Статья 4

Настоящая Конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора. В частности, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции, она не касается:

a) действительности самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая;

b) последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.

Article 4

This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract.

(a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage;

(b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold.

Article 4

La presente Convention regit exclusivement la formation du contrat de vente et les droits et obligations qu'un tel contrat fait naitre entre le vendeur et l'acheteur. En particulier, sauf disposition contraire expresse de la presente Convention, celle-ci ne concerne pas:

a) la validite du contrat ni celle d'aucune de ses clauses non plus que celle des usages;

b) les effets que le contrat peut avoir sur la propriete des marchandises vendues.

Комментарий к статье 4

I. Общие замечания

1. Статьи 1 - 3 определяют предметную сферу действия Конвенции путем отграничения договоров, регулируемых Конвенцией, от тех договоров, на которые положения Конвенции в принципе не распространяются. Иными словами, результатом обращения к ст. 1 - 3 Конвенции может стать вывод о том, что тот или иной договор в целом не покрывается действием Конвенции. В отличие от этого в комментируемой статье (а также в следующей ст. 5 Конвенции) в отношении тех договоров, которые соответствуют определенным в ст.

--------------------------------

<272> В этой связи некоторые авторы говорят о том, что ст. 4 определяет не сферу применения Конвенции (sphere of application), а объем применения (scope of application) - Ferrari/Flechtner/Brand. P. 96; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 2. Хоннольд пишет в связи с этим о том, что в отличие от ст. 1 - 3, где определяются сделки (transactions), которые не покрываются действием Конвенции, в ст. 4 и 5 определены вопросы (issues), охватываемые Конвенцией (Honnold/Flechtner. Art. 4. P. 74. Rn. 61).

2. Для определения предмета регулирования Конвенции в ст. 4 используется сочетание двух противоположных приемов:

- во-первых, в позитивном ключе указываются вопросы, регулируемые Конвенцией. К таким вопросам прямо отнесено заключение договора купли-продажи, а также те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора;

- во-вторых, в негативном ключе описаны те вопросы, которые Конвенцией не урегулированы. Среди таких вопросов прямо названы (a) действительность самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая, а также (b) последствия, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.

3. О вопросах, не разрешенных в Конвенции, также говорится в п. 2 ст. 7 Конвенции. Необходимо четко разграничивать сферы применения двух различных положений Конвенции. В п. 2 ст. 7 Конвенции говорится о вопросах, которые относятся к предмету регулирования Конвенции, однако прямо в ней не разрешены. В отличие от этого в комментируемой ст. 4 Конвенции определяются вопросы, которые вообще не входят в предмет регулирования Конвенции <273>. Данное разграничение имеет важное значение с практической точки зрения.

--------------------------------

<273> В связи с этим некоторые авторы предлагают достаточно удачное деление на "внешние пробелы" (external gaps) по ст. 4 Конвенции и "внутренние пробелы" (internal gaps) по п. 2 ст. 7 Конвенции - Honnold/Flechtner. Art. 4. P. 79. Rn. 64; Flechtner H. Selected Issues Relating to the CISG's Scope of Application // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 93; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 41. О невозможности применения п. 2 ст. 7 Конвенции к вопросам, которые находятся за рамками предмета регулирования Конвенции в силу ст. 4 Конвенции, см. также: Lookofsky J. In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG) // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 13. Special Issue. P. 282.

II. Вопросы, которые входят

в предмет регулирования Конвенции

1) Неисчерпывающий перечень вопросов, прямо поименованных в ст. 4 Конвенции.

4. Буквальное прочтение ст. 4 Конвенции способно произвести впечатление, что в предмет регулирования Конвенции не могут входить никакие вопросы, за исключением тех, которые прямо поименованы в комментируемой статье, поскольку говорится о том, что Конвенция регулирует только заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из такого договора.

--------------------------------

<274> В связи с этим комментаторы приходят к единогласному выводу о том, что в ст. 4 Конвенции положительным образом перечислены лишь те вопросы, которые "без каких-либо сомнений" (without any doubt) входят в предмет регулирования Конвенции - Ferrari/Flechtner/Brand. P. 97; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 6; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 75. Rn. 2.

<275> В одном из ведущих комментариев справедливо отмечается, что предмет регулирования Конвенции необходимо определять путем прочтения ст. 4 Конвенции совместно со специальными нормами Конвенции - Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 77. Rn. 7.

5. Обращение к специальным нормам Конвенции показывает, что в предмет регулирования Конвенции дополнительно включены также следующие прямо не поименованные в ст. 4 вопросы:

- порядок разрешения вопросов, относящихся к предмету регулирования Конвенции, которые прямо в ней не разрешены (ст. 7 Конвенции);

- толкование заявлений сторон (ст. 8 Конвенции);

- связанность сторон обычаем, относительно которого они договорились, или практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях (ст. 9 Конвенции);

- требования к форме договора (ст. 11 Конвенции);

- вопросы изменения и расторжения договора (ст. 26, 29 Конвенции и др.) <276>.

--------------------------------

<276> См. указание на дополнительные вопросы, подлежащие включению в предмет регулирования Конвенции, в: Ferrari/Flechtner/Brand. P. 97; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 75. Rn. 2; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 6; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce.

Таким образом, следует прийти к однозначному выводу о том, что прямо поименованный в ст. 4 Конвенции перечень вопросов, входящих в предмет регулирования Конвенции, является неисчерпывающим.

2) Заключение договора как предмет регулирования Конвенции.

6. Конвенция в части II содержит развернутое регулирование вопросов заключения договора, под которым понимается внешняя процедура достижения сторонами согласия в отношении условий договора путем обмена офертой (встречной офертой) и акцептом <277>. В то же время вопросы, касающиеся наличия у стороны правосубъектности, а также вопросы соответствия воли и волеизъявления (наличия таких пороков воли, как обман, угроза, заблуждение и т.п.) с точки зрения Конвенции следует квалифицировать как вопросы действительности договора, а не его заключения, а потому такие вопросы, как правило, будут исключены из предмета регулирования Конвенции <278>.

--------------------------------

<277> Характеризуя используемое в Конвенции автономное понятие "заключение договора", комментаторы говорят об "объективных требованиях к заключению договора" (Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 3), "внешнем консенсусе, достигаемом путем оферты и акцепта" (Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 6), "технической процедуре заключения договора" (Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 42).

