ПОДГРУППА ИСТОЧНИКОВ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ — ИСТОЧНИКИ ОБЫЧНОГО ПРАВА (ОБЫЧАИ)

Обычное право у всех народов предшествовало писанному праву (кодификации). Обыное право у римлян было единственной и универсальной формой права в ДОГОСУДАРСТВЕН- НЫЙ период римской истории, так называемый «ЦАРСКИЙ ПЕРИОД» (VIII-VI в.

Это было время разложения родового строя у древних римлян и формирования первых элементов государства. Это был также период образования римского полиса (civitas), т.е. гражданской общины полноправных жителей.

Обычаи делились у римлян на четыре группы. К первой относились ГЛАВНЫЕ* КАРДИНАЛЬНЫЕ ОБЫЧАИ, которые регламентировали и частную, и общественную жизнь граждан. Они назывались MORES MAJORUM, т.е. «главные обычаи», «обычаи предков». Mores Majorum были обязательными для всех римлян, они определяли и имущественное состояние граждан, н их отношения в общественной иерархии. Они же явились впоследствии зачатками писанного права, т.е., будучи кардинальными обычаями, почти полностью вошли в первый письменный «кодекс» Римского права - «Законы XII таблиц».

К mores majorum относили, например, обычаи заключения полноправного законного брака у патрициев (connubio). Обрамленный соответствующим ритуалом, освященный жрецами — понтификами, обычай connubio регулировал имущественные, в т.ч. землесобственнические, взанмообязательства семьи жениха и семьи невесты, что в последствии обосновывало собственное хозяйство молодой семьи.

Другим кардинальным обычаем, относившимся к mores majorum, являлась КРОВНАЯ МЕСТЬ, которая в отсутствии реального судопроизводства и уголовного законодательства (что появится значительно позже) являлась единственной возможной формой законного возмездия (в представлении древних), которая предостерегала, превентивно ограждала каждого сородича, соплеменника от возможного покушения на личность.

Еще одним примером mores majorum можно считать установление права наследования в римской «большой семье» (familia), состоящей из кровных родственников по отцу, от отца (pater familias) к сыну.

Таким образом, mores majorum действительно были обычаями жизненно важными для существования Римской полисной общины, регулятором имущественных, общественных и личностных отношений в догосударственном обществе.

Обычаи, будучи «неписаннымп законами», требовали механизма передачи из поколения в поколение, закрепления их иа уровне общественного и индивидуального сознания, наконец, возможность контроля со стороны власти (родоплеменной аристократии, жречества) за их исполнением, системы наказаний за их нарушение.

Это достигалось тремя путями.

Во-первых, обычаи закреплялись в семье, передаваясь от родителей к детям, от пращуров к потомкам. Этому способствовали домашние культы богов, в «роли» которых выступали умершие родители и предки данной фамилии. Культ предков (в Риме они назывались ларами, пенатами, гениями) был той сакральной (священной) силой, которая закрепляла обычаи в сознании семьи, особенно у младших поколений. Во-вторых, обычаи закреплялись сакральной деятельностью понтификов и других категорий жречества. В религиозных актах, священных молебствиях, обрядах, в религиозных гимнах, заклинаниях, жреческих песнопениях сородичам и соплеменникам через религиозные тексты внушались строгие правила общественного и личного поведения, необходимость следования обычаям предков, внушались угрозы за их несоблюдение. В-третьих, обычаи mores majorum создавались и закреплялись в самой жизни гражданской общины рождающегося civitas, во властной и управленческой деятельности царя («гех»), совета старейшин («сената») и народного собрания («куриатные коммнцип»). Именно в военной, общественной, гражданской жизни Рима mores majorum становились в полной мере неписанными законами, преступить которые не мог ни гех, ни рядовой гражданин общины.

Из сказанного ясно, что mores majorum были главным регулятором и «законным обоснованием» всей гражданской, общественной, политической и военной жизни формировавшегося в VIII - VI вв. до н.э. города-государства Рим.

ВТОРОЙ КАТЕГОРИЕЙ источников обычного права были «РОДОВЫЕ ОБЫЧАИ» (usus). В отличие от mores majorum, это были неглавные, бытовые обычаи, которыми обрастала вся жизнь и римской familia, и всего римского общества. Это были обычаи семейной, соседской, хозяйственной жизни; многие из них представляли из себя обряды, иногда имевшие, а иногда и потерявшие свой смысл. Большинство usus впоследствии исчезли из жизни общества и каждого индивида, другие остались как своеобразный атавизм, но многие продолжали жить долго, как п ныне с нами живут некоторые обычаи древности и недавнего прошлого. Но некоторые из них имели определенное правовое значение и продолжали существовать определенное время после кодификации 445 г. до н.э.

Например, долгое время брак между плебеями считался патрициями как usus, т.е. ограничивался только свадебными обрядами, церемониями, и не влек за собою правовых, имущественных и гражданских последствий. Эго создавало пропасть между общественным положением плебеев и патрициев, влекло за собой строгий запрет, «табу» на смешанные браки молодежи из плебейских и патрицианских фамилий. И лишь когда специальный Закон Канулея 445 г. до н.э. (смотрите ниже) разрешил смешанные браки, этот usus исчез из гражданской жизни й уступил место соответствующему разделу семейного права.

ТРЕТЬЕЙ КАТЕГОРИЕЙ источников обычного права являлись COMMENTARII PONTIFICUM, т.е. обычаи жрецов, связанные с их функциями, обязанностями, правами и привилегиями. Эти «обычаи» принципиально отличались и от «обычаев» предков, и от usus. Исполнение жрецами своих священных обязанностей, ритуалов, жертвоприношений, религиозных гимнов и молитв требовали огромных познаний текстов, в том числе эзотерических (тайных). От жрецов требовались также незаурядные познания в астрономии, календарных исчислениях, естествозна- щш, анатомии человека и животных, психологии, умении гадать («мантика»).

Наконец, ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТЬЮ источников обычного права является то, что мы называем «COMMENTARII MAGISTRATU- UM». Это обычаи, утверждающие и раскрывающие функции и обязанности (а также и права) МАГИСТРАТОВ, т.е. тех людей, должностных лиц, которые окружали чех’а, были его помощниками. Потом из них комплектовались республиканские МАГИ-

СТРАТУРЫ, т.е. государственные должности времен республики. Магистраты в царский период — что консулы (военные помощники царя-рекса), преторы (помощники по гражданским делам и управлению) и др. Их функцни складывались тоже из определенных обычаев, присущих только их деятельности, и закрепленных как устной традицией, так п письменно, как только латинская письменность более пли менее распространяется в VI в. до н.э. Эти обычаи собраны в письменном памятнике fasci consular» («списки консулов»), которые дают важный материал о правах п обязанностях этих магистратов. Как и commentarii pontificum, commentarii magistratuum впоследствии вошли в римское законодательство публичного права, но в его светскую, а не священную часть, а именно, в jas magistratuum (магистратское право) — как часть Римского публичного права.

Подводя итог источникам правообразования в віще обычного права, отметим, что, во-первых, значительная часть обычаев «растворилась» в кодифицированном праве после появления писаных законов (LEGES). Это касается п гражданского, и публичого права. Во-вторых, большинство обычаев со временем или исчезли, «атрофировались», или остались в современной жизни лишь как напоминание о былых «устных законах», которые ныне потеряли смысл. В-третьих, после кодификацип Римского права в 449 г. до н.э., обычаи потеряли свою обязательную «законную» силу; отныне единственными и истинными законами республики (leges) стали только те, что утверждались народным собранием (комициямп), а впоследствии — Сенатом и императором.