12.2. Регулювання угод між суб'єктами підприємницької діяльності

У ст.  81(1) Договор у пр о Співтовариств о заборонен о всі угоди між суб'єктам и  підприємницько ї діяльності ЄС* (англ. undertakings), рішенн я їх асоціацій та узгоджені дії (картельна практика), які можуть зашкодити торгівлі між державами-члена - ми ЄС та які мають на меті (або наслідком) запобігання, обме - женн я або спотворенн я конкуренції в межах Спільного Ринк у Співтовариства і, зокрема такі, що: а) прям о або опосередкован о закріплюють  ціни купівлі чи продажу або інші умови торгівлі; б) обмежують або контролюють виробництво, ринки , технічний розвито к або інвестиції; в) розподіляють ринк и або джерела

* Щод о значенн я суб'єк т підприємницько ї діяльності ЄС див .

196

постачання; г) застосовують неоднакові умови до рівноцінних операцій з іншими торгівельними партнерами, ставлячи їх таким чином у невигідні умови конкуренції; д) зумовлюють укладанн я контрактів прийняття м іншим и Сторонам и додаткових зобов'я - зань, як і за своїм характером або відповідно до комерційно ї практики не пов'язан і з предметом такого контракту.

Відповідно до ст. 81(2) Договору про Співтовариство  будь- які такі заборонен і угоди, рішенн я або  картельн а практик а автоматично вважаються недійсними. Слід зауважити, що на - ведений перелік не є вичерпним , антиконкурентним и можуть бути визнані й інші угоди, дії та рішення .

При застосуванні ст. 81 та ст. 82 Договору про Співтовариство використовується так звана система заборон (англ. prohibition system),  відповідно до   яко ї  будь-як е  обмеженн я  конкуренці ї підлягає забороні, окрім випадків, коли таке обмеженн я відпо- відатиме вимогам законодавчо встановлених виключень.

Стаття 81 Договору  про Співтовариство  розповсюджується лиш е на відповідні угоди між, якнайменше ,  2 незалежним и суб'єктами підприємницької діяльності.

Стаття 81(1) Договору про Співтовариство не уточнює, чи підпадають під дію заборони антиконкурентн і угоди суб'єктів підприємницько ї діяльності ,  як і  заснован і  з а  межам и  ЄС , визначаючи, що достатнім є то й факт , що в результаті таких дій має місце запобігання, обмеженн я чи спотворенн я конку - ренції в межах Спільного ринку Співтовариства. ЄС П з цього приводу дійшо в висновку, що діяльність підприємств, заснова - них за межами Співтовариства, може підпадати під дію заборон и

!   Справа Т-102/92 , VIH O Europe BV v. Commission of the European Communities

(1995) EC R 11-17.

197

ст. 81(1) Договору про Співтовариство, якщ о антиконкурентн і угоди таких підприємств виконуються в межах Спільного ринку Співтовариства, тобто спричиняют ь негативний ефект у рамках Спільного ринку Співтовариства1 . Цей підхід є проявом екстра- територіальног о  принцип у  (англ.  extra-territorial principle)  або "доктрини ефекту" (англ. effects doctrine).

У законодавств і  Співтовариств а про   конкуренці ю  під до- говорами розуміють будь-які письмові контракти, усні домов - леності, договори, які укладено частково письмово ,  частково усно, та так звані "джентльменські угоди", що не мають форм и контракту та не є юридичн о обов'язковими .

Заборона ст. 81 Договору про Співтовариство розповсюд - жується як на горизонтальні, так і вертикальні угоди. Горизон- тальні — це угоди між суб'єктам и підприємницько ї діяльності ЄС , які конкурують на одному рівні виробництва або  дистри - буції,  наприклад , угоди між виробникам и або між оптовим и чи  роздрібним и  продавцями .   Вертикальні угоди  укладаються між суб'єктами ,  що діють на різних рівнях виробництв а та дистрибуці ї товарів ,  наприклад ,  угоди  між  виробникам и  та дистриб'юторами , між постачальниками сировин и та виробни - ками кінцевого продукту.

