Статья 6

Стороны могут исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения ст. 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие.

Article 6

The parties may exclude the application of this Convention or, subject to article 12, derogate from or vary the effect of any of its provisions.

Article 6

Les parties peuvent exclure l'application de la presente Convention ou, sous reserve des dispositions de l'article 12, deroger a l'une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets.

Комментарий к статье 6

I.

1) Отказ от применения Конвенции или ее отдельных положений, а также распространение ее применения на договор на коллизионном и материально-правовом уровнях.

1. Комментируемая статья фиксирует ключевые принципы, лежащие в основе Конвенции, - принцип автономии воли сторон, относящийся к сфере международного частного права, и принцип свободы договора, который является основным началом материального (гражданского) права.

2. Принцип автономии воли сторон, на котором сегодня основано коллизионное регулирование договорных обязательств в большинстве стран мира <380>, проявляется в том, что стороны могут полностью исключить применение Конвенции, несмотря на то, что соответствующий договор входит в предметную, территориальную, персональную и временную сферы применения Конвенции. Полное исключение Конвенции означает, что стороны договариваются об изменении права, применимого к договору: вместо положений Конвенции к договору будет применимо национальное право, избранное сторонами или определенное в соответствии с нормами международного частного права.

--------------------------------

<380> Подробнее о роли принципа автономии воли в современном международном частном праве см., например: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств.

3. Принцип свободы договора, который является фундаментальным для материально-правового регулирования договорных обязательств в гражданском праве практически всех стран мира, проявляется в том, что, сохраняя действие Конвенции в качестве применимого права, стороны могут отступить от любого из положений Конвенции или изменить их содержание.

4. Таким образом, по соглашению сторон отказ от применения Конвенции или ее отдельных положений может произойти как на уровне международного частного права (коллизионном уровне), так и на уровне материального (гражданского) права <381>. Практическое значение разграничения этих двух разновидностей соглашений будет продемонстрировано ниже.

--------------------------------

<381> О разграничении коллизионного и материально-правового уровней отказа от применения Конвенции или ее отдельных положений см.: Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 104 - 106. Rn. 4 - 7; Schlechtriem P. Requirements of Application and Sphere of Applicability of the CISG // Victoria University of Wellington Law Review. 2005. Vol. 4. P. 784 - 785.

5. Стороны также вправе распространить действие Конвенции на договор, к которому в отсутствие подобного соглашения Конвенция не применялась бы вследствие того, что соответствующий договор не входит в предметную, территориальную, персональную и/или временную сферы применения Конвенции <382>. Распространение действия Конвенции на договоры, которые изначально находились вне поля ее применения, также может происходить либо на уровне международного частного права (коллизионном уровне) либо на уровне материального (гражданского) права <383>.

--------------------------------

<382> В зарубежной литературе в связи с этим принято говорить о том, что стороны могут не только отказаться от применения Конвенции (opt-out), но и установить ее применение к своему договору (opt-in).

<383> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 117. Rn. 31; Schlechtriem P. Requirements of Application and Sphere of Applicability of the CISG // Victoria University of Wellington Law Review.

2) Наличие соглашения сторон.

6. Комментируемая статья подразумевает наличие совпадающего волеизъявления обеих сторон на отказ от применения Конвенции или ее отдельных положений. Эта особенность имеет важное значение с точки зрения применения правил части II Конвенции к вопросам заключения договора. Лицо, которое направляет оферту или встречную оферту <384>, не может в одностороннем порядке исключить применение правил части II Конвенции, если иное прямо не предусмотрено в соответствующих положениях Конвенции <385>. Допустимость отступления от некоторых положений Конвенции прямо установлена, например, в нормах п. 2 ст. 14, п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 18, п. 3 ст. 18 Конвенции. Если бы комментируемая ст. 6 Конвенции допускала отказ от применения Конвенции на основании одностороннего волеизъявления оферента, то необходимость в подобных специальных оговорках в нормах части II отсутствовала бы.

--------------------------------

<384> Если ответ на оферту содержит несовпадающие условия о применении Конвенции, то в силу п. 3 ст. 19 Конвенции следует исходить из того, что такой ответ существенно меняет условия оферты (содержит отличные условия по вопросу по механизму разрешения споров), а потому его надлежит квалифицировать не в качестве акцепта, а в качестве встречной оферты.

<385> Bianca/Bonell. Art. 6. P. 53. Rn. 1.3, а также P. 57. Rn. 2.4; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 107. Rn. 10. В частности, оферент не может предусмотреть в оферте, что молчание лица, которому направлена оферта, квалифицируется в качестве акцепта.

7. Конечно, стороны еще в начале проведения переговоров могут достичь договоренности об исключении применения Конвенции к вопросам заключения договора. Кроме того, в том случае, если как в оферте (встречной оферте), так и в акцепте (или в ином обмене сообщениями между сторонами) будет содержаться совпадающее волеизъявление обеих сторон о полном исключении Конвенции, то в последующем при обсуждении вопросов, связанных с заключением договора, будут отсутствовать основания для применения положений части II Конвенции.

3) Допустимость как прямо выраженного, так и подразумеваемого соглашения сторон об отказе от применения Конвенции или ее отдельных положений.

8.

--------------------------------

<386> Статья 3 Гаагской конвенции 1964 г. устанавливает: "Стороны договора купли-продажи вправе исключить применение настоящего Закона (Единообразного закона о международной купле-продаже товаров. - Прим. авт.) как полностью, так и в части. Такое исключение может быть прямо выраженным или подразумеваемым (express or implied)".

<387> Комментарий Секретариата. Ст. 5. Rn. 2 ("...специальная отсылка к "подразумеваемому" исключению могла бы подталкивать суды к выводу о полном исключении Конвенции без достаточных к тому оснований").

<388> В поддержку данного вывода см.: Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 6; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 122; Bianca/Bonell. Art. 6. P. 55. Rn. 2.3; Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 104. Rn. 76; Enderlein/Maskow. Art. 6. P. 48. Rn. 1.2; Российский комментарий. Ст. 6. С. 22. Rn. 2.1.

Информацию об отдельных решениях американских и немецких судов, в которых obiter dictum отмечается необходимость прямо выраженного соглашения на исключение Конвенции см. в: Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 2.

9. Однако важно учитывать, что подобного рода подразумеваемое соглашение должно ясно свидетельствовать о наличии волеизъявления обеих сторон на исключение Конвенции - иными словами, одних сомнений относительно намерения сторон руководствоваться положениями Конвенции по смыслу комментируемой статьи недостаточно для вывода об отказе от применения Конвенции или ее отдельных положений <389>.