<278> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 3; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 98; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 17; Lookofsky J. In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG) // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 13. Special Issue. P. 280.

7. Положения Конвенции исключают применение таких норм национального права, в соответствии с которыми для признания договора заключенным необходимо соблюдение дополнительных условий.

--------------------------------

<279> Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 20.

<280> Ibid.

<281> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 89. Rn. 33.

3) Права и обязательства продавца и покупателя как предмет регулирования Конвенции.

8. Регулирование прав и обязанностей сторон договора купли-продажи составляет ядро содержания Конвенции, сосредоточенное преимущественно в части III Конвенции. В качестве прав и обязанностей в рамках автономного толкования соответствующих терминов следует признавать любые принадлежащие продавцу или покупателю права, правомочия или полномочия, а также лежащие на них обязанности, вне зависимости от того, имеют ли они имущественный, информационный или организационный характер, а также вне зависимости от того, квалифицируются ли они в национальном праве отдельных стран в качестве полноценных субъективных гражданских прав, так называемых "секундарных" (преобразовательных) прав или иным образом <282>.

--------------------------------

<282> Например, право на односторонний внесудебный отказ от договора (ст. 26 Конвенции) квалифицируется в германском праве в качестве "секундарного" (преобразовательного) права (Gestaltungsrecht).

9. В современном международном коммерческом обороте широко распространены ситуации, когда один и тот же товар перепродается на основании "цепочки" договоров несколько раз, перемещаясь от производителя товара к его конечному потребителю. Национальное право некоторых стран, используя различные правовые концепции, в некоторых случаях допускает предъявление конечным покупателем требований, связанных с качеством товара, не только к своему контрагенту, но и напрямую к производителю товара или продавцу, который стоит выше в соответствующей "цепочке" договоров <283>. Возникает вопрос о том, регулируют ли положения Конвенции требования таких конечных покупателей <284>.

--------------------------------

<283> Подробнее см.: European Perspectives on Producers' Liability: Direct Producers' Liability for Non-conformity and the Sellers' Right of Redress. Ed. by M. Ebers, A. Janssen, O. Meyer. Munich, 2009.

<284> В соответствии с п. "a" ст. 2 Конвенции она не применяется к продаже товаров, покупаемых для личного, семейного или домашнего использования. Таким образом, по общему правилу Конвенция не регулирует требования, предъявляемые к изготовителю потребителями - физическими лицами, которые приобрели товар для некоммерческих целей (см.: комментарий к ст. 2 Конвенции). Однако национальное право некоторых стран допускает предъявление прямых требований к изготовителям не только потребителями, которые приобрели товары для личного, семейного или домашнего использования, но и конечными покупателями, преследовавшими при приобретении товара коммерческие цели.

10. Некоторые авторы полагают, что Конвенция вообще не допускает предъявления к продавцу требований третьими лицами. В обоснование данного подхода отмечается, что ст. 4 Конвенции говорит о регулировании только прав и обязательств продавца и покупателя, но не третьих лиц; равным образом возможность предъявления требований со стороны третьих лиц не предусмотрена ни одной специальной нормой Конвенции <285>. Поддержку данного подхода можно встретить также в отдельных судебных решениях <286>.

--------------------------------

<285> См., например: Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 9 (Конвенция базируется на принципе privity of contract, что исключает предъявление требований третьими лицами).

<286> Например, в решении от 05.01.1999 по делу Thermo King v. Cigna Insurance Кассационный суд Франции, констатировав, что первый договор купли-продажи холодильной установки, заключенный между американским производителем установки и ее французским покупателем, регулируется Конвенцией, отказал третьему лицу (французскому конечному покупателю рефрижератора, оснащенного этой холодильной установкой) в иске, заявленном непосредственно к американскому производителю холодильной установки. Подробнее см.: Schwenzer I., Schmidt M. Extending the CISG to Non-Privity Parties // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 115.

11. Однако преобладающим на сегодняшний день следует считать другой подход, в соответствии с которым необходимо различать вопрос о допустимости предъявления третьим лицом требований к продавцу и вопрос о том, какие нормы подлежат применению к соответствующим требованиям, если такие требования признаны допустимыми.

12. Вопрос о допустимости предъявления третьим лицом требований к продавцу находится за рамками Конвенции, а потому для его решения необходимо обратиться к национальному праву, которое должно быть установлено судом на основании норм международного частного права <287>.

--------------------------------

<287> См. данный вывод в: Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 13; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 98; Honnold/Flechtner. Art. 4. P. 77. Rn. 63; Enderlein/Maskow. Art. 5. P. 47. Rn. 1.2; Российский комментарий. Ст. 4. С. 18. Rn. 2.

О коллизионном регулировании требований третьих лиц см., например: Sendmeyer St. Direct Producers' Liability and Sellers' Right of Redress in Private International Law // European Perspectives on Producers' Liability: Direct Producers' Liability for Non-conformity and the Sellers' Right of Redress. Ed. by M. Ebers, A. Janssen, O. Meyer. Munich, 2009. P. 151 - 169; Dutta A. Das Statut der Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte // Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax). 2009. Heft 4. P. 293 - 299.

13. Однако решение вопроса о допустимости прямого требования третьего лица на основании национального права не означает, что при положительном ответе на данный вопрос соответствующее требование не может подчиняться положениям Конвенции <288>. Напротив, применимость положений Конвенции зависит от того, какая правовая концепция используется в национальном праве для обоснования допустимости прямого требования третьего лица. Если эта концепция основана на использовании института уступки права требования (первоначальный покупатель считается уступившим каждому последующему покупателю в "цепочке" договоров свои права требования к первоначальному продавцу) или института договора в пользу третьего лица, то применение Конвенции к такому требованию третьего лица является вполне логичным <289>. Напротив, если национальное право для обоснования прямого требования третьего лица конструирует новое договорное обязательство особого типа, возникающее между первоначальным продавцом и конечным покупателем, либо использует инструментарий внедоговорных обязательств (например, нормы деликтного права), то возникают сомнения в возможности применения Конвенции в такой ситуации <290>.

--------------------------------

<288> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 84. Rn. 23; Schwenzer I., Schmidt M. Extending the CISG to Non-Privity Parties // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 115.

<289> В противном случае мы были бы вынуждены прийти к абсурдному выводу о том, что при уступке покупателем всех прав требования из договора, регулируемого Конвенцией, новый кредитор (новый покупатель) уже не может предъявлять требования к продавцу на основании положений Конвенции.

