99. Критерии для оценки роли судебной практики

Место, отводимое среди источников права судебным решениям, отличает ро-мано-германские правовые системы, с одной стороны, от английско-

95

го общего права, а с другой — от социалистического права.

Чтобы судить о важности судебных решений в выработке права, следует и здесь остерегаться готовых формул, которые, стремясь подчеркивать исключительность закона, отказываются признавать источником права судебную практику. Эти формулы несколько смешны, когда их употребляют в такой стране, как Франция, или ФРГ, где судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права и где доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики'. Они также неверны, хотя на первый взгляд может показаться иначе, и в странах, где доктрина мало или совсем не уделяет внимания судебной практике.

Подобное отношение к судебной практике — чаще всего признак разрыва между теорией и практикой, между университетами и дворцами правосудия. Но на этом основании нельзя делать вывод, что судебные решения не являются источником права. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктриналь-ными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики.

Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.

Предложенный выше метод оценки требует, однако, уточнения. Когда речь идет о некоторых странах, в частности малых, новых или слаборазвитых, значимость судебной практики не следует выводить лишь на основе числа публикуемых в стране сборников. Может случиться, что там с необходимыми оговорками используют сборники судебной практики, существующие в других странах, право которых особенно схоже с национальным правом данной страны. Так, значение

' Авторы «Курса гражданского права ФРГ», уверяют, тем не менее, что «судебная практика как таковая не является источником права» (EnneccerusL., NipperdeyH. Lehrbuch des bflrgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil. Bd. I. 1959. S. 275), и эта точка зрения, очевидно, преобладает в стране. Тем не менее ср.: Esser ]. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privat-rechts. 1959; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 1969; Jestaz P., La jurisprudence: reflexion sur un malentendu. 1987.

96

французской судебной практики не лимитировано границами Франции. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка, соседних или отдаленных. Это верно также и в отношении других европейских и неевропейских стран, входящих в романо-германскую правовую семью, где придают большое значение французской судебной практике в тех или иных областях права.