--------------------------------

<389> Ferrari/Flechtner/Brand.

II. Исключение применения Конвенции на коллизионном уровне

1) Прямо выраженное соглашение сторон об исключении применения Конвенции и применимое к нему право.

10. В случае если стороны желают полностью исключить применение Конвенции, то наиболее предпочтительным является прямое указание на это в тексте договора <390>. Исключение применения Конвенции не обязательно должно быть сопряжено с выбором применимого национального права <391>: в этом случае применимое право будет подлежать определению судом на основании коллизионных норм права суда, а арбитражем - на основании применимого арбитражного регламента с учетом положений законодательства о международном коммерческом арбитраже по месту проведения арбитража.

--------------------------------

<390> Как правило, положение об исключении применения Конвенции совмещается с условием о выборе применимого национального права: например, "Настоящий договор (и отношения, возникающие в связи с ним) регулируются правом страны X с исключением применения Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров".

<391> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 5; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 107. Rn. 10; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 22.

11. На практике прямо выраженное соглашение об исключении применения Конвенции также зачастую достигается путем ссылки сторон на типовой контракт или проформу, которые содержат условие об исключении Конвенции. Подобные условия включены в типовые контракты купли-продажи, предлагаемые некоторыми ассоциациями производителей товаров <392>.

--------------------------------

<392> См., в частности, типовые формы Ассоциации по торговле зерном и кормами (Grain and Feed Trade Association - GAFTA) и Ассоциации федерации масел, семян и жиров (Federation of Oils, Seeds and Fats Association - FOSFA).

12. Соглашение сторон об исключении применения Конвенции меняет право, применимое к договору, а потому является разновидностью соглашения о выборе применимого права <393>. Естественно, возникает вопрос о праве, которое регулирует само это соглашение сторон об исключении применения Конвенции <394>.

--------------------------------

<393> Если соглашению об исключении Конвенции одновременно не сопутствует условие о выборе применимого национального права, то такое соглашение следует признать допустимой формой негативного соглашения о выборе применимого права. О негативных соглашениях о выборе применимого права в национальном международном частном праве см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 303 - 306.

<394> Сделанные ниже выводы о праве, применимом к различным аспектам соглашений об исключении Конвенции, применимы как для прямо выраженных, так и для подразумеваемых соглашений. О праве, применимом к различным аспектам соглашений сторон о выборе применимого права, см.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 46 - 90.

13. Вопрос о допустимости соглашения об исключении Конвенции решен в самой Конвенции в комментируемой статье, поэтому обращение в этой части к национальному праву не требуется. По всей видимости, следует также считать предпочтительным применение положений Конвенции к вопросам, связанным с заключением и толкованием таких соглашений <395>.

--------------------------------

<395> Bianca/Bonell. Art. 6. P. 55 - 56. Rn. 2.3.1; Lookofsky J. In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG) // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 13. Special Issue. P. 271, 273 (толкование соглашения об исключении Конвенции следует осуществлять с применением стандартов ст. 8 Конвенции). Иную точку зрения (о применении национального права, определенного с помощью коллизионных норм страны суда) см.: Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 7. Положения Конвенции выглядят естественным "первичным статутом", на основании которого необходимо делать вывод о наличии заключенного сторонами соглашения об исключении Конвенции. В то же время поиски такого "первичного статута" в отношении классических соглашений о выборе национального права не принесли результата (подробнее см.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 51). О применении положений Конвенции для решения вопросов о заключении и толковании пророгационных и арбитражных соглашений см.: комментарий к ст. 1 Конвенции.

14. В то же время Конвенция не регулирует вопросы действительности договора или каких-либо его положений <396>, а потому в этой части неизбежным выглядит обращение к национальному праву. В отношении классических соглашений о выборе национального права в международном частном праве многих стран мира сложился подход, согласно которому действительность соглашения о выборе права определяется по праву, которое выбрали сами стороны <397>. Очевидно, данный подход является предпочтительным и в отношении вопросов действительности соглашения об исключении Конвенции, если такое соглашение было сопряжено с выбором сторонами определенного национального права <398>. При этом не следует забывать, что в соответствии с преобладающим подходом соглашение о выборе применимого права является автономным по отношению к основному договору <399>. Отсутствуют основания не распространять этот подход на соглашения об исключении Конвенции, которые являются специфической разновидностью соглашений о выборе права. Поэтому вывод о недействительности основного договора автоматически не влечет недействительность соглашения об исключении применения Конвенции.

--------------------------------

<396> См.: комментарий к ст. 4 Конвенции.

<397> О данном подходе в отношении классических соглашении о выборе применимого права см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 58 - 82.

<398> Если соглашению об исключении Конвенции не сопутствовало условие о применимом национальном праве, то таковое придется определять на основании коллизионных норм права суда, либо применимых арбитражных регламентов.

<399> Об автономности соглашений о выборе применимого права см.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 65 - 68.

15. Любопытным является вопрос о том, сохраняет ли юридическую силу соглашение об исключении Конвенции, если сопутствовавшее ему соглашение сторон о выборе применимого национального права признается недействительным. В одном из комментариев была высказана точка зрения о том, что Конвенция применяться не должна, поскольку налицо волеизъявление обеих сторон на ее исключение <400>. Представляется, что заслуживает внимания и противоположная точка зрения <401>.

--------------------------------

<400> Bianca/Bonell. Art. 6. P. 61. Rn. 3.3.2.

<401> Для участников международного коммерческого оборота огромное значение имеет предсказуемость и определенность правового регулирования. Весьма вероятно, что стороны были готовы согласиться с исключением Конвенции только при условии, что будет существовать полная ясность в вопросе о применимом национальном праве. Однако недействительность соглашения о выборе применимого национального права провоцирует неопределенность в вопросе о применимом праве, которая в данной ситуации может быть частично устранена только с помощью обращения к положениям Конвенции. Очевидно, последний сценарий является более привлекательным для большинства участников международного коммерческого оборота.

16. В международном частном праве большинства стран признано, что соглашения о выборе применимого права могут достигаться сторонами как в момент заключения основного договора, так и в последующем <402>. Данный подход следует также распространить на соглашения об исключении применения Конвенции. При этом недостаточно убедительной представляется точка зрения, в соответствии с которой подобное соглашение, достигнутое сторонами на более поздней стадии, следует квалифицировать в качестве дополнительного соглашения, меняющего права и обязанности сторон по основному договору, а потому требующего соблюдения правил Конвенции об изменении основного договора <403>. Указанная точка зрения не нашла поддержки в международном частном праве большинства стран в отношении классических соглашений о выборе права, поскольку противоречит автономной природе таких соглашений <404>.