<290> Подробнее о различных сценариях, основанных на применении различных национальных концепций объяснения прямого требования третьего лица, и возможности применения положений Конвенции в рамках таких сценариев см.: Schwenzer I., Schmidt M. Extending the CISG to Non-Privity Parties // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 118 - 121.

14. Применение положений Конвенции может оказаться невыгодным для третьего лица <291>. Однако такой подход соответствует разумным ожиданиям продавца, который рассчитывает на то, что содержание его обязательств, а также пределы его ответственности за качество товара будут определяться на основании положений Конвенции, а не норм национального права.

--------------------------------

<291> В частности, в соответствии с п. 2 ст. 39 Конвенции третье лицо утратит право ссылаться на несоответствие товара, если продавцу не будет направлено соответствующее извещение в пределах двухлетнего срока, считая с даты фактической передачи товара первоначальному покупателю, если только иной срок не будет установлен в договорной гарантии. Кроме того, согласно ст. 74 Конвенции подлежащие возмещению убытки не могут превышать тот ущерб, который продавец предвидел или должен был предвидеть в момент заключения договора купли-продажи. См. также: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 84 - 85. Rn. 23 - 24.

III. Вопросы, которые не входят в предмет

регулирования Конвенции

1) Действительность договора, его отдельного условия и обычая.

15. Как и большинство иных терминов, используемых в Конвенции, понятие "действительность" должно получить автономную квалификацию <292>. Недействительность договора или его отдельного условия означает, что договор или его отдельное условие не имеют юридической силы и не могут достичь тех правовых последствий, на достижение которых они были направлены <293>. При этом не имеет значения, как соответствующее явление именуется в национальном праве <294>, а также используется ли в национальном праве термин "недействительность" или какие-то другие специфические правовые конструкции <295>.

--------------------------------

<292> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 100; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 88. Rn. 31; Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 31.

<293> В решении Окружного суда по Южному округу штата Нью-Йорк от 10.05.2002 было предложено следующее определение вопросов действительности в значении Конвенции: "это вопрос, в связи с которым национальное право объявляет договор ничтожным, оспоримым или не подлежащим принудительному исполнению (void, voidable, or unenforceable)". Данное определение было взято американским судом из следующей статьи: Hartnell H. Rousing the Sleeping Dog: the Validity Exception to the Convention on Contracts for the International Sale of Goods // Yale Journal of International Law. 1993. Vol. 18. P. 45.

<294> В частности, не имеет значения, признается ли договор ничтожным, оспоримым или лишенным принудительной защиты (unenforceable). См. Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 43. Rn. 5.1.

<295> В качестве примера можно привести англо-американский институт "введения в заблуждение" (misrepresentation): если лицо намеренно исказило содержание заверений, сделанных в адрес другой стороны при заключении договора, то другая сторона получает право прекратить договор по определенной процедуре (rescission of a contract) и/или требовать возмещения убытков (см., например: Cartwright J. Misrepresentation, Mistake and Non-Disclosure. 3rd ed. Sweet & Maxwell, 2012). Несмотря на то, что в данном случае используется особая национальная правовая концепция, по своему функциональному значению эти нормы выполняют ту же роль, что и нормы континентального права о недействительности сделки, совершенной под влиянием обмана или заблуждения. Поэтому следует признать, что данная ситуация охватывается понятием "действительность договора" по смыслу Конвенции.

16. Действительность обычая необходимо отличать от вопросов признания существования обычая, а также установления условий, при которых обычай становится обязательным для сторон конкретного договора <296>. Последние вопросы входят в предмет регулирования Конвенции и решены в ст. 9 Конвенции.

--------------------------------

<296> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 10; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 101; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 27; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 93. Rn. 45.

17. Необходимо обратить внимание на то, что квалификация определенного вопроса в качестве затрагивающего проблему действительности договора или его отдельного условия автоматически не означает, что вопрос находится за рамками действия Конвенции. Статья 4 Конвенции четко говорит о том, что Конвенция не касается действительности самого договора или каких-либо из его положений, поскольку иное прямо не предусмотрено в Конвенции. Таким образом, если положения Конвенции прямо регулируют определенный вопрос, который касается действительности договора, то такие положения имеют приоритет и, по общему правилу, исключают применение норм национального права о действительности договоров <297>.

--------------------------------

<297> Комментарий Секретариата. Ст. 4. Rn. 2.

18. Наиболее ярким примером являются положения ст. 11 Конвенции, которые регулируют форму договора, в том числе вопросы формальной действительности договора. Если государства, в которых находятся коммерческие предприятия сторон, не сделали оговорку в соответствии со ст. 12 и 96 Конвенции, отсутствует необходимость в обращении к нормам национального права о формальной действительности договора, поскольку данный вопрос прямо урегулирован положениями самой Конвенции <298>.

--------------------------------

<298> Комментарий Секретариата. Ст. 4. Rn. 3; Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 8; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 100; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 19; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 88. Rn. 29.

19. Существуют и другие (менее очевидные) примеры того, как положения Конвенции регулируют вопросы, которые в национальном праве отдельных стран могут затрагивать институт действительности сделок. В национальном праве многих стран существуют такие основания признания сделки недействительной, как обман или заблуждение стороны, в том числе относящиеся к ключевым качественным характеристикам предмета или фигуре контрагента (прежде всего, его платежеспособности и финансовой устойчивости) <299>. Как отмечалось выше, в праве англо-американских стран в аналогичной ситуации может применяться специфический институт "введения в заблуждение" (misrepresentation).

--------------------------------

<299> В российском гражданском праве см. ст. 178 и 179 ГК РФ.

20. Гаагская конвенция 1964 г. прямо указывала на то, что покупатель в случае несоответствия товара по качеству не имеет права на обращение к средствам правовой защиты, предусмотренным в национальном праве (ст. 34), если только речь не шла об обмане стороны (ст. 89). Разработчики Венской конвенции намеренно исключили данные формулировки, поскольку рассчитывали на возможность подготовки специального унифицированного документа по вопросам действительности договора международной купли-продажи товаров в ближайшей перспективе <300>. На этом основании некоторые комментаторы делают вывод о том, что соответствующие национальные правила о недействительности сделок не могут считаться вытесненными положениями Конвенции, устанавливающими средства правовой защиты для ситуаций, когда возникают проблемы с качеством товара или платежеспособностью стороны по договору <301>. Некоторое распространение также получила точка зрения о том, что возможность обращения к национальному праву зависит от того, установили ли стороны последствия предоставления ненадлежащих заверений о качестве товара в самом договоре <302>.

