1. Підґрунтя права Нового Часу

Італійське та Північне Відродження разом з Реформацією та науковими відкриттями Коперніка, Кеплера, Галілея заклали підвалини філософської революції, під котрою розуміють ствердження філософії як незалежної сили в інтелектуальному житті, на кшталт того, як це було у античних цивілізаціях.

У ХУП ст.

Предтечею як того, так і іншого напряму можна вважати Томаса Гобса, Джона Лока і Гуго Гроція.

Гуго Гроцій у фундаментальній праці «Про право війни та миру» піддав глибокому аналізу природне пра-

386

387

во, право народів та засади публічного права. Виголошуючи право як таке, породженим природою (сутністю) людини, Гроцій зазначав, що воно ґрунтується на устремлінні індивіда до спокійного, такого, що спрямовується розумом, спілкування з подібними до себе. Це тяжіння до взаємного спілкування індивідів є головним джерелом права, яке у кінцевому підсумку є сума соціальних норм, що опосередковують таку взаємодію людей і змушують їх утримуватись від заволодіння чужим майном, повертати чужі речі, дотримуватись обіцянок, відшкодовувати заподіяну шкоду, карати винних.

Визначаючи співвідношення права та закону, Гуго Гроцій виходить з того, що ці поняття можуть трактуватись, як тотожні, лише за умови, що закон відповідає справедливості. Разом з тим, законними є ті засоби, котрі призначені забезпечити здійснення права і досягнення у кінцевому підсумку, реалізації принципу додержання справедливості.

Близьким до цієї позиції був Барух (Бенедикт) Спіноза, якого іноді оцінюють, як найшляхетнішого й найпривабливішого з видатних філософів — може й не найбільш оригінального, але найдосконалішого у етиці (Б.

Зазначаючи, що право та держава є органічними частинами природи і, отже, ґрунтуються на природному праві, Спіноза, проте, не погоджується з тезою про те, що джерелом природного права людини є лише розум, котрий обумовлює правильне вирішення усіх питань. Крім, розуму, є ще почуття і цю обставину ігнорувати не можна, оскільки, пише він, ми в рабстві тією мірою, якою нашу поведінку визначають зовнішні чинники, і вільні тією мірою, якою самовизначаємось. Чільне місце серед почуттів займає інстинкт самозбереження, тому егоїзм — неминучий. Разом з тим він є однією з рушійних сил об'єднання людей на підставі «громадського договору». Характерними рисами поглядів Т. Гобса було: критичне ставлення до індивідуалізму — кожен має відмо^ витись від своїх прав тією мірою, наскільки цього вимагають інтереси миру та самозахисту; вимога дотримуватись угод — в цьому полягають джерела і початок справедливості; суміщення законів природних та громадянських за змістом; підпорядкування індивіда абсолютній владі держави тощо.

388

Джон Локк, обґрунтувавши ідею природних прав людини і сформулювавши теорію розподілу влади, значною мірою сприяв створенню концепції буржуазного лібералізму, що ґрунтувалась на визнанні ідеї природного права, громадського договору, розмежуванні природного стану та природного права, покладенні на державу обов'язків захищати права індивіда та його приватну власність тощо. Виникає концепція, згідно якій кожен індивід у природному, вільному стані має право на виконавчу владу, котра є, таким чином, похідною від спільноти людей. У державі, що утворюється шляхом укладання суспільного договору, ця влада є прерогативою спеціального органу. Метою здійснення влади є загальний інтерес.

Щоби політична влада відповідала своєму договірному призначенню і не стала деспотичною і абсолютною силою в руках однієї особи або органу, необхідним є відповідний розподіл влад. Законодавча влада, згідно з вченням Дж. Локка, як така, що має право видавати обов'язкові для всіх закони, є верховною, якій підпорядковані інші влади.

Іноді за визнанням заслуг Локка невиправдано забувається ім'я іншого видатного представника англійської філософської думки — лорда Болінгброка (Генрі Сент-Джона). Саме він довів сенсуалізм та емпіризм Локка до логічного завершення і своїм аналізом «природного» закону випередив емпіричну теорію природного права, яка повністю розкриється вже у французькій Просвіті. Цікаво, що при цьому Болінгброк рушійною силою морального закону вважає себелюбство, оскільки лише через любов до себе людина змушена виявляти загальну доброзичливість, що є підмурком «природного» закону.