--------------------------------

<402> О последующих соглашениях о выборе применимого права см.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 214 - 217.

<403> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 133; Bianca/Bonell. Art. 6. P. 58. Rn. 3.1. См. также комментарий к ст. 29 Конвенции. Данный подход означает, что при нахождении коммерческого предприятия одной из сторон в государстве, сделавшем оговорку в соответствии со ст. 12 и 96 Конвенции, придется учитывать эти нормы в связи с вопросом о форме соглашения об исключении Конвенции.

<404> Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 10.

2) Подразумеваемые соглашения об исключении применения Конвенции - выбор сторонами определенного национального права.

17. Зачастую стороны включают в договор купли-продажи, входящий в сферу действия Конвенции, условие о применимом национальном праве, однако никак не выражают свое отношение к применимости Конвенции. Преобладающая точка зрения исходит из того, что необходимо различать ситуации, когда стороны выбрали применимое право одного из Договаривающихся государств, от ситуаций, когда стороны договорились о применении национального права третьей страны, не участвующей в Конвенции.

18. Конвенция является частью правовой системы каждого Договаривающегося государства, а потому выбор права этой страны подразумевает, в том числе, подтверждение применения Конвенции <405>. Осуществленный сторонами выбор национального права Договаривающегося государства с практической точки зрения важен, поскольку это право становится так называемым субсидиарным статутом, к которому суд или арбитраж обращаются по вопросам, не входящим в предмет регулирования Конвенции <406>, а также по вопросам, которые хотя и входят в предмет регулирования Конвенции, но прямо в ней не разрешены и не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами Конвенции <407>.

--------------------------------

<405> Более того, такой выбор может стать основанием для применения Конвенции, несмотря на то, что в отсутствие такого выбора договор не покрывался бы положениями Конвенции. См.: комментарий к ст. 1 Конвенции. Кр. Бернаскони полагает, что рассматриваемая презумпция не должна применяться в ситуации, когда коммерческие предприятия обеих сторон находятся в странах, не являющихся Договаривающимися государствами (Bernasconi Chr. The Personal and Territorial Scope of the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Article 1) // Netherlands International Law Review. 1999. Vol. 46. P. 163). Однако данная точка зрения не находит подтверждения в судебной практике, а также у других комментаторов.

<406> См.: комментарий к ст. 4 Конвенции.

<407> См.: ст. 7 Конвенции. О квалификации выбранного сторонами национального права в качестве субсидиарного статута см.: Ferrari/Flechtner/Brand. P. 127; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 18. Подобная квалификация также является устоявшейся в практике МКАС - см., например, решение МКАС от 24.06.2003 по делу N 151/2002 ("Содержащееся в п. 4.3 договора положение, согласно которому при разрешении споров применяются нормы материального права России, означает, что сторонами согласовано применение к их отношениям норм российского гражданского права в качестве субсидиарного статута. В договоре сторон не содержится указаний на то, что ими согласовано исключение применения к их отношениям положений Конвенции").

19. В то же время, если стороны договорились о применении национального права третьей страны, не участвующей в Конвенции, считается, что стороны достигли подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции <408>.

--------------------------------

<408> Пояснительная записка Секретариата. Rn. 12; Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 7; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 123; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 108. Rn. 12; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 12; Bianca/Bonell. Art. 6. P. 56. Rn. 2.3.2. Иной точки зрения придерживается один из российских авторов (Канашевский. С. 328).

3) Подразумеваемые соглашения об исключении применения Конвенции - выбор сторонами внутреннего национального права.

20. В соответствии с преобладающим подходом, считается, что стороны достигли подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции, если они прямо и недвусмысленно условились о применении внутреннего национального права определенной страны <409>. Данный подход находит поддержку в судебной и арбитражной практике <410>.

--------------------------------

<409> Пояснительная записка Секретариата. Rn. 12. См. примеры соответствующих условий о применении исключительно внутреннего национального права определенной страны в следующих источниках: Ferrari/Flechtner/Brand. P. 125 ("настоящий договор регулируется американским правом, как оно изложено в Единообразном торговом кодексе США (UCC)"; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 110. Rn. 15 (указание на применение Германского гражданского уложения и Германского торгового уложения - BGB/HGB); Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 18 (ссылка сторон на применение Гражданского кодекса Италии, а не на итальянское право в целом); Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 23 (ссылка сторон на применение Гражданского кодекса Греции, а не на греческое право в целом); Lookofsky J. In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG) // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 13. Special Issue. P. 271 ("настоящий договор регулируется Законом Швеции 1990 г. о договорах купли-продажи товаров").

<410> Решение МКАС от 24.12.2002 по делу N 101/2002 (стороны включили в договор условие о том, что "в остальном имущественная ответственность по настоящему контракту определяется в соответствии с ГК РФ", а также ссылались на внутреннее российское законодательство в своих процессуальных документах); решение Китайской Международной Экономической и Торговой Арбитражной Комиссии (CIETAC) от 24.03.1998 (условие в договоре о применении Закона КНР о внешнеэкономических сделках).

21. В российской арбитражной практике широкое распространение получила точка зрения, в соответствии с которой условие договора о выборе российского законодательства (а не российского права) рассматривается в качестве подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции <411>. Теоретическое обоснование данная точка зрения получила в многочисленных работах М.Г. Розенберга <412>.

--------------------------------

<411> Решения МКАС от 27.10.2009 по делу N 39/2009, от 14.01.2009 по делу N 93/2008, от 22.12.2008 по делу N 83/2008, от 18.11.2008 по делу N 112/2007, от 31.10.2008 по делу N 23/2008, от 05.06.2008 по делу N 126/2007, от 13.02.2008 по делу N 81/2007, от 16.05.2007 по делу N 79/2006, от 16.03.2005 по делу N 155/2003, от 12.04.2004 по делу N 11/2003, от 30.01.2004 по делу N 141/2003, от 17.02.2003 по делу N 108/2002, от 11.10.2002 по делу N 62/2002, от 06.09.2002 по делу N 217/2001, от 20.08.2001 по делу N 222/2000.

В то же время существует достаточно большое количество решений МКАС, в которых данный подход не был поддержан - см. решения МКАС от 30.08.2009 по делу N 19/2009, от 27.04.2006 по делу N 95/2005, от 22.03.2005 по делу N 118/2004, от 16.06.2003 по делу N 135/2002, от 31.03.2003 по делу N 66/2002, от 27.10.1999 по делу N 348/1998, от 18.10.1999 по делу N 385/1998, от 17.05.1999 по делу N 342/1998.

