6. Имплементация lex mercatoria

По нашему мнению, никак нельзя согласиться с тезисом относи-тельно полного отсутствия механизмов имплементации lex merca-toria. Ведь нормы lex mercatoria реализуются так же, как и нормы международного права, то есть на уровне внутригосударственного права и с помощью внутригосударственных механизмов имплементации международно-правовых норм.

Кроме того, реализация норм lex mercatoria может обеспечиваться не только юридическими, но и социально-психологическими средствами: как, например, давление профессионального сооб-щества, необходимость соблюдать позитивную коммерческую ре-путацию и тому подобное.

Относительно замечаний оппонентов о недостаточной опреде-ленности lex mercatoria, то в последние годы все больше выявляется обнадеживающая тенденция роста степени определенности его норм. Значительным шагом в этом направлении следует считать, прежде всего, разработку и публикацию «Принципов междуна-родных коммерческих договоров» УНИДРУА (Международного института унификации частного права).

Во вступлении этого документа сказано, что «целью «Принци-пов» УНИДРУА является установление сбалансированной системы правил, рассчитанных на применение во всем мире, независи-мо от юридических традиций и экономических, и политических условий в странах, где эти «Принципы» будут применяться».

Упомянутые «Принципы» являются, с одной стороны, «изло-жением общих принципов контрактного права», существующего сегодня, а с другой, — они направлены на последующую гармони-зацию и унификацию правовых систем разных государств.

Преамбула к «Принципам» предусматривает возможность их применения в таких случаях:

когда они сознательно избраны сторонами международного коммерческого контракта;

когда стороны контракта ссылаются в его тексте на \ех merca-toria или на общие принципы права;

1 Judgment of February 8,1982, Cass., 1982 Foro It.

77

V

для дополнения или замены национального права, если оно недостаточно ясно и четко;

для толкования или дополнения международных конвенций относительно коммерческих вопросов;

как модель для национального законодательства.

Иначе говоря, «Принципы» УНИДРУА имеют большой потенциал как один из источников lex mercatoria, что значительно повысит степень определенности и надежности норм lex mercatoria. Можно предвидеть, что «Принципы» УНИДРУА, будучи не только своеобразным компромиссом между разными юридическими традициями, но и воплощением наивысших достижений основных правовых систем мира, могут стать весьма популярными как среди судей международных коммерческих арбитражей, так и среди международных коммерсантов во время заключения международных контрактов; а, следовательно, будет расти авторитет и самого lex mercatoria.

Как свидетельствует практика, международные коммерческие арбитражи, также как и национальные суды, в своей деятельности начинают все больше обращаться к источникам и нормам lex mercatoria. Применение lex mercatoria получило наибольшее распространение именно среди международных коммерческих арбитражей.

Согласно Европейской конвенции 1961 г. о внешнеторговом арбитраже (ст. 7.1), Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ 1976 г. (ст. 33.3) и Арбитражным регламентом Европейской экономической комиссии ООН 1966 г. (ст. 38) во время рассмотрения споров арбитры руководствуются также торговыми обычаями (trade usages), что, как уже отмечалось выше, является одним из источников lex mercatoria. Следует также добавить, что в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. о признании и исполнении иностранных арбитражных решений (ст. 3) государства — участники Конвенции обязаны исполнять арбитражные решения, в частности, принятые международными коммерческими арбитражами в соответствии с lex mercatoria.

Относительно арбитражных решений, вынесенных на основе норм lex mercatoria, то сегодня их можно найти немало.

Так, например, по делу Sapphire International Petroleums Ltd.

По делу Pabalk Ticaret vs. Ugilor/Norsolor арбитр избрал непосредственно lex mercatoria вместо одного из национальных право-

1 International and Comparative Law Quarterly // — 1969. — Vol. 13. — P. 1011; See: Kurkela M. Letters of Credit Under International Trade Law: U.C.C., U.C.P. and Law Merchant. — 1985. — P. 14, 331.