Узгоджені  дії суб'єктів підприємницької діяльності розтлу- мачено ЄС П як "форму координації дій  між суб'єктам и під- приємницько ї діяльності, що, не досягши стадії, коли укладаєть- ся угода, замінює собою ризики , які пов'язан і з конкуренцією"2 . При цьому такі дії є правопорушення м лиш е тоді, коли спри - чиняют ь довготермінове підвищенн я цін.

Рішення  асоціацій  є  резолюціям и  уповноваженог о  орган у асоціації  (найчастіше це рада, що складається з представників усіх або   більшост і  члені в асоціації) ,  як і  покладают ь  певн і обмеженн я та повноваженн я на членів та обмежують свободу їх дій.

Відповідно  до  принципу   ринкової   інтеграції усі   перелічені вище угоди, рішенн я асоціацій та узгоджені дії суб'єктів під- приємницько ї діяльності є предметом регулюванн я ст.  81(1) Договору про Співтовариство лиш е у випадку, коли вони можуть завдати шкоди торгівлі між державами-членам и ЄС. Для ви- значенн я такої шкоди  ЄС П  застосовує спеціальни й тест, за

1 Див.: Об'єднан і справ и 89, 104, 114, 116, 117 і 125-129/85 A. Ahlstrom Osake- yhtio and others v Commission of the European Communities (1988) EC R 5193.

2 Див.: Справа 48/69, ICI v. Commission (1972) EC R 619, (1972) CML R 557.

198

допомогою яког о визначається, чи була "можливість передба- чати з великим ступенем вірогідності на підставі об'єктивни х даних, що угода може прям о чи непрямо , реально чи потен - ційно, вплинути на торгівлю між державами-членам и ЄС".

Законодавство Співтовариства про  конкуренцію забороня є угоди, які запобігають, обмежуют ь або спотворюют ь конку - ренці ю  на  Спільном у ринк у Співтовариства .  При  цьому до уваги беруться як антиконкурентні наміри сторін, так і реальний ефект , до яког о призвела угода (навіть за умови відсутності відповідного наміру у сторін). В останньому випадку  сторони не можуть посилатися на свою необізнаність або на некоректну юридичну пораду з цього приводу. При визначенні наявності негативного впливу на конкуренці ю ЄС П застосовує принци п "економічного  аналізу", що включає аналіз можливих наслідків угоди з економічно ї точк и зору.  Враховується вплив не лиш е на Спільни й рино к Співтовариства, але й на ринк и інших країн, оскільки  недобросовісні суб'єкт и  підприємницько ї діяльності можуть використовувати зовнішніх партнерів і ринки для послаб- ленн я конкуренції в межах ЄС. Цей метод дозволяє виключити з числа заборонених угод ті, що формальн о підпадають під дію ст. 81(1)  Договору про Співтовариство, але, завдяки незначній частці ринк у учасників таких відносин, не завдають суттєвої економічної шкоди конкуренції, а відтак не суперечать цілям Спільного ринку  Співтовариства. Крім того, у низці випадків такі угоди є єдини м засобом для дрібних компаній витримати конкуренцію, а відтак  вважається, що вони позитивно вплива- ють на стан ринку.

199

Договору про Співтовариство1 . Згідно з  цією доктриною , угода, що формальн о підпада є під дію ст.  81  Договор у про Спів - товариство, але яку укладено між суб'єктам и підприємницько ї діяльності ЄС , чия сукупна частка не перевищує встановлений рівень, визнається дійсною. При цьому, для підприємств-кон - курентів така частка на ринку не повинн а перевищувати 10%, а у випадку укладення угоди між підприємствами, що не конку - рують між собою —  15%. Дл я угод, що мають кумулятивний антиконкурентни й ефек т (якщ о фірма є у секторі, де вже діє подібна мережа угод, з'являєтьс я  висок а частка ризику ,  що конкуренція може бути обмежена в результаті кумулятивного ефекту) — 5%.  Щод о малих та середніх підприємств2 , то за загальним правилом вважається, що вони не здатні спричинит и суттєву шкоду конкуренції між державами-членам и ЄС.

Принци п de minimis не застосовується до угод щодо вста- новленн я цін або розподілу ринкі в (англ. hard-core restrictions). Такі угоди майже завжди визнаються забороненими 3 .