Практика российских государственных судов скорее склоняется в пользу подхода, не усматривающего наличие подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции. См.: Постановление ФАС УО от 13.04.2009 по делу N Ф09-674/09-С5.

<412> См., например: Розенберг. С. 12 ("...в понятие "гражданское законодательство" в силу ГК РФ явно входят лишь внутригосударственные акты. Международные же договоры, являясь составной частью правовой системы РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК РФ), в гражданское законодательство не входят. Из этого следует, что соглашение сторон о применении к их отношениям гражданского законодательства РФ должно по общему правилу признаваться как означающее исключение применения Венской конвенции"); Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998. С. 28.

22. Действительно, с формальной точки зрения имеются основания утверждать, что понятия "российское право" и "российское законодательство" не являются тождественными. Вместе с тем предпочтительным представляется подход, в соответствии с которым в рассматриваемой ситуации отсутствует подразумеваемое соглашение сторон, которое могло бы ясно свидетельствовать о наличии волеизъявления обеих сторон на исключение Конвенции.

23. Во-первых, указанное различие между терминами является сложно уловимым для иностранных контрагентов <413>. Во-вторых, даже сам российский законодатель не является последовательным при употреблении рассматриваемых терминов. Так, если коллизионные нормы из раздела VI "Международное частное право" ГК РФ указывают на применение права определенной страны, то коллизионные нормы из раздела VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" Семейного кодекса РФ от 29.12.1995 N 223-ФЗ говорят уже о применении законодательства определенной страны <414>. Очевидно, что в данном случае российский законодатель не имеет в виду исключение применения международных договоров, являющихся частью правовой системы РФ. Кроме того, о применении определенного "законодательства", а не "права" говорят коллизионные нормы большинства многосторонних и двусторонних международных договоров РФ <415>. Таким образом, предлагаемое толкование понятия "российское законодательство" не является очевидным даже для российского законодателя и российских участников международного оборота.

--------------------------------

<413> Как отмечалось выше, толкование потенциального соглашения об исключении Конвенции должно осуществляться на базе положений самой Конвенции. В соответствии с п. 1 ст. 8 Конвенции заявления стороны толкуются в соответствии с ее намерениями, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение (см.: комментарий к ст. 8 Конвенции). Таким образом, одного намерения российской стороны договора исключить применение Конвенции путем выбора российского законодательства, а не российского права недостаточно. Представляется, что применение стандарта толкования, заложенного в п. 2 ст. 8 Конвенции (понимание, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах), также не позволяет с необходимой степенью ясности интерпретировать это условие в рассматриваемом ключе.

<414> В главе XXVI "Применимое право" Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 N 81-ФЗ вообще говорится о применении определенного "закона". Равным образом, о применении "закона" или даже "законов" говорили нормы раздела VIII "Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров" Гражданского кодекса РСФСР от 11.06.1964. Нужно учитывать, что многие российские участники оборота до сих пор используют несколько переработанные проформы внешнеэкономических сделок, составленные еще в советский период.

<415> См., в частности, ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.), ст. 41 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.).

24. В-третьих, нельзя не отметить, что рассматриваемый подход вступает в противоречие с целями, для достижения которых была принята Конвенция <416> и которые предполагают, что при наличии сомнений в применении Конвенции необходимо исходить из толкования, расширяющего сферу действия Конвенции (in dubio pro conventione) <417>. Наконец, следует сделать вывод о том, что в похожих ситуациях (когда сторонами употреблен двусмысленный термин, однако ясность в вопросе отсутствует) иностранные суды и арбитражи не находят оснований для исключения Конвенции <418>. Таким образом, подход, который до сих пор является преобладающим в российской арбитражной практике, не соответствует принципу единообразного толкования Конвенции <419>.

--------------------------------

<416> Цели принятия Конвенции отражены в преамбуле к Конвенции, где, в частности, отмечается, что "...принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров и учитывающих различные общественные, экономические и правовые системы, будет способствовать устранению правовых барьеров в международной торговле и содействовать развитию международного оборота".

<417> О данном принципе см.: Lookofsky J. In Dubio Pro Conventione? Some Thoughts about Opt-Outs, Computer Programs and Preemption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG) // Duke Journal of Comparative & International Law. 2003. Vol. 13. Special Issue. В поддержку данных выводов см. в российской литературе: Кабатов В.А. Применение Венской конвенции 1980 г. в качестве права государства - ее участника // Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001. С. 32; Канашевский. С. 267 - 275.

<418> Например, при вынесении по Регламенту МТП арбитражного решения по делу N 7565/1994 состав арбитража, несмотря на возражения одной из сторон, не нашел оснований для исключения Конвенции, хотя в договоре стороны указали на выбор "законов Швейцарии" (laws of Switzerland). В решении Верховного Земельного суда Гамбурга (Oberlandsgericht Hamburg) от 05.10.1998 суд применил Конвенцию, несмотря на следующее двусмысленное условие в договоре между германской и китайской сторонами: "право, применимое к настоящему соглашению, - как на Европейском Едином Рынке" (ЕС) - "the law governing this agreementas per European Common Market (EU)" (http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981005g1.html).

<419> О принципе единообразного толкования Конвенции см. ст. 7 Конвенции.

25. В литературе была высказана точка зрения о том, что если стороны выбирают право отдельной территориальной единицы, имеющей самостоятельную правовую систему (например, право определенного штата в США), то такое условие можно рассматривать в качестве подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции <420>. Однако судебная практика (в частности, практика американских судов) не пошла по этому пути, поэтому сегодня преобладает подход, основанный на отсутствии достаточных оснований для исключения Конвенции в этой ситуации <421>.

--------------------------------

<420> Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 23 (исключение Конвенции, если стороны включили в договор условие о применении права штата Техас).

<421> См. в поддержку данного подхода, а также ссылки на судебную практику: Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 109. Rn. 77.1; Ferrari Fr. Contracts for the International Sale of Goods: Applicability and Applications of the 1980 United Nations Sales Convention. Leiden/Boston, 2012. P. 166.

4) Подразумеваемые соглашения об исключении применения Конвенции - наличие пророгационного или арбитражного соглашения.

26. Некоторое распространение имеет точка зрения, в соответствии с которой достижение сторонами пророгационного <422> или арбитражного соглашения может рассматриваться в качестве подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции при условии, что, во-первых, место нахождения суда или место проведения арбитража - это территория страны, которая не участвует в Конвенции, и, во-вторых, широко известна местная судебная или арбитражная практика, согласно которой суд или арбитраж будет применять к существу спора право страны суда или право места проведения арбитража <423>.