--------------------------------

<300> См., например: Lookofsky J. In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG) // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 13. Special Issue. P. 288. Надеждам разработчиков было не суждено сбыться, поскольку усилия по подготовке соответствующего унифицированного документа так и не привели к каким-либо результатам.

<301> Lookofsky J. In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG) // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 13. Special Issue. P. 280, 288 ("Для государства, в котором до Конвенции национальные правила о купле-продаже, деликтах и действительности дополняли друг друга, присоединение к Конвенции является ясным свидетельством желания этого государства заменить национальные правила о купле-продаже" (выделено в оригинале. - Прим. авт.) нормами Конвенции, но не желания этого государства поместить все положения договорного, деликтного права и норм о действительности "под одну крышу Конвенции"); Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 952 - 953 (по мнению авторов, отсутствуют убедительные основания для отказа в применении национальных правил о misrepresentation).

<302> Bianca/Bonell. Art. 4. P. 46 - 47. Rn. 3.3 (авторы полагают, что при включении в договор соответствующих условий речь уже будет идти о правах и обязанностях сторон договора, т.е. о вопросах, которые однозначно включены в предмет регулирования Конвенции). Данная точка зрения также получила поддержку в: Российский комментарий. Ст. 4. С. 18 - 19. Rn. 2.

21. Однако преобладающим и заслуживающим предпочтения является подход, в соответствии с которым Конвенция исключает обращение к любым нормам национального права (вне зависимости от их национальной квалификации в качестве норм договорного, деликтного права или норм о действительности сделок), если соответствующий вопрос относится к предмету регулирования Конвенции и был в ней разрешен. В силу прямого указания ст. 4 Конвенции она регулирует, в том числе, вопросы действительности договора или его отдельных положений, если это прямо предусмотрено в Конвенции. Положения Конвенции устанавливают средства правовой защиты как для ситуации проблем с качеством товара <303>, так и для сомнений в платежеспособности ("кредитоспособности") стороны по договору <304>. Предусмотренные Конвенцией по этим вопросам средства правовой защиты следует считать исключительными и блокирующими обращение к любым национальным нормам, даже если они могут быть квалифицированы по национальному праву как правила о действительности сделок <305>.

--------------------------------

<303> О качестве товара см. ст. 35 - 40 Конвенции, а также раздел III ("Средства правовой защиты в случае нарушения договора продавцом") главы II части III Конвенции.

<304> См.: ст. 71 Конвенции.

<305> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 3; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 98; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 21 - 22; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 55 - 56. В одном из ведущих комментариев (Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 82 - 83. Rn. 19) данный подход разделяется, однако делается исключение для ситуаций "умышленного введения в заблуждение" (fraudulent misrepresentation). Представляется, что для установления данного исключения отсутствуют основания: в ст. 40 Конвенции прямо регулируется ситуация, когда продавец знал или не мог не знать о фактах несоответствия товара, однако не сообщил о них покупателю. Таким образом, Конвенция регулирует и ситуацию умышленного введения покупателя в заблуждение по вопросу о качестве товара.

22. В современном национальном регулировании во многих странах важную роль играют правила о контроле за стандартными условиями сделок (условиями договоров присоединения). Несоответствие установленным стандартам, как правило, влечет недействительность соответствующих стандартных условий сделок <306>. Широкое распространение получила точка зрения, в соответствии с которой вопросы действительности стандартных условий договора купли-продажи находятся за рамками Конвенции <307>. В то же время следует признать заслуживающим внимания замечание о том, что результат применения национальных норм о контроле за стандартными условиями сделок может быть скорректирован на основании принципа добросовестности, лежащего в основе положений Конвенции. В частности, если соответствующее стандартное условие выдержало проверку в соответствии с либеральными правилами применимого национального права, однако оно вступает в противоречие с принципом добросовестности, воплощенным в положениях Конвенции, то суд или арбитраж вправе проигнорировать такое договорное условие <308>.

--------------------------------

<306> В отличие от подхода, преобладающего в других странах мира (в частности, в странах Европейского союза), ст. 428 ГК РФ не говорит о возможности признания недействительными условий договора присоединения, а вместо этого предлагает слабой стороне предъявлять иски об изменении или расторжении договора. Российское правовое регулирование в этой части подвергается справедливой критике (см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 352 - 362).

<307> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 9; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 101.

<308> Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 25; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 55.

23. За рамками Конвенции остаются все иные вопросы, которые традиционно регулируются национальными правилами о действительности сделок. Среди таких вопросов следует специально отметить правосубъектность сторон <309>, а также противоречие договора или его отдельных условий положениям национального права, которые могут быть квалифицированы в качестве сверхимперативных норм или норм непосредственного применения (нормы антимонопольного, таможенного законодательства, законодательства о валютном контроле, запреты на экспорт или импорт товара и т.п.) <310>. За рамками Конвенции также будут находиться вопросы заключения договора под влиянием угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя, а равно обмана или заблуждения, если обман или заблуждение не связаны с качеством товара и платежеспособностью стороны по договору. Очевидно, на основании применимого национального права также следует определять влияние недействительности отдельного условия на договор в целом <311>.

--------------------------------

<309> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 88 - 89. Rn. 32; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 17; Российский комментарий. Ст. 4. С. 19. Rn. 3.

<310> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 91. Rn. 39; Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 43. Rn. 5.1. В то же время Конвенция регулирует последствия введения таких законодательных предписаний, состоявшегося после заключения договора - см. ст. 79 Конвенции.

<311> Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 44. Rn. 6.1.

2) Последствия, которые договор может иметь в отношении права собственности на проданный товар.

24. Положения Конвенции косвенно регулируют некоторые вопросы, касающиеся вещных прав на товар: ст. 30 Конвенции говорит о том, что передача права собственности на товар является одной из основных обязанностей продавца, а ст. 41 Конвенции устанавливает обязанность продавца поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц. Кроме того, ряд положений Конвенции регулирует вопросы владения товаром и право одной из сторон удерживать товар <312>.

--------------------------------

<312> См., например: ст. 85 и 86 Конвенции.

