ПРАВО НА ЗДІЙСНЕННЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ10

Право на здійснення підприємницької діяльності закріплено і розвинуто у статтях 43—48 Договору про ЄС. Якщо суб'єкт підприємницької діяльності підтримує постійну присутність в державі-члені, в якій він надає послуги, він підпадає під положення Договору про право на здійснення підприємницької діяльності.

Ознака постійної «присутності»

Класичним прикладом постійності здійснення підприємницької діяльності на території держави-члена, іншої, ніж держава — член походження, може бути відкриття структурного підрозділу суб'єкта підприємницької діяльності. Однак така форма не є єдино можливою для присутності суб'єкта підприємницької діяльності при здійсненні своєї діяльності на території іншої держави-члена.

Діяльність суб'єкта підприємницької діяльності однієї держави-члена, який на постійній основі підтримує постійне перебування" в іншій державі-члені, потрапляє у сферу регулювання положень Договору про ЄС щодо права на здій-

I  Са$е 205/84 Соттіззіоп v. Сегтапу [1986] ЕСК 3755; Сазе 33/74 Уап ВіпзЬег§еп (1974] ЕСК 1299. Сазе С-148/91 Уегопіса [1993] ЕСК 1-487; Сазе С-23/93 ТУ 10 [1994] ЕСК 1-4795.

'' Європейський Союз. Консолідовані договори // Київ 1999., с. 69—71.

7  Саве С-56/96 УТ4 [1997] ЕСК 1-3143.

8 Див. окремо в розділі «Право на здійснення підприємницької діяльності».

9  Сазе 55/94 СеЬНагсі [1995] ЕСК 1-4165; Сазе С-56/96 УТ4 [1997] ЕСК 1-3143.

10  КІ§НІ оґ езІаЬІізЬтепІ.

II  Матіаіпз регтапепі ргезепсе.

31

снення підприємницької діяльності, навіть якщо така присутність полягає лише у відкритті офісу, що управляється власним персоналом цього суб'єкту підприємницької діяльності, чи незалежною особою, яка уповноважена на постійній основі представляти інтереси суб'єкта підприємницької діяльності в цій країні.

Європейський Суд Справедливості вирішив: «Громадянин держави-члена, який здійснює свою професійну діяльність на постійній та тривалій основі в іншій державі-члені, де він не є зареєстрованим суб'єктом підприємницької діяльності, він підпадає під положення Глави Договору, якими регулюється право на здійснення підприємницької діяльності, а не свобода надання послуг»12.

Проте в цьому ж самому рішенні Суд постановив, що особа, яка здійснює свою діяльність відповідно до свободи надання послуг, може надавати послуги, не підпадаючи під принцип права на здійснення підприємницької діяльності.

Фактор тривалого тимчасового перебування13

На підставі цих прецедентів співробітник суб'єкта підприємницької діяльності, приступаючи до роботи з певними клієнтами в межах території держави-члена (для здійснення певного кола поставлених завдань), може мати інфраструктуру, необхідну для виконання таких завдань. І це не призведе до автоматичного підпадання суб'єкта підприємницької діяльності під положення щодо «права на здійснення підприємницької діяльності».

З іншого боку, якщо виконання таких завдань вимагає тривалого тимчасового перебування в державі-члені, якщо йдеться, наприклад, про надання банківських послуг, як це міг би робити структурний підрозділ, то суб'єкт підприємницької діяльності підпадатиме під дію принципу права на здійснення підприємницької діяльності.

«Конфлікт двох свобод»

Не завжди можна з легкістю провести розмежування між свободою надання послуг та правом на здійснення підприємницької діяльності. І тому при вирішенні складних питань на допомогу нерідко приходять судові рішення Європейського Суду Справедливості. Так, Суд визначає, що за деяких умов ведення діяльності при наявності певної інфраструктури така діяльність може розглядатись в рамках свободи надання послуг, а не в рамках права на здійснення підприємницької діяльності.

Деякі випадки дуже складно віднести до тієї чи іншої категорії. До таких, зокрема, належать:

а)  використання послуг незалежних осіб (посередників)14, що здійснюють підприємницьку діяльність у державі-члені здійснення підприємницької діяльності чи надання послуг;

б)  використання електронних пристроїв (АТМ) при здійсненні банківської діяльності.

Незалежні посередники

Проблема полягає у визначенні межі, до якої суб'єкт підприємницької діяльності, звертаючись до незалежного посередника в іншій державі-члені, буде

12  Са§е 55/94 ОеЬЬаггі [1995] ЕСК.

13  Ріед-а-іегге.

14  Іпйерепсіепі Іп1егтеlt;3іагіе5.

32

розглядатись як такий, шо здійснює постійну діяльність в цій державі-члені. Це стосується посередників, які не є ні кредитними установами, ні фінансовими фірмами та не виступають при цьому у власній якості.

У своєму рішенні від 4 грудня 1986 року Суд постановив, що «діяльність страхової установи однієї держави-члена, яка здійснюється на постійній основі в іншій державі-члені, потрапляє у сферу регулювання положень Договору про ЄС щодо права на здійснення підприємницької діяльності, навіть якщо така присутність полягає лише у відкритті офісу, що управляється власним персоналом цієї установи, чи незалежною особою, яка уповноважена на постійній основі представляти інтереси кредитної установи в цій країні»15.

Таким чином, Суд визнав, що суб'єкт підприємницької діяльності, який використовує послуги посередника в межах території іншої держави-члена на постійній основі, може в результаті цього втратити свій статус «особи, що користується свободою надання послуг» та потрапити у сферу регулювання положень про право на здійснення підприємницької діяльності.

Така позиція знайшла підтримку також і у Комісії.

Посередники та свобода надання послуг

На думку Комісії, якщо кредитна установа звертається до посередника, щоб він надавав банківські послуги на непостійній основі в межах території держави-члена, вона(кредитна установа) повинна повідомити про це компетентні органи своєї держави16.

Вважається, що якщо кредитна установа має незалежного посередника в державі-члені, обов'язком якого є тільки залучення клієнтів, така діяльність не може розглядатись як намір здійснення діяльності, про яку йшлося вище. В такому випадку повідомлення не вимагається.

З іншого боку, при деяких зазначених нижче обставинах, якщо кредитна установа має одного або декількох посередників в державі-члені на постійній основі, такі дії можуть підпадати під право на здійснення підприємницької діяльності.