389

Як зазначалось, природно-правові погляди на державу та право Гроція, Гобса, Лока, Спінози та ін. справили значний вплив на подальший розвій світогляду у Західній Європі. Однак, незважаючи на спільні витоки і навіть однакову назву — «Просвіта», — надалі державницько-правова думка у Німеччині та Франції розвивається по-різному.

Німецька Просвіта зароджується наприкінці XVII ст., тобто навіть раніше, ніж відповідна течія у Франції, де її завше пов'язують з початком XVIII ст. Можливо, ця «передчасність» зіграла у її розвитку негативну роль. Характерними рисами німецької Просвіти є боязкість у критиці існуючих цолітико-юридичних інститутів, схильність до компромісів з тими, хто має владу, відхід у сферу абстрактних філософських розмірковувань.

Отже, німецька Просвіта (як, до речі, й попередні філософські течії у цій країні) була досить поміркованим та державницьким за характером вченням, що не могло не відобразитись на розвитку тут традиції права, зокрема, на сприйнятті Римського приватного права.

Що ж стосується Просвіти як одного з головних напрямів політичної ідеології у Франції, то вона була набагато «більш розкутою», ближчою до англійських та нідерландських зразків (витоків, джерел).

Не ставлячи собі метою повну характеристику поглядів представників цієї течії, дуже коротко нагадаємо підходи до проблеми найбільш видатних її представників.

Одним з перших за часом діячів Просвіти був Шарль Монтеск'є. У книзі «Дух законів» з історичних позицій піддано аналізу виникнення держави та права, при цьому підкреслюється природний характер законів (у ши-

390

рокому значенні слова), які існували ще до виникнення держави. Цим законам має слідувати й законодавець. У свою чергу, верховенство права забезпечується розділенням влад таким.чином, щоб вони могли урівноважувати одна одну.

На позиціях природного права, точніше прав, будував свої розмірковування Вольтер, вбачаючи головне соціальне зло у відсутності просвіти, невігластві, пануванні церковних догм, деспотизмі.

Дуже своєрідне місце серед діячів Просвіти займав Жан Жак Руссо, котрий довів до радикального варіанта тези про протиріччя французької соціальної системи, протиставлення розуму та почуття, протиріччя у майновому стані.

Але попри посилання на досвід античної демократії, а також ряд пропозицій, які припали б до смаку й ревнителям республіканських чеснот у Стародавньому Римі (наприклад, пропозиція про обмеження розкоші тощо), погляди Руссо, багато в чому були кроком назад порівняно з позицією інших просвітителів і навіть більш ранніх гуманістичних течій. Об'єктивно вони були спрямовані проти відродження античних ідеалів і права у числі здобутків античної цивілізації. На щастя, хоча Ж. Ж. Руссо став прапором тих сил, котрі довели революцію до її найвищого етапу — якобінської диктатури, не його ідеї визначили концепцію французького законодавства у XIX ст., коли було створено неперевершений для свого часу Цивільний кодекс. Більший вплив на його творців мали ідеї інших представників французької Просвіти, а також провідників нової течії (Б. Констана, Ф. Гізо), яка на рубежі століть у Франції лише зароджувалась — лібералізму, котрі піддавали критиці як реакційні, так і надто радикальні погляди. Саме у Франції наприкінці XIX ст. відбувається процес становлення системи адмі-

391

ністративних судів, в яких можна було оскаржити незаконні дії та рішення адміністративної влади.

Лібералізм набуває поширення і у Німеччині, де Ем-мануїл Кант дає його систематичного обґрунтування. Наріжним каменем соціальних поглядів Канта є положення про категоричний імператив, суть якого полягає у тому, що кожна особа визнається самоцінністю і не може бути засобом досягнення спільного блага. Людина у своїй поведінці має дотримуватись велінь морального закону, котрий є апріорним, не піддається впливу жодних зовнішніх обставин, а тому є безумовним.