--------------------------------

<422> Очевидно, имеются в виду так называемые исключительные (или эксклюзивные) пророгационные соглашения (соглашения о выборе компетентного государственного суда), которые исключают подсудность споров всем иным государственным судам.

<423> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 9; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 129.

27. Данный подход заслуживает критики, поскольку в современном международном частном праве наблюдается отказ от принципа, в соответствии с которым соглашение сторон о выборе суда или места проведения арбитража автоматически квалифицируется в качестве соглашения о выборе применимого национального права <424>. Поэтому предпочтительной следует считать точку зрения о том, что пророгационные или арбитражные соглашения сами по себе не могут свидетельствовать о достижении сторонами соглашения об исключении Конвенции <425>.

--------------------------------

<424> Особенно разрушительной критике подвергаются попытки рассматривать выбор места проведения арбитража в качестве подразумеваемого соглашения о применении к существу спора материального права этой страны. Подробнее о невозможности автоматической квалификации пророгационного или арбитражного соглашения в качестве подразумеваемого соглашения о выборе национального права см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 112 - 118, 494 - 496.

<425> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 112 - 113. Rn. 20.

5) Подразумеваемые соглашения об исключении применения Конвенции - использование терминологии или проформы, которые соответствуют определенному национальному праву.

28. Ситуация, когда стороны прямо выраженным образом не указывают на применимое право, но используют в своем договоре терминологию либо ссылаются на типовой контракт или проформу, которые очевидным образом основаны на специфических правовых институтах национального права одной страны, часто квалифицируется в международном частном праве как свидетельствующее о подразумеваемом выборе сторонами национального права этой страны <426>. Соответственно, если в этой ситуации стороны в ясной манере ориентировались на национальное право страны, не участвующей в Конвенции (например, английское материальное право), то можно поставить вопрос о достижении сторонами подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции <427>.

--------------------------------

<426> См.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 121 - 123.

<427> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 128; Bianca/Bonell. Art. 6. P. 56. Rn. 2.3.2.

29. Несмотря на теоретическую вероятность подобного сценария, следует установить высокий "порог" для подобного подразумеваемого соглашения. Иными словами, само по себе использование сторонами отдельных правовых институтов национального права, несовместимых с положениями Конвенции, должно по общему правилу квалифицироваться не в качестве полного исключения применения Конвенции, а в качестве соглашения сторон об отступлении от конкретно взятых положений Конвенции <428>. Равным образом, само по себе использование сторонами договора юридической терминологии, свойственной англо-саксонской правовой семье (без возможности очевидной идентификации конкретного национального права), не свидетельствует об исключении Конвенции, хотя бы потому, что существует ряд стран англо-американского права, которые участвуют в Конвенции (в частности, США, Канада, Австралия). По всей видимости, наличие подразумеваемого соглашения об исключении Конвенции в рассматриваемой ситуации можно констатировать лишь в таких достаточно редких случаях, когда положения договора делают невозможным применение преобладающей части положений Конвенции. Осторожный подход к рассматриваемому вопросу разделяется комментаторами <429>.

--------------------------------

<428> Например, если стороны договора купли-продажи использовали в своем договоре российскую конструкцию судебного расторжения договора (которая очевидным образом несовместима со ст. 26 Конвенции), то наличие такого условия не свидетельствует о полном исключении применения Конвенции: вместо этого, суд или арбитраж должен использовать согласованное сторонами условие о судебном порядке расторжения договора (и исключить действие ст. 26 Конвенции), однако в оставшейся части продолжать руководствоваться Конвенцией (например, по вопросу об основаниях и последствиях расторжения договора, если эти вопросы не были урегулированы сторонами в договоре).

<429> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 115. Rn. 26; Enderlein/Maskow. Art. 6. P. 49. Rn. 1.3.

6) Подразумеваемые соглашения об исключении применения Конвенции на стадии судебного или арбитражного разбирательства.

30. Как было отмечено выше, соглашение об исключении применения Конвенции может быть достигнуто сторонами и в последующем (после заключения основного договора), в том числе на стадии судебного или арбитражного разбирательства. Не вызывает сомнений наличие такого соглашения в случае, если представители обеих сторон недвусмысленно указывают на неприменимость Конвенции в ходе судебного или арбитражного процесса <430>.

--------------------------------

<430> См., например: решение Верховного Земельного Суда Франкфурта от 15.03.1996. Подобную ситуацию, очевидно, можно квалифицировать как достижение сторонами прямо выраженного соглашения об исключении Конвенции.

31. С практической точки зрения большой интерес представляют ситуации, когда стороны в судебном или арбитражном процессе прямо не заявляют о неприменимости Конвенции, однако в своих состязательных документах ссылаются исключительно на внутреннее материальное право определенной страны (например, на нормы ГК РФ). Представители германской правовой семьи полагают, что этого недостаточно для автоматического вывода о неприменимости Конвенции: суд или арбитраж должен обратить внимание сторон на вопрос о применимости Конвенции, и при наличии любых сомнений делать вывод в пользу отсутствия намерения сторон исключить применение Конвенции <431>. В то же время в других странах используется более гибкий подход, что предполагает в рассматриваемой ситуации достаточность оснований для вывода о наличии подразумеваемого соглашения сторон об исключении Конвенции <432>. Существуют весомые аргументы в пользу последнего подхода - в особенности в отношении арбитражных разбирательств <433>.

--------------------------------

<431> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 113 - 114. Rn. 21; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 19. Это соответствует общему подходу представителей германской правовой школы к заключению соглашений о выборе применимого права на стадии судебного или арбитражного разбирательства. См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 129 - 132.

<432> См.: решение МКАС от 28.04.2009 по делу N 120/2008, Постановление МКАС от 14.06.2011 по делу N 194/2010 ("Принимая во внимание, что Истец обосновал свои требования исключительно нормами ГК РФ, а Ответчик в направленном в МКАС отзыве ссылался только на российский закон о несостоятельности (банкротстве), состав арбитража пришел к выводу, что поведение сторон дает основание считать, что стороны имели намерение исключить применение Венской конвенции и что применимым к их правам и обязанностям по Контракту является законодательство РФ"; решение по Регламенту МТП по делу N 8453/1995 ("Также является бесспорным, что договор регулируется правом Франции (ст. 16 Контракта). Обе стороны ссылались в своих документах и выступлениях на правовые положения французского права о договорах купли-продажи (ст. 1582 ГК Франции и последующие). Ни одна из сторон не ссылалась на Венскую конвенцию, которая, таким образом, считается неприменимой"). См.: www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/db/cases2/958453i1.html).

