5. Правовая природа lex mercatoria
Ярким примером недостаточной определенности юридической природы lex mercatoria может также считаться проблема соотношения между lex mercatoria и международным публичным правом.
Относительно этого в научной литературе существует несколько основных подходов.
По одному из них lex mercatoria является составной частью международного права, регулирующей коммерческие отношения с участием не только государств, но и физических и юридических лиц, транснациональных корпораций, банков и тому подобное.В этом отношении lex mercatoria, по мнению сторонников данного подхода, является частноправовым ответвлением {private-law leg) международного права и свидетельством того, что «междуна-родное право утрачивает свою публичную природу и начинает непосредственно применяться к негосударственным субъектам»1. Иначе говоря, нормами lex mercatoria являются те нормы международного права, которые, «хотя все еще остаются публичными по происхождению, однако являются частными по своей природе»2.
Однако большинство сторонников концепции lex mercatoria считает это право автономным правопорядком как относительно международного права, так и относительно национального права. В этом смысле lex mercatoria имеет общие с международным правом источники, в первую очередь международные конвенции, об-щие принципы права и международные обычаи.
Не трудно заметить, что принципы lex mercatoria, которые чаще всего указываются в научной литературе, являются в то же время принципами современного международного публичного права.
Итак, принципами, на которых базируется lex mercatoria, являются: принцип pacta sunt servanda; clausula rebus sic stantibus; принцип справедливости {equity); добросовестности {bona fides); пропорциональности; ответственности и ряд других принципов.
Вместе с тем основными принципами lex mercatoria выступают также принципы, присущие частному (гражданскому) праву боль-шинства правовых систем мира.
Это, в частности: запрещение не-1 Booysen H. Is International Law Relinquishing its exclusive public law nature? // Tulsa Journal of Comparative and International Law. — 1997. — Vol.4. — P.219.
2 Ibid.
75
справедливого обогащения; restitutio in integrum; принцип, по которому стороны контракта в случае возникновения непредвиденных трудностей должны добросовестно вести переговоры с тем, чтобы преодолеть эти трудности; принцип, в соответствии с которым существенное нарушение условий контракта одной стороной освобождает другую сторону от обязательств по контракту, но она должна принять все меры ради минимизации потерь, вызванных нарушением контракта; estoppel; lex voluntatis (принцип автономии воли сторон договора); actor incumbit probatio (истец несет бремя доказывания) и тому подобное.
Рассматривая концепцию lex mercatoria, нельзя оставить вне нашего внимания вопрос философско-правового порядка: может ли существовать право без государства? Это, на первый взгляд формальный вопрос, имеет принципиальное значение для выяснения юридической природы lex mercatoria.
Дело в том, что большинство юристов, не признающих существование lex mercatoria, в своих рассуждениях опираются на тео-рию юридического позитивизма, по которой право — это продукт государства, а поскольку lex mercatoria не является результатом деятельности государства, то оно не существует вообще.
Следует иметь в виду, что в конечном итоге право — это не столько продукт государства, сколько результат самоорганизации общества. Это, кстати, хорошо понимали древнеримские юристы, считавшие, что «там, где общество, там и право» (ubi societas, ibijus).
Право вообще и lex mercatoria, в частности, — это не команда суверена, подкрепленная санкцией, согласно позитивистскому представлению о характере права, а скорее эталон, модель необходимого и правильного с точки зрения общества поведения субъекта права.
Относительно lex mercatoria, то его материальным источником является главным образом международное торговое (коммерческое) сообщество (societas mercatorum), охватывающее физические и юридические лица и стремящееся создать автономную и единую систему права, которая могла бы обеспечить эффективную нормативную регламентацию международной торговли. Для международного торгового сообщества lex mercatoria является в то же время неотложной потребностью и целью, поскольку международному частному праву при современных условиях недостает необходимого уровня унификации, что делает его менее привлекательным и недостаточно эффективным средством в глазах международного торгового сообщества.
Вместе с тем, оппоненты lex mercatoria часто выдвигают два основных замечания относительно этого явления: отсутствие механизмов имплементации этого права, то есть обеспечения его реализации в принудительном порядке, а также его недостаточная определенность и ясность.
Рассмотрим эти замечания.
76