Загалом, категоричний імператив нагадує принцип індивідуалізму, притаманний концепції природного права.

Феодальному безладдю та свавіллю Кант протиставляє буржуазний правопорядок, що спирається на обов'язкові для усіх закони. При цьому негативно оцінюються юридичні привілеї та підкреслюється необхідність додержання принципу рівності сторін приватних відносин. Слід зазначити, що, хоча Кант і був засновником німецького ідеалізму і до того ж написав кілька цікавих нарисів на політичні теми, але сам він не відіграв великої ролі у політиці. Натомість Фіхте і Гегель висунули політичні доктрини, що мали великий вплив на

хід історії.

Йоганн Готліб Фіхте, ґрунтуючись на загальних засадах природно-правової доктрини, виводив право з чистих Форм розуму, заперечуючи вплив на право зовнішніх факторів. При цьому право базується не на

392

волі одного індивіда, а на взаємному визнанні волі кожного учасника відносин. Оскільки свобода індивідів не застрахована від порушень, то її (тобто, правові відносини) треба захищати примусом. І тут не обійтись без держави, яка приймає на себе ці функції на підставі суспільно-державного договору, на підставі такого договору виникає загальна воля народу, яка складає суть законодавства і визначає межі впливу законодавства.

Кульмінацією руху, розпочатого Кантом, була філософія Георга Вільгельма Фрідріха Гегеля. Тут слушним здається зауваження Б. Рассела, що хоча Гегель часто критикував Канта, проте його система ніколи б не виникла, якби не було Канта.

Зупинимось лише на деяких положеннях вчення Гегеля, що мали вплив на формування традиції права у Німеччині XIX ст.

Насамперед цікаво, як він оцінював хід історії та місце у ньому Риму та німців. Відправним моментом тут є те, що історичний розвиток духу обіймає три головні фази: східну, греко-римську й німецьку. Сутність їхня в тому, що Схід знав і донині знає, що вільний тільки один; гре-ко-римський світ — що вільні декотрі, а німецький світ знає, що вільні всі. Але свободу (волю) Гегель невідривно пов'язує із законом. Причому не лише стверджується, що закон забезпечує (є гарантом) волю, але й сама наявність закону означає наявність волі. Принципом історичного розвитку є національний дух. За кожної історичної доби є якась нація, що на неї покладено місію провести світ крізь уже досягнуту ним діалектичну стадію. У часи Гегеля, на його думку, такою нацією є німці. Крім того, на хід історії впливають визначні особливості, у чиїх прагненнях втілені діалектичні переходи, що мають відбуватись в їхню добу. Це — герої, їм можна переступати звичайні моральні правила.

Такі трактування свободи (неможливої без закону), а також значення націй логічно призводять до піднесення ролі держави, яку у «Філософії права» Гегель характеризує як реальність моральної ідеї, як розумне в собі і для себе, без чого індивід просто не може існувати.

До розуміння Гегелем духу історії та значення держави слід додати дещо з його трактувань поняття «право*. Воно вживається у трьох основних значеннях: право як свобода («ідея права»), право як форма свободи

393

(«особливе право»), право як закон («позитивне право»). Тут звертає на себе увагу ієрархія прав. Серед «особливих прав» чільне місце займає право держави, яке врешті-решт і є єдино правдивим. Отже знов-таки має місце

примат держави.

З викладеного вище можемо зробити висновок, що розуміння Гегелем ролі держави, свободи індивіда та його стосунків з державою, а також духу (розвитку) історії і значення у цьому процесі німецької нації мало зумовити особливості формування права у Німеччині тієї доби. На цьому тлі нового поштовху у розвитку набуває поліцейське право, яке виокремилось у процесі розвитку з камералістики. Основними представниками поліцейської науки того часу називають ?і.оганна-Генрі-ха-Готліба Юсті, фон Зонненфельса і Пюттера. Останній показує місце поліцейської науки в системі публічного права, представляє поліцейську владу як орган захисту суспільства від небезпеки. Юсті першим обґрунтував концепцію «вчення про поліцію» Термін «поліція» визначає сукупність заходів внутрішньої політики, що мають метою забезпечення суспільного добробуту.