<433> См. в поддержку данного подхода: Mourre A. Application of the Vienna International Sales Convention in Arbitration // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 2006. Vol. 17. N 1; Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 917.

III. Отступление от положений Конвенции или их изменение

на материально-правовом уровне

1) Разновидности соглашений сторон об отступлении от положений Конвенции или их изменении, а также право, применимое к таким соглашениям.

32. Сторонам предоставляется возможность, не отказываясь от применения Конвенции полностью, отступить от положений Конвенции или изменить их. Возможны различные варианты реализации сторонами данной возможности.

33. Во-первых, стороны могут прямо указать в договоре, что определенные статьи или целые главы Конвенции являются неприменимыми. Если стороны одновременно не сформулировали в договоре условия, заменяющие исключенные положения Конвенции, то возникает вопрос о порядке заполнения образовавшегося пробела. В литературе была высказана точка зрения о том, что в рассматриваемой ситуации нужно в порядке аналогии применять норму п. 2 ст. 7 Конвенции и вначале обращаться к общим принципам, на которых основана Конвенция, и только в случае, если это не позволяет разрешить спорный вопрос - переходить к применению национального права, определенного с помощью норм международного частного права <434>. Данное предложение было подвергнуто справедливой критике: общие принципы Конвенции выводятся на основе совокупности положений самой Конвенции, а поэтому их применение в рассматриваемой ситуации будет означать завуалированный возврат к исключенным положениям Конвенции, что прямо противоречит намерениям сторон. Поэтому в рассматриваемой ситуации образовавшийся пробел можно заполнить только положениями национального права, определенного с помощью норм международного частного права <435>.

--------------------------------

<434> Bianca/Bonell. Art. 6. P. 59. Rn. 3.2.2.

<435> Ferrari/Flechtner/Brand. P. 134.

34. Во-вторых, на практике в большинстве случаев изменение положений Конвенции происходит путем включения сторонами в свой договор условий, которые не совместимы с положениями Конвенции <436>. Несмотря на отсутствие прямого указания об отступлении от положений Конвенции, в рассматриваемой ситуации налицо соглашение сторон об исключении таких положений Конвенции, которые не соответствуют сформулированным сторонами договорным условиям.

--------------------------------

<436> Пояснительная записка Секретариата. Rn. 12 ("Отход от положений Конвенции будет возникать во всех случаях, когда то или иное положение договора будет предусматривать иную норму, чем та, которая содержится в Конвенции").

35. Наконец, стороны могут инкорпорировать в свой договор положения определенных национальных актов <437> или источников международного характера <438> путем ссылки на них. В этом случае налицо соглашение сторон об исключении тех норм Конвенции, которые являются несовместимыми с положениями соответствующего национального или международного акта <439>.

--------------------------------

<437> Например, стороны могут указать, что по всем вопросам, связанным с возмещением убытков в связи с нарушением договора, подлежат применению нормы ГК РФ.

<438> На практике широко распространено использование сторонами ИНКОТЕРМС. Соответственно, при наличии в договоре ссылки на применение данного документа исключается применение тех положений Конвенции, по которым в ИНКОТЕРМС содержатся иные правила. В то же время соглашение сторон об использовании ИНКОТЕРМС не должно квалифицироваться в качестве полного отказа от применения Конвенции. См.: решение Верховного суда Австрии от 22.10.2001; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 115. Rn. 26; Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 105. Rn. 76.

<439> Если ссылки сторон на национальные акты определенного государства будут квалифицированы судом или арбитражем в качестве подразумеваемого соглашения о коллизионном выборе национального права этого государства в целом, то может встать вопрос о квалификации подобных условий в качестве подразумеваемого соглашения сторон о полном исключении Конвенции. О возможности квалификации ссылок на отдельные нормы национального права в качестве подразумеваемого соглашения о выборе применимого права см.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 118 - 121.

36. Не вызывает сомнений, что вопросы допустимости, а также заключения и толкования соглашений об отступлении от положений Конвенции подлежат решению на основании правил самой Конвенции <440>. Конвенция также определяет случаи, когда содержание соответствующего соглашения будет недействительно вследствие противоречия нормам применимого права <441>. Таким образом, обращение к национальному праву может потребоваться лишь в случае, когда встает вопрос о наличии иных оснований недействительности соглашения (правоспособность сторон, пороки воли при заключении соглашения).

--------------------------------

<440> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 114. Rn. 24.

<441> В комментируемой статье прямо зафиксировано единственное требование к содержанию соглашения об отступлении от Конвенции - стороны должны соблюсти положения ст. 12 Конвенции. О положениях Конвенции, которые не могут быть исключены или изменены сторонами см. далее текст комментария к настоящей статье.

37. Отступление от положений Конвенции или их изменение на материально-правовом уровне, которые происходят после заключения основного договора, предполагают изменение материально-правовых условий договора. В связи с этим к такому последующему соглашению подлежат применению правила ст. 29 и 12 Конвенции, касающиеся формы соглашения об изменении договора купли-продажи <442>.

--------------------------------

<442> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 116. Rn. 28.

2) Допустимые пределы отступления от положений Конвенции или их изменения.

38. Комментируемая статья прямо говорит только об одном ограничении содержания соглашения сторон об отступлении от положений Конвенции: стороны не могут исключить применение ст. 12 Конвенции, которая устанавливает специальные правила о форме договора купли-продажи для случая, когда коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится в Договаривающемся государстве, сделавшем оговорку в соответствии со ст. 96 Конвенции <443>.

--------------------------------

<443> Подробнее см.: комментарий к ст. 12 и 96 Конвенции.

39. В судебной практике и литературе обсуждается вопрос о существовании других положений Конвенции, которые прямо не упомянуты в комментируемой статье, но по смыслу их содержания также не могут быть исключены сторонами <444>. К числу таких положений принято относить ст. 28 Конвенции о допустимости вынесения решения об исполнении обязательства в натуре, которая адресована не сторонам договора купли-продажи, а суду <445>. Кроме того, предлагается считать, что стороны не могут отступить от положений ст. 89 - 101 Конвенции, которые адресованы Договаривающимся государствам и являются нормами международного публичного права <446>. Наконец, отмечается, что сторонам бессмысленно пытаться расширить предмет регулирования Конвенции, ограниченный в ее ст. 4, поскольку Конвенция все равно не содержит норм, которые могли бы регулировать вопросы действительности договора, перехода права собственности на товар и иные вопросы, находящиеся за пределами предмета регулирования Конвенции <447>.

--------------------------------

<444> В то же время существует и точка зрения о том, что никаких иных ограничений просто не существует. См.: Schroeter U. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002. Vol. 6. No. 2. P. 261.