78

порядков для решения спора. Интересно, что такое решение было позже обжаловано в Австрии и Франции, но суды этих стран пришли к выводу, что арбитр не превысил своих полномочий, избрав lex mercatoria, и поддержали его решение.

Рассматривая дело Mechema Ltd. (Великобритания) vs. SA. Mines, Mineraux et Mtaux (Бельгия), международные арбитры пришли к такому выводу: «Поскольку, как это было установлено, характер контракта и место, где он имеет последствия, исключает обязательное применение бельгийского или английского закона, по этим причинам арбитры будут применять lex mercatoria».1

Среди других важных арбитражных решений, указывающих на реальность концепции lex mercatoria, следует назвать дело В.Р. vs. Libya (здесь шведский арбитр применил к международному коммерческому контракту общие принципы права из-за отсутствия принципов, общих для права Ливии и международного права); а также дело Texaco and Calasiatic vs. Libya, в котором арбитр тоже вынес решение, ссылаясь на нормы lex mercatoria.

Особенно часто ссылку на lex mercatoria можно встретить в арбитражных решениях Международной торговой палаты (ICC).

Если в международной арбитражной практике концепция lex mercatoria почти сразу начала завоевывать серьезные позиции, то достичь ее признания в национальном праве государств оказалось намного сложнее.

Сначала концепция lex mercatoria вызывала большое недоверие у национальных судов.

Только с начала 80-х годов национальные суды постепенно и не очень охотно начинают признавать и применять нормы lex mercatoria. Заметим, что именно французские суды одними из первых начали благосклонно относиться к lex mercatoria.

По новому французскому Кодексу гражданского процесса (ст. 1496) арбитр применяет к контракту право, избранное сторонами контракта, а при отсутствии такого выбора права он может применять те нормы, которые считает наиболее целесообразными.

Как свидетельствует судебная практика последних лет, французские суды неоднократно поддерживали арбитражные решения, базировавшиеся на нормах lex mercatoria.

Национальные суды других западноевропейских стран конти-нентальной системы права также постепенно начали брать пример с французских судов относительно lex mercatoria.

Относительно права США, принадлежащего к системе общего права, следует отметить, что хоть американские арбитры не очень

1 Yearbook of Commercial Arbitration. — 1982. — Vol. 7. — P. 77-79.

79

склонны к использованию lex mercatoria, однако американские суды вряд ли будут отрицать легитимность арбитражных решений, в которых использовано lex mercatoria. Как заявил американский Верховный суд в своем решении по делу Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler-Chrysler-Plymouth, Inc., «международный арбитражный суд не должен быть предварительно лояльным к юридическим нормам любого отдельного государства».

Говоря о правовой системе США и его отношения к концепции lex mercatoria, невозможно оставить вне поля зрения Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), который, по мнению некоторых американских юристов, является «кристаллизацией lex mercatoria» и признает, что lex mercatoria продолжает развиваться и будет таким способом «дополнять кодекс»1.

Дело в том, что ст.

Самыми консервативными относительно концепции lex mercatoria оказались английские суды, длительное время противившиеся ей. Но по истечении времени даже они начали склоняться к признанию lex mercatoria.

В частности, по делу Ноте and Overseas Insurance Co. vs. Mentor один из английских судов все же признал легитимность арби-тражного решения, вынесенного в соответствии с нормами lex me-rcatoria.

Исходя из вышесказанного, мы можем подвести определенные итоги относительно вопроса о том, какое место сегодня занимает концепция lex mercatoria в современной теории и практике международного частного права?

Во-первых, lex mercatoria — это реальность, а не миф, невзирая на обвинение этой концепции в теоретической сомнительности сторонниками юридического позитивизма. К тому же, ни одна теория (юридический позитивизм или любая иная) не должна ограничивать судью или арбитра, когда он принимает решение.

