100. Подчинение судей закону

Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона.

Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодательство открыто признает, что закон не может предусмотреть все. Ведь и в этих случаях в соответствии с принципом, закрепленным ст. 4 французского Гражданского кодекса, судья обязан вынести решение, он не может, подобно судье в Риме, уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Это указание не осталось мертвой буквой; имели место даже такие случаи, когда судьи искусственным образом находили пробелы в законодательстве, чтобы использовать предоставленное им право. Однако в целом ст. 1 активно не использовалась'. Вызвав большой интерес у теоретиков, она в конечном счете мало что изменила в швейцарской практике. «Свободное научное исследование», провозглашенное Ф.Жени, не свергло с трона догмы полноты установленного законом правопорядка, было проще сохранить эту функцию.

Если мы хотим выяснить степень участия судебной практики в развитии права, то нам следует для этого покориться необходимости искать его где-то на втором плаке, за подлинным или фиктивным толкованием закона. Судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой стране можно в этом процессе удаляться от простого толкования. Мы уже пытались показать, каково в этом отношении положение в различных странах романо-германской правовой семьи.

Каким бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, этот вклад в странах романо-германской правовой семьи имеет иной харак-

' См. Du Pasquier Cl. Les Lacunes de la loi et la jurisprudence suisse sur 1'art. 1-cr du Code civil suisse. 1951; Meier-Науог, A. Der Richter als Gesetzgc-ber. 1951.

7—291797

тер, чем вклад законодателя. Последний, определяя в нашу эпоху рамк^. правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в уста-в' новлении правовых норм. Судебной практике лишь в исключительных случаях разрешается использовать подобную технику. Положении», французского Гражданского кодекса (ст. 5), которым запрещается суды' ям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответ^ ствуют аналогичные положения и в других романо-германских правовые системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно ин-» тересные, но не затрагивающие исходного принципа.