Разом із розробкою концепції несумісних зі Спільним ринком Співтовариства угод створено інститут так званих вилучень (англ. exemptions). У ст. 81(3) Договору  про Співтовариство передба- чено, що, якщ о комерційн а угода формальн о порушує норм и конкурентного права (тобто за формальними ознаками така угода підпадає під дію ст. 81(1) Договору про Співтовариство), але фактичн о призводить до поліпшенн я виробництва та розпов - сюдженн я продукції або сприя є економічном у або технічному прогресу, внаслідок чого значну вигоду одержує споживач ,  і як а не покладає на підприємства надмірних обмежен ь та не дає можливості послабити конкуренцію , така угода підпадає під категорію "вилучень" та звільняється від застосування будь- яки х заходів впливу з боку органів держав-члені в ЄС та ін- ститутів ЄС (тобто така угода цілком "вилучається" з-під дії заборон ст.

1  Див.: Повідомленн я Європейсько ї Комісії про угоди малої значущості, які суттєво не обмежують конкуренці ю відповідно до ст. 81 (1) Договору про Спів - товариство ("de minimis") (O.J. 2001 С368).

: Див.: Рекомендації Європейсько ї Комісії щодо визначенн я мікро, малих та середнього розміру підприємст в від 6 травня 2003 p. (O.J. 2003 L 24).

3  Див.: Регламент Європейсько ї Комісії 2658/2000 від 29 листопад а 2000 р. про застосування ст. 81(3) Договору про  Співтовариство до категорій угод щодо спеціалізації (О.J  2000 L304); Регламент Європейсько ї Комісії 2659/2000 від 29 листопада 2000 р. про застосування статті 81(3) Договору про Співтовариство до категорій  угод про науково-дослідну діяльність (O.J. 2000 L304); Регламент Європейсько ї Комісії 2790/1999 від 22 грудня 1999 р. про застосування статті

81(3) Договору про Співтовариство до окреми х категорій вертикальни х угод та узгоджених практи к (O.J. 1999 L336).

200

При цьому мають бути виконані 4 умови (перші 2 — позитивні;

останні 2 — негативні).

Перша умова — комерційна угода має сприят и поліпшенн ю виробництва або розповсюдженн ю товарів, або технічному чи господарському прогресу. Поліпшенн я або прогрес можуть про- являтис я як відразу, так і через деяки й час, шо пов'язан о із збільшення м обсягів виробництва, зміно ю системи розповсюд- женн я (дистрибуції) товарів тощо.

Поліпшення можуть включати будь-які вдосконаленн я в сфері управління, усунення торгівельних бар'єрів, поліпшенн я якості продукції тощо . Поняття прогресу в праві Співтовариства досит ь розпливчат е і  передбачає біль ш  кардинальн і змін и систем и товарообігу.

Друга умова — комерційна угода має гарантувати споживачам справедливу частку кінцевих благ.  Під споживачами розуміються усі суб'єкти , які придбали товари на будь-якій стадії розпов - сюдження , як для власного споживання , так й для подальшого перепродажу, використанн я у виробництві тощо. Поняття блага включає не лиш е зниженн я ціни, але й збільшення кількості чи якості одиниц ь товару, поліпшенн я сервісу, тощо.

Третя умова — комерційна угода не повинн а накладати на суб'єктів підприємницько ї діяльності ЄС  обмеження , що є зай - вими для задоволення позитивни х умов.  Ця негативна умова пов'язан а з наслідками обмежень, що покладаються суб'єктам и підприємницько ї діяльності одни м  на одного.  Суб'єкт и  під- приємницько ї діяльності мають довести ,  що ці обмеженн я є обгрунтованими та потрібними для досягненн я цілей, вказаних у позитивних умовах. Нерідко мають місце випадки, коли угоди відповідають першим 2 умовам, але з приводу невідповідності третій отримують відмову у наданні індивідуальних вилучень.

Четверта умова — комерційн а угода не повинн а надавати суб'єктам підприємницько ї діяльності ЄС можливості усунення конкурентів щодо суттєвої частини певної продукції. Остання умова пов'язан а з дією угод поза державою та потребує повного аналізу ринку , з урахуванням найближчих конкурентів, обся - гів продажу (виробництва) товарів та інших чинників.