25. Однако большинство вопросов вещного права находятся за рамками Конвенции. К таким вопросам относятся прежде всего момент и условия перехода права собственности на товар от продавца к покупателю <313>. Кроме того, Конвенция не регулирует положения договора, согласно которым продавец удерживает за собой право собственности на товар до наступления определенного условия (как правило, до полной или частичной оплаты товара покупателем) <314>. Конвенция также не затрагивает вопрос о принадлежности права собственности на товар в случае расторжения договора <315>. Наконец, Конвенция не препятствует применению норм национального права, содержащих специальные правила о защите добросовестного приобретателя чужой вещи <316>.

--------------------------------

<313> Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 45. Rn. 8. Определению права, применимого к данным вопросам, была специально посвящена Гаагская конвенция 1958 г. о праве, применимом к переходу права собственности в договорах международной купли-продажи товаров, которая так и не вступила в силу.

<314> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 12; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 94. Rn. 47; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 28;

<315> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 94. Rn. 46.

<316> Ibid. P. 76. Rn. 3.

3) Другие вопросы, которые не входят в предмет регулирования Конвенции.

26. Указанный в ст. 4 Конвенции перечень вопросов, исключенных из предмета регулирования Конвенции, является неисчерпывающим, что прямо следует из слов "в частности" <317>.

--------------------------------

<317> Bianca/Bonell. Art. 4. P. 45. Rn. 2.4; Российский комментарий. Ст. 4. С. 18. Rn. 1.

27. Среди вопросов, которые в ст. 4 Конвенции не отнесены к предмету регулирования Конвенции (т.е. не касаются заключения договора, а также прав и обязанностей продавца и покупателя), а также прямо не урегулированы специальными правилами Конвенции, следует особенно отметить следующие:

- уступка требования и перевод долга <318>;

--------------------------------

<318> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 13; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 106 - 107; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 46; Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 41. Rn. 4.1.

- исковая давность <319>;

--------------------------------

<319> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 9; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 101; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 95. Rn. 50: Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 12; Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 41. Rn. 4.1. Установленный п. 2 ст. 39 Конвенции двухлетний срок, по истечении которого покупатель по умолчанию теряет право ссылаться на несоответствие товара, было бы неверным квалифицировать в качестве срока исковой давности. Вопросы исковой давности специально регулируются в Конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров, а также в Протоколе к этой Конвенции, подписанном в 1980 г. Россия подписала Конвенцию 1974 г., однако так ее и не ратифицировала. О ситуациях, в которых Конвенция 1974 г. и Протокол к ней 1980 г. могут оказаться применимыми в российском суде или арбитраже, см.: Розенберг. С. 374 - 375.

- конкуренция в отношении товара или платежей между стороной по договору и другими кредиторами должника <320>;

--------------------------------

<320> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 9; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 101; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 28.

- вопрос о том, является ли множественность лиц на стороне продавца или покупателя солидарной или долевой <321>;

--------------------------------

<321> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 9; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 101; Enderlein/Maskow. Art. 4. P. 41. Rn. 4.1.

- представительство, т.е. полномочие представителя совершать сделки с третьими лицами от имени представляемого <322>.

--------------------------------

<322> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 75. Rn. 2; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 12; Honnold/Flechtner. Art. 4. P. 81. Rn. 66; Российский комментарий. Ст. 4. С. 19. Rn. 3.

IV. Зачет встречных требований

28. Оживленные дискуссии возникли по вопросу о том, регулирует ли Конвенция зачет встречных требований. Некоторые комментаторы высказали точку зрения о том, что вопросы зачета встречных требований покрываются действием Конвенции, если оба требования основаны на одном договоре купли-продажи, регулируемом Конвенцией <323>. В поддержку данной точки зрения ее сторонники ссылаются на ряд положений Конвенции, в которых прямо или косвенно упоминается возможность осуществления зачета или использования близких институтов <324>. Эта точка зрения также получила отражение в нескольких решениях германских земельных судов <325>.

--------------------------------

<323> Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 41; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 52 - 53. Еще дальше идут авторы одного из ведущих комментариев, которые поддерживают применение Конвенции к зачету, если встречные требования возникли из различных договоров, но все они регулируются Конвенцией - Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 87. Rn. 28.

<324> К таким положениям Конвенции, как правило, относят п. 3 ст. 88 (право стороны, продающей товар, "удержать" из полученной от продажи выручки сумму, равную разумным расходам по сохранению и продаже товара), п. 2 ст. 84 (обязанность покупателя при расторжении договора передать продавцу весь доход от товара, что предполагает право продавца осуществить зачет в соответствующей части против требования покупателя о возврате уплаченной продавцу покупной цены), ст. 58 и п. 2 ст. 81 (презумпция одновременного исполнения встречных обязательств, которая способствует осуществлению зачета). См. Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 87. Rn. 28; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 40; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 52 - 53.

<325> См. информацию о данных судебных решениях в: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 87. Rn. 28; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 108; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 51 - 52.

29. Тем не менее до настоящего времени преобладает точка зрения, согласно которой вопросы зачета встречных требований находятся за рамками Конвенции <326>. Данная точка зрения заслуживает поддержки по практическим соображениям. В ситуации наличия существенных различий национального права разных стран по вопросу о механизме осуществления зачета, условиях его допустимости, а также ретроспективном характере действия зачета <327> мы не находим в Конвенции специальных норм или общих принципов, которые позволили бы с необходимой степенью определенности разрешить эти ключевые вопросы <328>. Поэтому обращение к национальному праву по данному вопросу является неизбежным.

--------------------------------

<326> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 108; Honnold/Flechtner. Art. 4. P. 84. Rn. 70 (в поддержку вывода о невозможности применения Конвенции к вопросам зачета авторы указывают на то, что зачет на практике во многих случаях затрагивает права третьих лиц - других кредиторов должника). Преобладающий характер данной точки зрения признается и ее противниками. См.: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 87. Rn. 28; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 51.

<327> О различных подходах в национальном праве см., например: Fountoulakis Chr. Setoff Defenses in International Commercial Arbitration - a Comparative Analysis. Hart Publishing, 2011.

<328> В одном из ведущих комментариев, например, предлагается в порядке аналогии со ст. 26 Конвенции прийти к выводу о том, что для осуществления зачета достаточно заявления только одной стороны (Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 87. Rn. 28). Однако подобное применение в порядке аналогии нормы, рассчитанной на совсем иные ситуации (заявление о расторжении договора), выглядит весьма сомнительным. Естественно, подобное толкование не входило в намерения разработчиков Конвенции и никогда не обсуждалось в ходе подготовки Конвенции.