За загальною думкою поліцеїстів ХУШ-ХІХ ст. поліцейською визнавалась діяльність з охорони публічного і громадського порядку, особистих і майнових благ. Поліцейська влада знаходила прояв у нагляді, профілактичних заходах і поліцейській юрисдикції. Принципи правової держави спричиняють вплив і на поліцейське право, внаслідок чого з'являються спроби теоретичного обґрунтування необхідності обмеження поліцейської діяльності. Одна з таких спроб належить фон Бергу, котрий на початку XIX ст. систематично переклав старе вчення про поліцію на принципи політико-правових категорій, вироблених Пюттером і відобразив це у своїй семитомній праці «Довідник німецького поліцейського

права» (1799-1806).

Однак після встановлення конституційних форм правління майже у всіх країнах Європи і виокремлення виконавчої гілки влади, сфера дії поліцейського права значно розширюється. Відносини у сфері державного управління стають більш складними і поліцейське право вже не спроможне їх охопити. Це спричиняє появу нового поняття «право управління*, авторство якого належить Лоренцу Штейну. Це право встановлює прин-

394

ципи управління, засади застосування дисциплінарного примусу, окреслює правове поле таких важливих інститутів виконавчої влади, як уряд і армія, регулює діяльність державних службовців, їх права та обов'язки, відповідальність у разі зловживання владою тощо.

Л. Штейн, а за ним і Роберт фон Моль, активно розробляючи питання управлінського права, доходять висновку про необхідність виокремлення з нього права адміністративного, як самостійної частини дисципліни публічного права.

Розвиваючи адміністративне право, Моль віддає перевагу дослідженню ліберальних завдань управління, доводить необхідність врахування старою поліцейською наукою засад конституціоналізму і обмеження публічної влади принципами правової держави.

Нове адміністративне право спирається в той період на нову кадрову професійну категорію — чиновництво, яка була необхідною умовою ефективного становлення і розвитку буржуазної держави.

Помітний внесок в зв'язку з цим в теорію управління зробив німецький соціаліст та філософ Макс Вебер, який першим дав систематизований аналіз державної бюрократії і визнаний автором теорії бюрократії взагалі.

Протягом XIX ст. з'являється велика кількість цікавих наукових праць з питань управління, в яких послідовно все більше розмежовуються адміністративне право, державне право та наука державного управління.

Переломним моментом у становленні адміністративного права як самостійної дисципліни, є межа XIX та XX ст. І не останню роль у цьому зіграли праці Отто Майєра, котрий виходив з того, що підґрунтям адміністративного права є конституційна держава.

Керуючись розумінням правової держави, згідно з яким управління є зв'язаним законом та судовим контролем, Майєр здійснює догматичну розробку понять і принципів публічного права. Сформульовані ним поняття суб'єктивного публічного права, публічної власності і публічного підприємства є помітним внеском в теорію адміністративно-правової науки. Саме Майєр наприкінці XIX ст. під впливом французького адміністративно-правового вчення вперше створив завершену систему загального адміністративно-правового вчення (Ю. Старилов).

395

¦ Питання підсумкового контролю з курсу "Порівняльне право ". 1 і Іоняття та предмет порівняльного права. 2. Функції та цілі порівняльного права. ) ліетод і принципи компаративістики.

4. Форми, рівні та види порівняльного аналізу.

5. Сучасні тенденції розвитку функцій компаративістики.

(>. і іринцип "функціональності" як основний принцип порівняльного правознавства.

7. 'Принцип ідентичності" як інструмент прийняття практичних рішень: суть, значення для

порівняльного дослідження.

8. Проблеми, що виникають в процесі порівняльного дослідження.

9. Перші порівняльні дослідження Стародавньої Греції та Риму.

10. Порівняльне правознавство епохи Просвіти.

11. С гановлення та історичнім розвиток законодавчого порівняльного правознавства.

12. Історія] розвилку порівняльного права як наукової дисципліни у Німеччині.

13. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни у Франції.

14. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни в Англії.

і 5. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни у СІЛА.

16. Основні ідеї Міжнародного конгресу по порівняльному праву 1900 року (Париж, Франція).