У 2003 р. система наданн я  вилучень суб'єкта м підприєм - ницько ї діяльност і  Є С зазнал а значни х змін.  Відповідно д о Регламенту Ради Міністрів 1/2003' ст. 81(3) Договору про Спів- товариство та система вилучень, що нею передбачена, набули прямої дії у правових системах країн-членів. Так, починаюч и з

1  Див.: Регламент Ради Міністрів 1/2003 від 16  грудня 2002 р. шод о застосу- ванн я правил стосовно конкуренції, викладених у ст.ст. 81, 82 Договору про Співтовариство (O.J. 2003 L1).

201

1 травня 2004 p. суб'єкти підприємницько ї діяльності ЄС отри- мали право самостійно, без дозволу Європейсько ї Комісії (я к це передбачалось чинни м раніше Регламентом 17і) прям о засто- совувати вилучення, передбачені ст. 81(3) Договору про Спів- товариств о у відповідних випадках. Такі змін и відбулися на підставі пропозиці й  Європейсько ї  Комісії щодо модернізації правил,  що регулюють конкуренцію2 .  Раніше чинн а система дозволів (англ. authorization system) передбачала, що для отри- мання права користуватися певним вилученням необхідною була попередня нотифікація угоди до Європейсько ї Комісії та от- риманн я  підтвердження Європейської Комісії щодо відповід- ності нотифіковано ї угоди критеріям, викладени м у ст. 81(3) Договору пр о Співтовариство .  За умов нової систем и (англ. directly applicable exception system), суб'єкт підприємницької діяль- ності, що укладає угоду, яка , на його думку, підпадатиме під заборону ст. 81(1) Договору про Співтовариство, має самостійно визначити, чи дотримані вимоги ст. 81(3) Договору про Спів- товариство, які дозволили б застосувати ст. 81 Договору про Співтовариств о  в  цілому.  Пр и  цьом у ризи к  неправильног о визначенн я відповідності комерційної угоди критеріям ст. 81(3) Договор у   пр о  Співтовариств о  цілко м  покладаєтьс я  н а   під - приємства, які мають право звернутис я за консультаціє ю до Європейської Комісії або національних конкурентних органів. Окрім того, Європейськ а Комісія втратила монополі ю на засто- сування ст. 81(3) Договору про Співтовариство. Натомість таке право Регламентом 1/2003 надано національни м конкурентни м органа м і  національни м судам, як і покликан і застосовувати поряд із конкурентним и нормами національного права загально- європейські правила щодо конкуренції.

З  метою допомогт и суб'єкта м  підприємницько ї діяльності ЄС та представника м  національни х органів зорієнтуватися у нових умовах Європейськ а Комісія опублікувала розгалужений комплексни й інформаційни й пакет,  так звани й "пакет модерні-

1 Див.: Регламент  17 шод о застосування ст.ст. 85, 86 Договор у пр о Співтова - риство (O.J. 1962 L13).

2 Див.: Біла книга  шодо модернізації правил шод о застосування ст.ст. 85, 86

Договору про Співтовариство (O.J. 1999 СІ32) .

'Див. : Керівні вказівки щодо роз'ясненн я концепці ї спричиненн я впливу на торгівлю, що  закріплена у ст.ст. 81, 82 Договору пр о Співтовариство (O.J. 2004

С101):  Повідомленн я про порядо к розгляду Європейсько ю Комісією скарг на підставі ст.ст. 81, 82 Договору про Співтовариство (O.J. 2004 С101); Повідом - ленн я про неформальн і вказівки щодо розгляду нових питань , які виникают ь при розгляді окреми х справ із застосування ст.ст. 81, 82 Договору про Спів - товариство (O.J. 2004 С101); Повідомленн я щод о співпраці в рамках Мережі Органів з питан ь захисту конкуренці ї (O.J. 2004 С101): Повідомленн я  шодо спів- праці між Європейсько ю Комісіє ю та судами держав-члені в ЄС при застосу- ванні ст.ст. 81, 82 Договору про Співтовариство (O.J. 2004 С101).