V. Неустойка, заранее определенные убытки и иные

аналогичные средства правовой защиты

30. Большие сложности на практике вызывает вопрос о возможности применения Конвенции к различным видам неустойки и других сумм, подлежащих выплате при нарушении обязательства <329>. В российской судебной и арбитражной практике широкое распространение имеет точка зрения, в соответствии с которой Конвенция вообще не регулирует никакие аспекты взыскания неустойки по договору международной купли-продажи товаров <330>.

--------------------------------

<329> В различных национальных правовых системах используются различные наименования соответствующего средства правовой защиты: в странах континентального права его принято называть неустойкой, в странах англо-саксонского права - заранее определенными убытками (liquidated damages). Не случайно в международных актах, направленных на унификацию подобного рода норм, обычно используются нейтральные обобщенные выражения: "согласованная сумма, причитающаяся в случае неисполнения обязательства" (agreed sums due upon failure of performance - см. проект Конвенции ООН 1983 г. о договорных условиях о согласованных суммах, причитающихся в случае неисполнения обязательства), "согласованный платеж при неисполнении" (agreed payment for non-performance - см. ст. 7.4.13 Принципов УНИДРУА международных коммерческих договоров в редакции 2010 г.). Далее подобного рода согласованные сторонами суммы, подлежащие уплате на случай нарушения должником своих обязательств, будут для краткости именоваться неустойками.

<330> См., например: решение МКАС от 26.06.2007 по делу N 98/2006.

31. Однако в настоящее время в зарубежной практике и доктрине преобладающим стал иной подход. Включение в договор условия о начислении неустойки предлагается по общему правилу рассматривать как допустимое с точки зрения ст. 6 Конвенции изменение сторонами правил ст. 74 - 77 Конвенции об убытках <331>.

--------------------------------

<331> Преобладающие на сегодняшний день подходы нашли отражение в CISG-AC Opinion No. 10, Agreed Sums Payable upon Breach of an Obligation in CISG Contracts, 3 August 2012 (далее - Заключение Консультативного Совета N 10).

32. Положения Конвенции могут получить применение при решении следующих вопросов, касающихся взыскания неустоек, исключая в соответствующей части обращение к нормам национального права:

- требования к форме соглашения о неустойке (ст. 11, 13 Конвенции) <332>. Однако если соответствующее государство сделало оговорку в соответствии со ст. 12 и 96 Конвенции, то вопрос о форме соглашения о неустойке (как и вопрос о форме фиксации иных договорных условий) по общему правилу не может регулироваться положениями Конвенции <333>;

--------------------------------

<332> Заключение Консультативного Совета N 10. Пункт 3.6 Комментария.

<333> См.: комментарий к ст. 12 и 96 Конвенции.

- возможность освобождения должника от уплаты неустойки в связи с действием обстоятельств, находящихся вне его контроля (ст. 79 Конвенции) <334>;

--------------------------------

<334> Заключение Консультативного Совета N 10. Правило 5 основного текста. Точка зрения о неприменимости Конвенции в этой части изложена в: Российский комментарий. С. 187. Справедливая критика точки зрения о неприменимости Конвенции по данному вопросу содержится в: Розенберг. С. 317 - 318.

- невозможность взыскания неустойки со ссылкой на нарушение обязательств в той мере, в которой неисполнение обязательства должником вызвано действиями или упущениями самого кредитора (ст. 80 Конвенции) <335>.

--------------------------------

<335> Заключение Консультативного Совета N 10. Правило 6 основного текста.

33. В то же время в соответствии с преобладающей точкой зрения при взыскании неустоек не подлежат применению положения ст. 77 Конвенции об уменьшении убытков вследствие непринятия кредитором мер к их уменьшению. Считается, что при определении суммы неустойки стороны по общему правилу должны рассчитывать предполагаемый размер убытков с учетом принятия кредитором таких разумных мер по их уменьшению. Иной подход не соответствовал бы правовой природе неустоек, основная цель которых заключается в освобождении истца и правоприменительного органа от сложного механизма расчета суммы убытков <336>.

--------------------------------

<336> Заключение Консультативного Совета N 10. Правило 7 основного текста.

34. В то же время Конвенция никак не регулирует вопросы защиты должника от неразумных и несправедливых условий о неустойках. В частности, в Конвенции отсутствуют существующие во многих национальных правовых системах правила, позволяющие снижать размер договорной неустойки в случае если она несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Согласно преобладающей точке зрения данный вопрос находится за рамками сферы применения Конвенции, а потому средства защиты должника от неразумных и несправедливых условий о неустойках должно определяться по национальному праву. В Заключении Консультативного Совета в связи с этим отмечается, что как полное признание условия о неустойке недействительным, так и вывод о невозможности взыскания неустойки в полном объеме представляют собой вопрос о полной или частичной действительности договорного условия о неустойке, то есть вопрос, который в соответствии с п. "a" ст. 4 Конвенции исключается из сферы действия Конвенции <337>.

--------------------------------

<337> Заключение Консультативного Совета N 10. Пункт 3.3 Комментария.

35. Одновременно в Заключении Консультативного Совета отмечается, что при определении пределов неустойки, соразмерных последствиям нарушения обязательства, необходимо принимать во внимание не стандарты, сложившееся в национальном праве применительно к внутренним договорам <338>, а учитывать особенности международной торговли. В связи с этим стандарт соразмерности неустойки может пониматься иначе, исходя из специфики трансграничных сделок <339>.

--------------------------------

<338> В российском национальном праве такие стандарты для внутренних договоров определены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ".

<339> Заключение Консультативного Совета N 10. Пункт 4.2.2 Комментария.

36. Наконец, большую практическую важность имеет вопрос о том, на основании каких правил определяется соотношение между неустойкой и другими средствами гражданско-правовой защиты (прежде всего вопрос о том, исключает ли использование одного средства правовой защиты обращение к другому способу). Сегодня наибольшее распространение имеет точка зрения, согласно которой данный вопрос должен определяться на основании норм самой Конвенции или общих принципов, на которых она основана <340>. В связи с этим отмечается, что во многих случаях ответ на данный вопрос предполагает необходимость толкования волеизъявления сторон в соответствии со стандартами, заложенными в ст. 8 Конвенции <341>.