Значення для порівняльного правознавства Міжнародного інституту по уніфікації приватного права (УНЩРУА) 1926 р.

„підношення понять "правова сім'я", "правова система", "система права". . 1 Ішшття '"правова сім'я", критерії класифікації правових систем.

афікація правових систем Есмана; Леві-Ульмана; Созе-Аля; Армінджона, Нольда, п.фа; Рене Давида; Йорсі; Мальмстрбма.

.::; 151 "стилю правової системи". Класифікація Цвайгерта і Кьотца. іосрідність доктрини правового (юридичного) мислення та його специфіка як один з .:¦.пі1, "стилю правової системи". ігія правової системи України.

'рецепція права". Рецепція Римського права у європейських правових традиціях і... пр;'.к нічне/теоретичне значення та результати мого порівняльного дослідження.

¦ поційна історія розвитку французького права.

раицузьке "проміжне" право революційного періоду.

Ісі оріл створення французького Цивільного кодексу.

чУ2>. Заі альна характеристика Цивільного кодексу Франції 1804 року.

N/3''!. ::ісі]і;>. півпе право Франції.

чіЗ, щіяФЦК.

1 німецького права.

тос і і ідеології німецької правової системи, •на характеристика Німецького Цивільного Уложення. 735. : Нмецьке адміністративне право.

ївс фінський ЦИВІЛЬНИЙ кодекс: загальна характеристика. і вейцарський Цивільний кодекс: загальна характеристика. ..їмдектиспіка як основа німецької правової догматики. *ц^9. Розвиток англійського загального права. у40. Англійське загальне право та право справедливості. 4 І. Судоустрій а Англії. 42. Юрі ЇДНЧІІІ професії в Англії.

¦і.;. ¦іншії англійського загального права на правові системи Світу. Особливості правової системи США. Особливості правової системи Шотландії. Особливості та характерні риси Скандинавської правової сім'ї. 47. Порівняльний аналіз основних інститутів Німецького Цивільного Уложення та

Французького Цивільного Кодексу. - \і. Особливості ісламського гфава. 49. Особливості індуського права. :;). Особливості правових систем Дальнього Сходу.

(¦особливе право»), право як закон («позитивне право»). Тут звертає на себе увагу ієрархія прав. Серед «особливих прав» чільне місце займає право держави, яке врешті-решт і є єдино правдивим. Отже знов-таки має місце примат держави.

З викладеного вище можемо зробити висновок, що розуміння Гегелем ролі держави, свободи індивіда та його стосунків з державою, а також духу (розвитку) історії і значення у цьому процесі німецької нації мало зумовити особливості формування права у Німеччині тієї доби. На цьому тлі нового поштовху у розвитку набуває поліцейське право, яке виокремилось у процесі розвитку з камералістики. Основними представниками поліцейської науки того часу називають Ііоганна-Генрі-ха-Готліба Юсті, фон Зонненфельса і Пюттера. Останній показує місце поліцейської науки в системі публічного права, представляє поліцейську владу як орган захисту суспільства від небезпеки. Юсті першим обґрунтував концепцію «вчення про поліцію» Термін «поліція» визначає сукупність заходів внутрішньої політики, що мають метою забезпечення суспільного добробуту.

За загальною думкою поліцеїстів ХУШ-ХІХ ст. поліцейською визнавалась діяльність з охорони публічного і громадського порядку, особистих і майнових благ. Поліцейська влада знаходила прояв у нагляді, профілактичних заходах і поліцейській юрисдикції. Принципи правової держави спричиняють вплив і на поліцейське право, внаслідок чого з'являються спроби теоретичного обґрунтування необхідності обмеження поліцейської діяльності. Одна з таких спроб належить фон Вергу, котрий на початку XIX ст. систематично переклав старе вчення про поліцію на принципи політико-правових категорій, вироблених Пюттером і відобразив це у своїй семитомній праці «Довідник німецького поліцейського права» (1799-1806).