Во-вторых, возникновение lex mercatoria является свидетельством неспособности международного частного права с помощью одного лишь коллизионного метода эффективно исполнять функцию правового регулирования внешнеэкономических операций. В этом смысле концепция lex mercatoria, с одной стороны, составляет серьезный вызов и альтернативу традиционному международному частному праву как праву, базирующемуся на теоретических принципах юридического позитивизма и не признающего возможности существования автономного правопорядка вне госу-

1 Draetta U., Lake R., Nanda V. Breach and Adaptation of International Contracts. An Introduction to Lex Mercatoria. — USA, 1992. — P. 19.

80

дарства. С другой стороны, lex mercatoria не может существовать без международного частного права, поскольку некоторые важные институты контрактного права всегда должны регулироваться не lex mercatoria, а национальным законодательством с помощью коллизионного метода.

В-третьих, lex mercatoria является новым явлением и находится в процессе формирования. Отсюда несовершенство и недоста-точная определенность этого права. В принципе, можно согласиться с юристами, считающими lex mercatoria «мягким правом» (soft law), то есть совокупностью норм, имеющих скорее не юридиче-скую, а морально-политическую силу. Однако следует добавить, что хотя lex mercatoria и может рассматриваться как «мягкое право», в то же время оно не является слабым правом и стремительно развивается в направлении «твердого права» (hard law), то есть права per se.

В-четвертых, lex mercatoria в глазах транснационального ком-мерческого сообщества — более удобное и более справедливое сред-ство правовой регламентации отношений, возникающих между субъектами этого сообщества. Привлекательность lex mercatoria для международных коммерсантов объясняется, в первую очередь, тем фактом, что его нормы являются относительно простыми срав-нительно со сложностью национальных правовых систем. Кроме того, lex mercatoria — более справедливое право, поскольку отно-шения между, скажем, двумя бизнесменами из разных стран регу-лируются не на основе одного из правопорядков какого-то одного бизнесмена за счет другого, а на основе третьего, автономного пра-вопорядка, который в одинаковой степени известен обоим бизнес-менам.

В-пятых, существование lex mercatoria является свидетельством недостаточной унифицированности национальных правовых норм, регулирующих коммерческие отношения, осложненные иностранным элементом. Относительно этого концепция lex mercatoria, ко-торая представляет собой своеобразный общий знаменатель основ-ных правовых систем мира, в конечном итоге выражает безотлага-тельную потребность глобального гражданского общества в унифи-цированных материально-правовых нормах, способных обеспечить адекватную регламентацию мировой торговли, а также является отражением извечного стремления человечества к единству и несет в себе значительный гуманистический заряд.

В-шестых, lex mercatoria исполняет важную функцию заполнения правового вакуума между разными национальными правовыми системами, а также между национальным и международным правом.

81

v

И, наконец, в-седьмых, дальнейшая судьба lex mercatoria не предопределена заранее и в немалой мере зависит от того, сможет ли международное частное право выйти из нынешнего кризисного состояния.

На наш взгляд, можно предусмотреть три основных варианта ответа международного частного права на вызов lex mercatoria.

Последующий рост влияния lex mercatoria и соответствующее уменьшение авторитета международного частного права в среде международных коммерсантов.

Если международное частное право, в конечном счете, справится со своими проблемами и пойдет путем большей унификации национальных правовых систем, тогда, вероятно, произойдет упадок концепции lex mercatoria, которая еще не успела полностью сформироваться.

Мирное сосуществование и взаимодополнение lex mercatoria и международного частного права.

Реализация последнего варианта была бы наиболее целесообразной, поскольку в конечном итоге между lex mercatoria и меж-дународным частным правом существует тесная связь, и они не столько отрицают друг друга, сколько взаимодополняют и взаимообогащают. Более того, можно согласиться с профессором А.С. Дов-гертом, который рассматривает lex mercatoria как органическую часть подлинного международного частного права, имеющего глобальную естественно-правовую природу.

На каждой нации лежит не только культурная, но и юридико-политическая миссия — обеспечить мир и правду как внутри государства, так и в международных отношениях. И для достижения этой священной цели, каждое государство нужда-ется в защите со стороны публичного и частного международного права.

А.Н. Мандельштам