--------------------------------

<340> В поддержку данного подхода отмечается, что в остальном Конвенция самостоятельно определяет все средства правовой защиты, которые могут быть использованы сторонами договора международной купли-продажи. Вопрос о совместимости различных средств правовой защиты также нельзя квалифицировать как вопрос о действительности условий договора, исключенный в силу указаний п. "a" ст. 4 Конвенции - см. Заключение Консультативного Совета N 10. Пункт 8.1.2 Комментария.

<341> Заключение Консультативного Совета N 10. Правило 8 основного текста.

37. Однако если толкование условий договора не позволяет прийти к определенному выводу о том, какие средства правовой защиты являются совместимыми друг с другом, то в Заключении Консультативного Совета предлагается исходить из следующих правил:

- если неустойка установлена на случай полного неисполнения обязательства, то, как правило, ее взыскание делает невозможным заявление требования о понуждении к исполнению обязанности в натуре. Напротив, если неустойка предназначена для случаев ненадлежащего исполнения обязательства (прежде всего для ситуаций просрочки исполнения), то такие разновидности неустоек, как правило, совместимы с требованием о понуждении к исполнению обязанности в натуре <342>;

--------------------------------

<342> Заключение Консультативного Совета N 10. Пункты 8.2.1 и 8.2.2 Комментария.

- расторжение договора, как правило, не препятствует заявлению требования о взыскании неустойки, что соответствует норме п. 1 ст. 81 Конвенции, в соответствии с которой расторжение договора сохраняет право на взыскание подлежащих возмещению убытков <343>;

--------------------------------

<343> Заключение Консультативного Совета N 10. Пункт 8.3.1 Комментария.

- по общему правилу, если иное не вытекает из толкования волеизъявления сторон, взыскание неустоек исключает возможность требовать возмещения убытков, вызванных тем же нарушением обязательства, поскольку суммы неустоек рассматриваются в качестве заранее согласованного сторонами размера таких убытков <344>.

--------------------------------

<344> Заключение Консультативного Совета N 10. Пункт 8.4.1 Комментария. В то же время кредитор не лишен права ссылаться на недействительность условия о неустойке как устанавливающего недопустимо низкий размер ответственности, противоречащий принципу добросовестности, если возможность оспаривания условия о неустойке по такому основанию допускается по применимому национальному праву (см. Заключение Консультативного Совета N 10. Пункт 8.4.6 Комментария).

VI. Бремя и стандарты доказывания

38. Ожесточенные дискуссии ведутся относительно того, входят ли вопросы распределения бремени доказывания в предмет регулирования Конвенции. Изучение подготовительных материалов показывает, что разработчики Конвенции не преследовали своей целью урегулирование этих вопросов <345>. Основываясь на этом, некоторые комментаторы продолжают настаивать на том, что вопросы, связанные с распределением бремени доказывания, находятся за рамками Конвенции <346>.

--------------------------------

<345> Bianca/Bonell. Art. 2. P. 39. Rn. 3.2. ("Все делегации, которые высказывались по вопросу о бремени доказывания, были вполне уверены в том, что отсутствует намерение решать в Конвенции какие-либо вопросы, относящиеся к бремени доказывания. Существовал консенсус, что такие вопросы должны решаться судом как часть процессуального права").

<346> Honnold/Flechtner. Art. 4. P. 86 - 92. Rn. 70.1; Flechtner H. Selected Issues Relating to the CISG's Scope of Application // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 102 - 105 ("Распространение Конвенции на вопросы бремени доказывания не только нарушает очевидные намерения разработчиков, но и разрушает репутацию Конвенции, делая ее безыскусной и неадекватной").

39. Однако в последние годы все большую поддержку получает другой подход, в соответствии с которым вопросы бремени доказывания не могут быть исключены из предмета регулирования Конвенции <347>. В поддержку данного подхода высказываются следующие аргументы.

--------------------------------

<347> О преобладающем характере данного подхода см.: Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 34. В одном из ведущих комментариев подход, исключающий вопросы бремени доказывания из предмета регулирования Конвенции, вообще назван "устаревшим" (outdated) - Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 85. Rn. 25.

40. Во-первых, некоторые положения Конвенции прямо, выраженным образом регулируют вопросы бремени доказывания <348>. Во-вторых, в ряде случаев существует тесная связь между регулированием прав и обязанностей сторон договора, с одной стороны, и распределением бремени доказывания фактов, от которых зависит возникновение, изменение и прекращение таких прав и обязанностей - с другой. Обращение к национальному праву для решения всех аспектов бремени доказывания создает серьезную угрозу для единообразного применения очень многих положений Конвенции <349>. В-третьих, отмечается, что используемое в национальных правопорядках деление на материальное и процессуальное право не может выступать надежной основой для формулирования предмета регулирования Конвенции. Данная классификация является весьма неустойчивой, поскольку граница между материальным и процессуальным правом может пролегать в разных правопорядках различным образом. Использование этой классификации делегациями некоторых стран в ходе подготовки Конвенции не является достаточным аргументом для того, чтобы сделать ее ключевым критерием применимости положений Конвенции, которые в целях обеспечения их единообразного толкования должны получить автономную квалификацию.

--------------------------------

<348> Наиболее ярким примером является п. 1 ст. 79 Конвенции ("Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что..."). Кроме того, вопросы бремени доказывания подразумеваемым образом решены также в п. "a" ст. 2 и пп. "b" п. 2 ст. 35 Конвенции. Характерно, что даже Флехтнер, который является непримиримым противником рассматриваемого подхода, соглашается с тем, что в норме пп. "b" п. 2 ст. 35 Конвенции затрагиваются вопросы бремени доказывания (Flechtner H. Selected Issues Relating to the CISG's Scope of Application // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. Сноска 34).

<349> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 111; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 36; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 48.

41. Нельзя не согласиться с тем, что в случаях, когда в специальных нормах Конвенции прямо выраженным или подразумеваемым образом решаются вопросы бремени доказывания, отсутствуют основания для обращения в этой части к нормам национального права. Это непосредственно следует из положений анализируемой статьи, в которой любые вопросы, урегулированные в Конвенции, включены в ее предмет, даже если в оставшейся части соответствующий институт находится за рамками Конвенции <350>.

--------------------------------

<350> Наиболее характерным в связи с этим является институт действительности сделки, который был подробно прокомментирован выше.