Однак після встановлення конституційних форм правління майже у всіх країнах Європи і виокремлення виконавчої гілки влади, сфера дії поліцейського права значно розширюється. Відносини у сфері державного управління стають більш складними і поліцейське право вже не спроможне їх охопити. Це спричиняє появу нового поняття оправо управління», авторство якого належить Лоренцу Штейну. Це право встановлює прин-

394

ципи управління, засади застосування дисциплінарного примусу, окреслює правове поле таких важливих інститутів виконавчої влади, як уряд і армія, регулює діяльність державних службовців, їх права та обов'язки, відповідальність у разі зловживання владою тощо.

Л. Штейн, а за ним і Роберт фон Моль, активно розробляючи питання управлінського права, доходять висновку про необхідність виокремлення з нього права адміністративного, як самостійної частини дисципліни публічного права.

Розвиваючи адміністративне право, Моль віддає перевагу дослідженню ліберальних завдань управління, доводить необхідність врахування старою поліцейською наукою засад конституціоналізму і обмеження публічної влади принципами правової держави.

Нове адміністративне право спирається в той період на нову кадрову професійну категорію — чиновництво, яка була необхідною умовою ефективного становлення і розвитку буржуазної держави.

Помітний внесок в зв'язку з цим в теорію управління зробив німецький соціаліст та філософ Макс Вебер, який першим дав систематизований аналіз державної бюрократії і визнаний автором теорії бюрократії взагалі.

Протягом XIX ст. з'являється велика кількість цікавих наукових праць з питань управління, в яких послідовно все більше розмежовуються адміністративне право, державне право та наука державного управління.

Переломним моментом у становленні адміністративного права як самостійної дисципліни, є межа XIX та XX ст. І не останню роль у цьому зіграли праці Отто Майєра, котрий виходив з того, що підґрунтям адміністративного права є конституційна держава.

Керуючись розумінням правової держави, згідно з яким управління є зв'язаним законом та судовим контролем, Майєр здійснює догматичну розробку понять і принципів публічного права. Сформульовані ним поняття суб'єктивного публічного права, публічної власності і публічного підприємства є помітним внеском в теорію адміністративно-правової науки. Саме Майєр наприкінці XIX ст. під впливом французького адміністративно-правового вчення вперше створив завершену систему загального адміністративно-правового вчення (Ю. Старилов).

395

Взагалі в розвитку адміністративного права Німеччини виокремлюють такі етапи:

I етап — поява перших поліцейських установ у Німеч

чині на межі ХУ-ХУІ ст.. Особливістю даного етапу є

максимально жорстка каральна політика німецьких

держав, які називають іноді «поліцейськими держава

ми». В цей час з'являються перші наукові дослідження

з поліцейського права, які являють собою спробу обґрун

тування моральних норм взаємовідносин людини і дер

жави. Зокрема, серед них можна назвати концепції

«Біблейської поліції» Рейнскінга, «Християнської

поліції» Фрієдліба тощо. В цей час поліцейська діяль

ність має характер політичної діяльності, що керується

принципом доцільності, а не справедливості.

II етап розвитку поліцейського права пов'язаний з

науковою полемікою представників концепції «адміні

стративного та поліцейського права». Вперше поняття

адміністративно-правової науки обґрунтовуються в тво

рах французьких юристів у ХУШ-ХІХ ст. і отримує по

дальший розвиток у Німеччині другої половини XIX ст.

В цей період розвитку поліцейського права домінуючим

вже є юридичний, а не політико-правовий аспект кон

цепцій, завершується доктринальний розвиток науки

управління.

III етап розвитку поліцеїстики знаходить прояв у

розвитку теоретичного підґрунтя наукового знання.

Варто згадати також так звану історичну школу права, котра справила помітний вплив на перебіг розвитку традиції права в Німеччині.

Засновником цієї школи, яка у центр своїх досліджень ставила питання не про те, у чому полягає сутність права та яким воно має бути, а про те, як право виникає та яка його історія, був Густав Туго — професор університету у Геттінгені, автор «Підручника природного права як філософії позитивного права, особливо — приватного права». Гуго піддав критиці тодішні підручники за те, що у них не розрізнялись античний та сучасний підхід до юридичних категорій, і виступив за те, щоб традиційні юридичні поняття і норми не вивчали, як мертві маси, але, щоб кожне підлягало критичній оцінці з точки зору його історичного походження. На його думку, цивілістична наука має зосередитись на тому, чим до цього часу не займалась практична юриспруденція:

треба звернутись до розвідок стародавнього римського права, починаючи не із Зібрання Юстиніана, а більш давніх джерел.

