 Комментария; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 3. Rn. 19.

3) Пределы применения Конвенции к дополнительным обязательствам по выполнению работ и оказанию услуг.

23. Необходимость обращения к норме п. 2 ст. 3 Конвенции появляется лишь в том случае, если в рамках единого смешанного договора оказываются объединенными обязательства продавца по поставке товара и дополнительные обязательства по выполнению работ и оказанию услуг. В противном случае (при наличии двух раздельных договоров) проблемы не возникает: Конвенция будет регулировать только договор купли-продажи товара, в то время как договор на выполнение работ или оказание услуг останется за рамками Конвенции. Комментаторы расходятся во мнении о том, каким образом следует делать вывод о наличии единого договора или нескольких различных договоров, если данный вывод не является очевидным по обстоятельствам конкретного дела <265>. Разработчики Конвенции исходили из того, что данный вопрос должен решаться на основании положений применимого национального права <266>. Данный подход подвергается критике в современных комментариях, в которых отмечается, что он противоречит цели единообразного толкования Конвенции <267>.

--------------------------------

<265> Например, стороны обменивались несколькими письменными сообщениями, причем некоторые из них касались обоих обязательств, а некоторые - только отдельных обязательств.

<266> Комментарий Секретариата. Ст. 3. Rn. 3; Honnold/Flechtner. Art. 3. P. 68. Rn. 60.2.

<267> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 68. Rn. 12; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 74; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 115 (авторы полагают, что рассматриваемый вопрос может быть с успехом решен с помощью принципов, заложенных в ст. 8 Конвенции).

24. При наличии единого смешанного договора, в котором дополнительные обязательства по выполнению работ или оказанию услуг не являются основными, Конвенция подлежит применению к договору в целом, включая элементы, относящиеся к работам и услугам <268>. Несмотря на то, что Конвенция не содержит специальных правил, касающихся дополнительных работ или услуг, к данным обязательствам с успехом могут быть применены положения Конвенции о заключении договора, его расторжении, ответственности за неисполнение и т.п. <269>. В оставшейся части подлежит применению общая норма п. 2 ст. 7 Конвенции, в соответствии с которой возможно обращение к национальному праву, если вопросы прямо не разрешены в Конвенции и не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых она основана.

--------------------------------

<268> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.1 Комментария; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 69 - 70. Rn. 17; Honnold/Flechtner. Art. 3. P. 67 - 68. Rn. 60.1.

В этой связи нельзя согласиться с подходом, использованным в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2012 по делу N А70-11038/2010, а также Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11.08.2009 N Ф04-4599/2009(12006-А70-12), где российские суды пришли к выводу о том, что в рамках единого смешанного договора Конвенция применяется только в части обязательств по поставке товара - после этого российские суды на основании положений Конвенции пришли к выводу о том, что договор заключен в части купли-продажи товара, но на основании норм национального (российского) права посчитали, что договор не заключен в части выполнения дополнительных работ, поскольку в договоре отсутствовало указание на начальный и конечный сроки выполнения работ. Правильный подход был использован в Определениях ВАС РФ от 16.12.2009 N ВАС-13520/09 и от 15.10.2009 N ВАС-11307/09, где на основании неразрывной связи различных элементов единого смешанного договора сделан корректный вывод о применении Конвенции к договору в целом.

<269> Подробный анализ норм Конвенции, которые могут быть применены к дополнительному обязательству по выполнению работ или оказанию услуг, см. в: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 69 - 70. Rn. 17.

4) Договоры на выполнение объектов "под ключ" (turn-key contracts).

25. Серьезные сложности возникают в связи с вопросом о возможности распространения Конвенции на так называемые договоры на выполнение объектов "под ключ" (turn-key contracts), которые предусматривают сдачу заказчику сложного оборудования, которое полностью смонтировано и готово к производственной эксплуатации. В комментариях высказывается точка зрения о том, что по общему правилу Конвенция не применяется к таким договорам, поскольку элемент поставки товара в них не является определяющим <270>.

--------------------------------

<270> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 3. P. 72. Rn. 21.

26. Данная точка зрения, основанная на презумпции исключения из сферы применения Конвенции договоров на выполнение объектов "под ключ", не стала преобладающей. Возможность применения Конвенции к договорам на строительство сложных промышленных объектов признается в п. 20 главы XXVIII ("Выбор права") Правового руководства ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (принято ЮНСИТРАЛ 14.08.1987). Договоры на выполнение объектов "под ключ", как правило, также сочетают элементы продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг. Поэтому наибольшее распространение получил подход, в соответствии с которым и к данным договорам подлежат применению рассмотренные выше общие критерии п. 2 ст. 3, нацеленные на определение применимости Конвенции к смешанным договорам <271>.

--------------------------------

<271> Заключение Консультативного Совета N 4. Пункт 3.5 Комментария; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 3. Rn. 16; Enderlein/Maskow. Art. 3. P. 37 - 38. Rn. 7.