<445> Решение итальянского суда Падовы (Tribunale di Padova) от 11.01.2005; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 106. Rn. 9; Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 103. Rn. 74.

<446> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 4; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 119; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 9; Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 103. Rn. 74. Вместе с тем представляется справедливым замечание У. Шретера о том, что для сторон данные предписания (как и предписания ст. 1 - 5 Конвенции) имеют значение с точки зрения определения сферы действия Конвенции. Однако стороны могут распространить действие Конвенции на договоры, которые выходят за пределы сферы применения Конвенции, с помощью способов, которые подробно описаны ниже в комментарии к настоящей статье (Schroeter U. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002. Vol. 6. No. 2. P. 261).

<447> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 106. Rn. 9; Bianca/Bonell. Art. 6. P. 62. Rn. 3.4.

40. Большую практическую важность представляет вопрос о возможности исключения сторонами применения общих принципов, на которых основана Конвенция - в частности, принципа добросовестности. В ходе разработки Конвенции делегация Канады предлагала дополнить комментируемую статью еще одним предложением следующего содержания: "Однако, если применение Конвенции полностью не исключено сторонами, они не могут своим соглашением исключить предусмотренные настоящей Конвенцией обязанности действовать добросовестно, разумно и осмотрительно (obligations of good faith, diligenceand reasonable care)" <448>. Данное предложение не получило поддержки. Тем не менее широко распространена точка зрения о том, что стороны не могут отступить от применения принципа добросовестности, который является краеугольным камнем в основании Конвенции <449>.

--------------------------------

<448> См.: Schroeter U. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002. Vol. 6. No. 2. P. 261.

<449> См., например: Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 103. Rn. 74.

41. По вопросам, которые относятся к предмету Конвенции и могут быть разрешены на основании специальных предписаний или общих принципов Конвенции, действие национального права исключается. Это подразумевает исключение применения в соответствующей части, в том числе любых национальных императивных норм и даже норм непосредственного применения <450>.

--------------------------------

<450> В подтверждение тезиса о том, что вмешательство императивных и сверхимперативных норм национального права возможно только по вопросам, выходящим за рамки предмета регулирования Конвенции, см.: Schroeter U. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002. Vol. 6. No. 2. P. 263 - 264; Enderlein/Maskow. Art. 6. P. 50. Rn. 3.1.

42. Прямо фиксируя пределы свободы договора в комментируемой статье, Конвенция устанавливает весьма либеральный правовой режим <451>. В случае формулирования сторонами договорных условий, которые отступают от положений Конвенции, подлежат применению согласованные сторонами договорные условия <452>. При этом не восстанавливается действие тех национальных императивных норм, которые были исключены вследствие распространения на договор режима Конвенции, поскольку договор продолжает находиться в либеральном режиме Конвенции <453>. Применение национальных императивных и сверхимперативных норм сохраняется лишь по тем вопросам, которые находятся за рамками предмета регулирования Конвенции, очерченного в ст. 4 - 5 и специальных положениях Конвенции.

--------------------------------

<451> См., например: Российский комментарий. Ст. 6. С. 21. Rn. 1, где справедливо отмечается, что в ст. 6 Конвенции устанавливается "практически ничем не ограниченная автономия воли при заключении договора". Либеральный режим Конвенции во многом объясняется тем, что за рамками Конвенции остаются вопросы, которые традиционно регулируются императивными предписаниями - действительность договора, вопросы вещного права, режим потребительских договоров. Иными словами, Конвенция регулирует только вопросы договорного права в отношениях преимущественно между сторонами, профессионально осуществляющими предпринимательскую деятельность, т.е. такие вопросы, по которым в большинстве развитых стран установлено диспозитивное регулирование (см.: Bianca/Bonell. Art. 6. P. 54. Rn. 2.1; Schroeter U. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002. Vol. 6. No. 2. P. 262).

<452> См.: Асосков А.В. Проблема свободы формулирования договорных условий в международных контрактах // Вестник гражданского права. 2007. N 1.

<453> В то же время в случае полного исключения применения Конвенции договор выходит из-под либерального режима Конвенции и подпадает под режим применимого национального права, включая действующие в нем императивные нормы.

IV. Распространение Конвенции на договоры, которые

не входят в сферу ее действия (opting-in)

1) Отсутствие специальных правил в Конвенции.

43. В отличие от Гаагской конвенции 1964 г. <454>, в Венской конвенции отсутствуют специальные положения, которые регулировали бы допустимость распространения действия Конвенции на договоры, которые не входят в сферу действия Конвенции, а также последствия достижения сторонами подобного соглашения. Предложение о включении подобной нормы вносилось в ходе работы над Конвенцией, однако оно не было поддержано. Отказ от формулирования в Конвенции специального правила на этот счет было связано с разногласиями относительно роли императивных норм того права, которое подлежало применению в отсутствие соглашения сторон о применении Конвенции, а также с мнением разработчиков о том, что общие принципы автономии воли сторон и свободы договора, в любом случае, не исключают распространение Конвенции на договоры, которые не входят в сферу ее действия <455>. Отсутствие специальных правил в Конвенции делает необходимым обращение к применимым нормам национального права.

--------------------------------

<454> Статья 4 Гаагской конвенции 1964 г. устанавливает следующее: "Настоящий Закон также применяется, если он был избран сторонами в качестве права, применимого к договору, вне зависимости от того, находятся ли коммерческие предприятия или место жительства сторон в различных государствах и того, являются ли такие государства участниками Конвенции 1964 г. о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров, в той мере, в какой он не затрагивает применение любых императивных предписаний права, которое было бы применимым, если бы стороны не выбрали Единообразный закон".

<455> Сборник ЮНСИТРАЛ. Ст. 6. Rn. 12; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 136; Kroll/Mistelis/Viscasillas/del Pilar. Art. 6. Rn. 27; Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 112. Rn. 80.

2) Распространение Конвенции на договоры на коллизионном уровне.

44. На уровне международного частного права стороны могут обеспечить применение Конвенции путем выбора национального права Договаривающегося государства, частью правовой системы которого является Конвенция <456>. В этом случае в соответствии с пп. "b" п. 1 ст. 1 Конвенции она подлежит полноценному применению <457>. Ограниченность данного варианта связана с тем, что в некоторых случаях с его помощью можно преодолеть только те пространственные пределы применения Конвенции, которые обусловлены правилами пп. "a" и "b" п. 1 ст. 1 Конвенции (нахождение коммерческих предприятий сторон в Договаривающихся государствах или применение норм Договаривающегося государства согласно нормам международного частного права).