42. Наибольшую сложность и практический интерес вызывает вопрос о том, можно ли в Конвенции обнаружить такие общие принципы, которые позволили бы урегулировать вопросы бремени доказывания даже в тех ситуациях, когда в специальных нормах Конвенции прямо выраженное или подразумеваемое решение таких вопросов отсутствует. Ответ на этот вопрос подразумевает квалификацию вопросов бремени доказывания в качестве "внешнего" пробела, регулируемого рассматриваемой ст. 4 Конвенции, либо в качестве "внутреннего" пробела, охватываемого п. 2 ст. 7 Конвенции <351>.

--------------------------------

<351> О различиях между "внешними" пробелами (external gaps) и "внутренними" пробелами (internal gaps) см. раздел I комментария к настоящей ст. 4 Конвенции.

43. На сегодняшний день существует достаточное количество сторонников точки зрения, в соответствии с которой на основе общих принципов Конвенции можно сформулировать правила распределения бремени доказывания, которые способны применяться практически в любой ситуации. К числу таких правил обычно относят два постулата: каждая сторона должна доказать факты, на которых основано его требование или право; сторона, которая ссылается на исключение из общего правила, должна доказать наличие такого исключения <352>. Эти постулаты нашли достаточно широкое применение в судебной практике различных стран <353>.

--------------------------------

<352> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 4; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 25. Rn. 86; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 113; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 35; Kroll St. Selected Problems Concerning the CISG's Scope of Application // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 49.

<353> См.: ссылки на судебную практику в: Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 4. Rn. 5 - 7.

44. Следует согласиться с критическим замечанием о том, что два данных постулата не способны урегулировать все многообразие вопросов, связанных с бременем доказывания. Более того, эти два постулата настолько широко распространены в национальном праве разных стран мира, что с практической точки зрения становится безразличным, используются ли они в качестве общих принципов Конвенции либо в качестве принципов применимого национального права.

45. Сложность формулирования в рамках Конвенции общих постулатов бремени доказывания наглядно видна на примере решения, вынесенного Верховным судом Германии 30 июня 2004 г. <354>. В результате сложных логических рассуждений суд пришел к выводу о наличии в Конвенции третьего постулата, в соответствии с которым бремя доказывания перекладывается на другую сторону, если спорные факты находятся в сфере влияния такой другой стороны, и для первой стороны доказывание этих фактов сопряжено с существенными объективными трудностями <355>. Можно усомниться в том, что какие-либо нормы Конвенции, в действительности, обосновывают существование этого постулата. Более того, в отличие от рассмотренных выше постулатов универсального характера, этот постулат не разделяется всеми национальными правопорядками <356>.

--------------------------------

<354> Вывод о том, что вопросы бремени доказывания входят в предмет регулирования Конвенции, был сделан также в: решении Верховного суда Германии от 9 января 2002 г., решении Верховного суда Швейцарии от 7 июля 2004 г., решении Верховного суда Австрии от 12 сентября 2006 г. См. ссылки на соответствующую судебную практику в: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 86. Rn. 25; Flechtner H. Selected Issues Relating to the CISG's Scope of Application // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 104 - 105.

<355> Характерно, что данный постулат о близости одной из сторон к доказательствам является повторением принципа, который играет ключевую роль в германском процессуальном праве (Beweisnahe). См.: Flechtner H. Selected Issues Relating to the CISG's Scope of Application // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 104 - 105.

<356> В частности, данный постулат практически не известен американскому праву, в котором его недостаток компенсируется за счет системы правил о досудебном раскрытии информации (discovery). См.: Honnold/Flechtner. Art. 4. P. 91. Rn. 70.1; Flechtner H. Selected Issues Relating to the CISG's Scope of Application // Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration. 2009. Vol. 13. No. 1. P. 105.

46. Аналогичные сложности связаны с применением принципов estoppel и contra factum proprio. В той степени, в которой они являются проявлением общего принципа добросовестности, применение этих принципов не должно вызывать возражений <357>. В то же время в отдельных деталях эти принципы имеют существенное своеобразие на национальном уровне, поэтому вызывают сомнения любые попытки выбора одной единственной полномасштабной модели применения данных принципов в рамках Конвенции.

--------------------------------

<357> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 108 - 109; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 46.

47. Таким образом, формулирование общих принципов распределения бремени доказывания за рамками постулатов универсального характера, разделяемых большинством стран мира, способно превратиться в сложное логическое упражнение с произвольным результатом, в котором, как правило, будут отражаться национальные предпочтения того или иного суда. С учетом сказанного, заслуживает внимания консервативный подход, в соответствии с которым вопрос о бремени доказывания следует продолжать считать "внешним" пробелом, который регулируется положениями Конвенции лишь в тех случаях, когда специальные нормы Конвенции прямо выраженным или подразумеваемым образом регулируют этот вопрос.

48. Некоторые сторонники включения в предмет регулирования Конвенции вопросов бремени доказывания (burden of proof) также предлагают распространить применение Конвенции и на вопросы стандартов и способов доказывания (standard of proof). В частности, в качестве одного из ключевых стандартов доказывания в рамках Конвенции предлагается рассматривать принцип разумной определенности (principle of reasonable certainty) <358>. В данной связи также можно повторить выводы, к которым мы пришли на основе изучения вопроса о бремени доказывания. Принцип разумной определенности можно в значительной степени рассматривать в качестве постулата универсального характера. Вместе с тем решение более конкретных проблем определения стандартов доказывания на основе материала Конвенции будет связано с существенными и в значительной степени непреодолимыми сложностями. Поэтому в данном случае также заслуживает внимания консервативный подход, в соответствии с которым вопрос о стандартах доказывания следует считать "внешним" пробелом, который регулируется положениями Конвенции лишь в тех случаях, когда специальные нормы Конвенции прямо выраженным или подразумеваемым образом регулируют этот вопрос <359>.

--------------------------------

<358> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 4. P. 86. Rn. 26; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 4. Rn. 37. Ссылка на принцип разумной определенности сделана также в Заключении Консультативного Совета N 6 (п. 2.6 Комментария к тексту Заключения).

<359> В качестве примера прямо выраженного регулирования вопроса о допустимых способах доказывания можно привести ст. 11 Конвенции, которая допускает доказывание факта заключения договора "любыми средствами, включая свидетельские показания".