202

зації"  (англ.  modernization package)3,  в  яком у  роз'яснюютьс я питанн я тлумачення ст.ст. 81, 82 Договору про Співтовариство, порядок координації дій між Європейсько ю Комісією та наці- ональним и конкурентним и органами і судами1 .

Ще під час дії попередньої системи надання вилучень Єв- ропейська Комісія зіткнулася із величезною кількістю індиві- дуальних заяв щодо звільнення від дії ст. 81(1) Договору про Співтовариство , тому  Регламенто м  Рад и  Міністрі в  19/65  із змінами ,  внесеним и  Регламентом  1215/992,  Європейськ а  Ко- місія отримала право видавати власні регламенти, які надають групові вилучення з під дії заборон и ст. 81(1) Договору про Співтовариств о для окреми х груп угод (англ.  block exemption regulations). Такі регламенти виключають певні  категорії (блоки) угод  певних секторів і/аб о категорій організацій, які відповіда- ють умовам ст.  81(3) Договору про Співтовариство*. На підставі цих повноважен ь Європейськ а Комісія наразі надала декілька групових вилучень.  Поза тим ,  певні групові вилучення було прийнят о Радою Міністрів, яка також має право їх встановлю- вати. У цих документах точн о зазначен і умови, які повинн і виконуватис я для одержанн я  користі від  відповідної пільги. Головне практичне значенн я таких вилучень полягає в тому, що компанії, які відповідають встановленим вимогам, автома- тично підпадають під дію вилучення і не повинні самостійно проводити оцінку своїх дій на  відповідність критеріям ст. 81(3) Договору про Співтовариство.

Таки м чином , ст. 81 Договору про Співтовариство обмежує певну свободу підприємств стосовно договірних відносин.  Вста- новлено досит ь жорсткі умови, яки м мають відповідати угоди. За порушення хоча б однієї з них угоди визнаються такими , що не  породжують юридичних наслідків для сторін. Проте оче- видно, що встановлення обмежен ь у договірних відносинах не є самоціллю, а лиш е покликан е забезпечити економічни й та

1 Див.: Регламент Європейські й Комісії 773/2004 від 7 квітня 2004 р. щодо порядку проведенн я процедур Європейсько ю Комісією відповідно до  ст.ст. 81,

82 Договор у про Співтовариство (O.J. 2004 L123).

2 Див.: Регламент Ради Міністрів  19/65 щодо застосування ст. 85(3) Договору про Співтовариство до окреми х  категорій угод та узгоджених практи к  (O.J. 1965

L36) та Регламент Ради Міністрів 1215/1999 від 10 червня 1999 p., що змінює Регламент 19/65 щодо застосування  ст. 85(3)  Договору про Співтовариство до окреми х категорій угод та узгоджених практи к (O.J. 1999 L148).

*  Наприклад , окремі категорії вертикальних домовленостей (Регламент 2790/

99 (О.J  1999 L336/21), види горизонтальних угод (Регламент 2821/71 (O.J. 1971

L285/46), домовленосте й  щодо спеціалізації (specialization agreements) (Регла-

мент 2658/2000 (O.J. 2000 L304/3), угод на проведення науково-дослідних робіт

(Регламент 2659/2000 (O.J. 2000 L304/7), угод щодо передачі технологій (Регламент

772/04 (O.J. 2004 LI23/11) , домовленосте й щодо дистрибуції та обслуговування

автомобілів (Регламент 1400/02 O.J. 2002 1.203/30).

203

технологічний прогрес, ефективн е функціонуванн я Спільного ринк у Співтовариства .  Тому право Співтовариства відходить від вузько-формальног о  (безапеляційного )  тлумаченн я  нор м права (заборона дій perse) і фактичн о вимагає приймати рішенн я про шкоду, як а завдається конкуренці ї на Спільном у ринк у Співтовариства, в кожному конкретному випадку, з урахуванням усіх обставин справи, правових та економічни х  чинників1 . Все більше довір и та свобод и з цього питанн я   надається сами м суб'єктам підприємницької діяльності, але така свобода є збалан- совано ю досит ь суворою відповідальністю і  повноваженням и Європейсько ї Комісії та національних органів на перевірку від- повідної діяльності підприємств.