--------------------------------

<456> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 117. Rn. 32.

<457> За исключением ситуации, связанной с оговоркой о неприменении пп. "b" п. 1 ст. 1 Конвенции. См.: комментарий к ст. 95 Конвенции.

45. Вопрос о допустимости выбора Конвенции в качестве применимого права в других ситуациях должен решаться на основании норм международного частного права страны суда или положений применимого арбитражного регламента с учетом норм страны места проведения арбитража <458>. Применительно к рассмотрению дел в государственных судах в большинстве стран до настоящего времени преобладает точка зрения о невозможности коллизионного выбора вненациональных источников <459>. Соглашение сторон о применении Конвенции в этом случае будет квалифицироваться как инкорпорация положений Конвенции в текст договора, т.е. как распространение Конвенции на договор на уровне материального, а не коллизионного права <460>.

--------------------------------

<458> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 118. Rn. 34; Bianca/Bonell. Art. 6. P. 62. Rn. 3.5.

<459> Подробный критический анализ данного вопроса см. в: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 323 - 340.

<460> Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 119. Rn. 36; Российский комментарий. Ст. 6. С. 24. Rn. 2.3 ("Ссылка в договоре на Венскую конвенцию инкорпорирует ее положения в договор как его условия. Если они противоречат применимому национальному праву, к которому отсылают нормы международного частного права, приоритет отдается национальному праву").

46. Подобный консервативный подход к вопросу о распространении Конвенции на договор на коллизионном уровне в ряде ситуаций противоречит практическим потребностям участников международного оборота и не имеет убедительного обоснования. В частности, de lege ferenda вполне обоснованными представляются рассуждения некоторых авторов о том, что следовало бы разрешить коллизионный выбор Конвенции в ситуации, когда договор выходит за рамки предметной сферы действия Конвенции в силу норм пп. "d", "e" и "f" ст. 2 или ст. 3 Конвенции <461>. Равным образом отсутствуют убедительные аргументы против допустимости коллизионного выбора Конвенции в ситуации, когда договор выходит за рамки персональной сферы применения Конвенции (коммерческие предприятия обеих сторон находятся на территории одной страны), однако у спорного отношения существует иной объективный иностранный элемент (например, обязательства сторон подлежат исполнению на территории другого государства). Тем не менее нельзя не учитывать, что de lege lata данные выводы сложно обосновать на основе существующего позитивного правового регулирования <462>.

--------------------------------

<461> Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 113. Rn. 81. Признание допустимости коллизионного выбора Конвенции было бы особенно полезным в тех пограничных ситуациях, когда включение договора в предметную сферу действия Конвенции является спорным в контексте правил ст. 3 Конвенции и п. "e" ст. 2 Конвенции. О сложностях, с которыми связано применение этих норм, определяющих предметную сферу действия Конвенции, см.: комментарий к указанным статьям.

<462> На спорность указанных предложений с точки зрения существующих позитивных норм обращается внимание, в частности, в: Российский комментарий. Ст. 6. С. 23. Rn. 2.3.

47. Важно отметить, что, в отличие от сферы государственного правосудия, коллизионный выбор Конвенции обычно не наталкивается на указанные преграды, если стороны предусмотрели арбитражный порядок разрешения споров <463>. Национальное законодательство о международном коммерческом арбитраже в большинстве стран мира, а равно практически все арбитражные регламенты разрешают сторонам выбирать в качестве применимого материального права не только национальное право, но и вненациональные источники <464>. Таким образом, если стороны желают обеспечить полноценное применение Конвенции, то им рекомендуется совместить договоренность о распространении Конвенции на их договор с арбитражным соглашением <465>.

--------------------------------

<463> Mourre A. Application of the Vienna International Sales Convention in Arbitration // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 2006. Vol. 17. N 1; Bianca/Bonell. Art. 6. P. 63 - 64. Rn. 3.5.2 - 3.5.3.

<464> Наибольшую известность имеет п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, который прямо санкционирует выбор сторонами права или норм права. Анализ подготовительных материалов с очевидностью свидетельствует о том, что под "нормами права" имеются в виду, в том числе, положения международных конвенций, которые сами по себе не применимы в силу того, что договор выходит за рамки сферы их действия. См.: Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 517 - 521.

<465> Целесообразность выбора арбитражного порядка разрешения споров для полноценного применения выбранных сторонами вненациональных источников подчеркивается, в частности, в официальном комментарии к преамбуле Принципов УНИДРУА.

3) Распространение Конвенции на договоры на материально-правовом уровне.

48. Исходя из принципа свободы договора, стороны во всех случаях могут инкорпорировать все или отдельные положения Конвенции в текст своего договора. Для этого сторонам достаточно включить в договор условие о том, что положения Конвенции являются частью их договора.

49. Важно отметить, что в этой ситуации Конвенция будет применяться не в качестве международного договора, вытесняющего положения национального права, а в качестве договорных условий. Иными словами, правом, применимым к договору, будет являться не Конвенция с ее либеральным режимом, а национальное право, определенное с помощью правил международного частного права. Это означает, что любые императивные нормы применимого национального права (как сверхимперативные нормы, так и обычные императивные нормы) будут иметь приоритет над положениями Конвенции <466>. Аналогичным образом, допустимость включения в договор каких-либо особых условий будет определяться в этом случае уже не на основе ст. 6 Конвенции, а путем обращения к применимому национальному праву.

--------------------------------

<466> Пояснительная записка Секретариата. Rn. 7 ("...Конвенция может также применяться как право, применимое к договору, если стороны выбрали ее в качестве такого права. В таком случае Конвенция будет применяться с учетом любых ограничений в отношении договорных положений, установленных в соответствующем применимом законодательстве").

См. также решение итальянского суда Падовы (Tribunale di Padova) от 11.01.2005; Ferrari Fr. Remarks on the UNCITRAL Digest's Comments on Article 6 CISG // Journal of Law and Commerce. 2005 - 2006. Vol. 25. P. 19; Schlechtriem/Schwenzer. Art. 6. P. 117. Rn. 31; Ferrari/Flechtner/Brand. P. 137; Honnold/Flechtner. Art. 6. P. 115 - 116. Rn. 84; Schroeter U. Freedom of Contract: Comparison between Provisions of the CISG (Article 6) and Counterpart Provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002. Vol. 6. No. 2. P. 266.

50. Сказанное выше в равной степени распространяется на чисто внутренние договоры, не имеющие объективного иностранного элемента. Стороны вправе и в этой ситуации использовать положения Конвенции, сделав их составной частью текста своего договора.