Найбільш помітною постаттю історичної школи був, однак, не він, а Фрідріх Карл фон Савіні (8ауі?пу), — спочатку професор Берлінського університету, а потім — прусський міністр. У своїй книзі «Про тяжіння нашого часу до законодавства та правознавства», полемізуючи з професором з Гейдельбергу Ю. Тібо, котрий ставив питання про доцільність скасування старих норм та видання нових на підвалинах природного розуму, він сформулював загальну концепцію розвитку права. Головним у ній є твердження про те, що право не можна сформувати за своїм бажанням, на чому б воно не ґрунтувалось, бо воно є продуктом розвитку народного духу, котрий розкривається в історії народу в зв'язку його з релігією, культурою тощо. Ґрунтуючись на цій головній ідеї, Савіні виступає проти кодифікації цивільного права, зазначаючи, що народний дух має розвиватись вільно без обмеження його рамками застиглих норм.

З такої концепції слідував висновок про методологію засвоєння (рецепції) Римського права. На думку Савіні, завдання правників полягає в тому, щоб на підставі результатів історичних розвідок виокремити з римського права те життєздатне, що у ньому є, що стало з перебігом часу національним германським, і переробляти його в одне органічне ціле з продуктами, що самостійно утворились у новому германському (німецькому) житті. (Принагідно варто зазначити, що представники цієї школи, відстоюючи ідею походження німецького права від германського національного духу, разом з тим змушені були вивчати римське право, яке на той час практично застосовувалось на території німецьких держав, заспокоюючи себе тим, що воно стало для німців своїм, національним).

Ці ідеї були розвинуті далі Г. Ф. Пухтою, А. фон Бет-ман-Хольвегом, Ф. Блуме, Г.А. Хайзе, Ф. X. Бюленбрухом та ін. Важливе значення мало також те, що у 1816 році німецький історик та політик Б. Г. Нібур знайшов у Вероні рукопис Інституцій Гая, який став джерелом нового історичного матеріалу, котрий дозволив уточнити розуміння низки положень Римського приватного права.

396

397

Недоліками молодшої (нової) історичної школи у Німеччині було надмірне захоплення дослідженнями логічного боку ідеальної моделі права, оцінка права як плоду народного духу, готовність жертвувати заради гармонійності доктрини новими явищами, які не вписуються в цю гармонію, а також недооцінка ролі кодифі-кацій та законотворчого процесу.

Ці недоліки намагалися усунути прихильники напряму, найбільш видатним представником якого був Р. фон Єринг, послідовний супротивник Савіні, фундатор реалістичної (прагматичної) школи права. (Дехто вважає його~ представником «соціологічної школи права»).

Виходячи з того, що право є безпосереднім продуктом життя, Єринг обґрунтував висновок про те, що всі великі зміни в суспільному житті тягнуть за собою зміни і у сфері права. При цьому мають значення не тільки національні сили та потенціал кожного народу, але й його зіткнення з іншими, запозичення. Народ, котрий засуджує себе на національну замкнутість, тим самим прирікає себе на застій. Звідси слідує висновок, що вивчати історію права необхідно з урахуванням суспільних сил, що діють в той чи інший час. Такий підхід дозволяє створити запас знань про те, як створюється право, які явища треба враховувати творцям законів при розробці норм права.

На думку Єринга, найцінніша спадщина для нас — це їхній метод правотворчості, завдяки якому право, що ними створюється, не перестаючи бути стрункою науковою системою, в той же час завжди лишалось найкращим для практичного застосування. Тому із Римського права слід зберігати тільки те, що у ньому формально і матеріальне* ще лишається цінним, а замість усього іншого поставити нові, більш співзвучні часу та необхідні йому поняття. Завдання сучасного юриста не тільки в створенні, але й у руйнуванні, тобто, відкиданні непотрібного та застарілого.

Таким чином, було визначено методологію рецепції Римського права і загальну методологію правотворчості на майбутнє: знайдено рішення, значення якого важко переоцінити: БигсЬ сіаз КотізЬе КесЬі; иЬег аЬег сіаз КотізЬе КесЬі Ьіпаиз (Через Римське право — вперед і далі Римського права).

398

Цей концептуальний підхід і було використано у процесі більшості кодифікацій цивільного законодавства в Європі Нового Часу.

2. Правові родини — ознака Нового Часу

Наприкінці Пізнього Середньовіччя принцип персональних юрисдикцій у праві поступається поділу права за іншою ознакою — на правові родини, внаслідок чого Новий Час можна назвати «добою правових родин».

Розглянемо, які правові родини сформувалися в результаті розвитку королівського (загального) права у Західній Європі, враховуючи такі критерії поділу традиції права на правові родини як:

1) характер джерел і форм права та їх співвідно

шення;

2) концепція правового регулювання, що визначає

характер відносин держави і особистості; методи та

мета правового регулювання; правові цінності;

3) структура права та зміст основних його інсти

тутів;

4) міра впливу Римського права. Вона визначаєть

ся концептуальним ставленням до Римського права,

видом та формами його рецепції, її тривалістю та ре

зультатами тощо.

В результаті дії цих чинників у Європі в межах Західної традиції права формуються такі правові родини: романська, англосаксонська, центральноєвропейська (германська).

Для романської родини права характерним є чіткий поділ права на приватне і публічне, де приватне право розглядається як таке, що стосується тільки інтересів юридично рівних осіб, а публічне право служить, передусім, інтересам суспільства і держави в цілому. Методологічним підґрунтям є ідеї природного права, а складовими — положення римського та місцевого права. Законодавство кодифікується, а судовий прецедент не має значення форми права. Характерною є рецепція ідей, основних принципів та інститутів Римського права. Структура цивільного кодексу відповідає «розділенню» того ж римського права на інститути, і тому називається «інституційною», включаючи в себе основні розділи

399

(інститути): особи, речі, способи придбання речей (зобов'язання).

До цієї правової родини належать правові системи Франції, Бельгії, Нідерландів, Люксембургу, Італії, Іспанії та деяких інших країни.

Для германської (центральноєвропейської) родини, як і для романської, характерне розмежування публічно-правових і приватноправових інтересів, невизнання прецеденту формою права, а також існування кодифікованих актів, найважливішими з яких є Австрійський цивільний кодекс, Німецький цивільний кодекс, Швейцарський цивільний кодекс.

Разом з тим, між ними існують досить істотні відмінності.

Передусім, до особливостей цієї родини належать: значна питома вага публічно-правових прийомів у регулюванні відносин між приватними особами; принципово інший підхід до визначення структури цивільного права. На відміну від інституційної системи побудови приватного права (передусім, цивільних кодексів) центральноєвропейське цивільне право, зазвичай, має основою «пандектну систему», що є продуктом творчості середньовічних німецьких глосаторів.

На цю родину права істотний вплив спричинила рецепція Римського права, що мала особливе поширення у середні віки у формі вивчення і коментування римських першоджерел, а також у формі прямого застосування норм римського права судовими органами.

До центральноєвропейської родини права належать правові системи Австрії, Греції, Німеччини, Швейцарії, Туреччини та деяких інших країн. Помітний вплив спричинили її ідеї і на російське, а потім — на радянське цивільне право.

Англосаксонська родина права має своєю основою загальне право (як результат діяльності королівських судів), право справедливості (склалося внаслідок дій суду канцлера) і статутне право (включає акти, що видаються парламентом). Тут не існує поділу права на приватне і публічне. Нема кодифікованих актів, які замінені законами з спеціальних питань і судовою практикою, що складає прецедентне право.

Англосаксонська концепція цивільного права визначається провідним значенням прецедентного права:

відсутність стрункої закінченої системи законодавчих актів замінена узагальненням окремих прецедентів, формуванням правових норм на основі конкретних казусів.

Своєрідні форми рецепції Римського права: запозичена методологія правотворчості римських юристів, зокрема, преторів, що полягає в оперативному творенні норм на основі практики і відповідно до її потреб.