Практика применения lex mercatoria арбитрами и судами

Теория lex mercatoria возродилась в Западной Европе приблизительно в середине 50-х годов XX в., и была далее развита английскими и французскими учеными, которые указывали, что данная концепция ужевоспринята в сфере международной торговой деятельности и применима арбитражными судами [23].

Одной из ее главных областей применения являются договоры, урегулированные международными обычаями и практикой делового оборота.

В 1976 году финский автор Томас Вилхелмссон констатировал, что единообразие закона существует в той области, которая развивается в течение длительного времени. Единообразный закон основывается на областях и практике делового оборота, установившихся в больших торговых центрах [25].

До 1985 г.

После 1985 г. появились новые важные источники lex mercatoria: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., вступившая в силу 1 января 1989г.; «Принципы международных коммерческих договоров», разработанные УНИДРУА в 1994 г., а также «Принципы европейского договорного права», части 1, 2 и 3, опубликованные в Европейском Союзе соответственно в 1995, 1999 и 2002 годах.

Сферой применения lex mercatoria на протяжении долгого времени был международный коммерческий арбитраж. Идея о применении его государственными судами появилась совсем недавно.

Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, одобренный 21 июля 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в статье 28(1) установил:

«Арбитражный суд должен разрешать спор в соответствии с нормами права, которые были избраны сторонами».

Термин «нормы права» в данном случае подразумевает, что стороны могут выбрать lex mercatoria для урегулирования своего договора. Вышеуказанный Типовой закон был принят 29 странами и 4 штатами Соединенных Штатов Америки [27]. Итальянский, французский и датский гражданско-процессуальные кодексы имеют подобные положения. Они даже позволяют арбитрам применять lex mercatoria, когда стороны его не выбрали.

Подобный подход был использован Австрийским Верховным судом по делу Norsolor. Турецкий агент потребовал от французского принципала оплату комиссионного вознаграждения и возмещения ущерба за прекращение договора. Требование агента о возмещении ущерба не могло быть удовлетворено ни согласно французскому праву, ни в соответствии с турецким законодательством.

Таким образом, вопрос о том, вправе ли арбитры применить lex mercatoria, когда стороны его не выбрали, очень спорный. Французское, итальянское и датское законодательства позволяют судьям так поступить. Английское право и законодательство некоторых других стран, инкорпорировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, позволяет судьям применять ненациональныенормы права только в случае, если стороны избрали их как применимое к существу спора право.

Однако национальное право также не лишено пробелов, иногда суды находят его правила не подходящими для разрешения конкретного спора, в этом случае судьи заменяют нормы права своими понятиями о добросовестности, справедливости и целесообразности. Например, в решении от 11 июля 1991 г. Коммерческий Суд г. Нант во Франции применил общие принципы права, обычаи международной торговли и lex mercatoria к договору между агентом из Саудовской Аравии и французским принципалом [29]. Агент преуспел в обеспечении заключения договора для принципала в Саудовской Аравии.

Конечно, такое специфическое рассмотрение дел арбитражными судами в Европейском Союзе может просто шокировать российских ученых-правоведов и практикующих юристов. Обоснование судебного решения цитатой из научной статьи, причем иного государства, вызывает неподдельное удивление.

Итак, в настоящее время идея о применении lex mercatoria государственными судами получила большую поддержку. Но правомерно ли такое применение lex mercatoria? В пользу разрешения судам применять lex mercatoria было аргументировано, что пережитки прошлого и своеобразные институты национальных правовых систем не пригодны для применения к международным договорам [32].

Основные положения «Принципов европейского договорного права»

Как уже было указано, первая часть «Принципов европейского договорного права» была опубликована в 1995 году, консолидированная версия, включающая в себя части I и II, была опубликована в 1999 году, а часть III Принципов (дополнительные главы) - в 2002 году.

Таким образом, полный вариант «Принципов европейского договорного права» содержит практически все общие положения договорного права и даже часть общего обязательного права [33] и состоит из глав:

1.Общие положения.

Заключение договора. 11.Уступка требования.

Полномочия агентов. 12. Перевод долга.

Действительность. 13. Зачет требований. 5.Толкование. 14. Исковая давность.

6. Содержание и последствия. 15. Недействительность договора. 7.Исполнение. 16. Сделки, совершенные под 8.Неисполнение и общие условием. средства правовой защиты. 17. Начисление процентов.

9.Особеные средства правовой защиты в случае неисполнения.

Принципы построены в форме статей, сопровождающихся детальным комментарием, содержащим примеры, короткие судебные дела, и сравнительные примечания, дающие обзор национальных законов и международных положений по теме [34]. Следует отметить, что Принципы предназначены для применения как к международным сделкам, так и к сделкам, носящим чисто внутренний характер [35].

Остановимся подробнее на основных положениях Принципов европейского договорного права.

• Принцип обязательности для сторон заключенного между ними договора.

Обязанность выполнять договор подразумевается в ст. 1:102 «Принципов европейского договорного права», которая провозглашает свободу заключения договора, а также в ст. 6:111 об изменении обстоятельств, которая предусматривает, что сторона обязана исполнить свои обязательства, даже если исполнение стало более обременительным.

• Необязательность письменной формы договора.

Статья 2:101(2) Принципов предусматривает, что «договор не нуждается в заключении и подтверждении в письменной форме. Договор может быть доказан любыми средствами, в том числе и свидетельскими показаниями». Аналогичное правило применятся к большинству договоров в Англии, Германии и Скандинавских странах, а также было установлено в ст. 11 Конвенции о международной купле-продаже товаров 1980г. и в статье 1.2. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

• Возможность отзыва оферты до ее акцепта.

Статья 2:202 «Принципов европейского договорного права», разрешив стороне отозвать оферту до ее акцепта, установила правило, аналогичное тому, что содержится в ст.

2:202(3) Принципов, в отличие от вышеуказанных документов, содержит одну важную модификацию: отзыв оферты недействителен, если:

а) оферта указывает, что она безотзывная;

б) она устанавливает определенное время для ее акцепта;

в) адресат оферты разумно полагался на оферту, как если бы она была безотзывной, и действовал, надеясь на оферту.

• Наличие особых средств правовой защиты в случае неисполнения договора.

1. Денежные обязательства.

Статья 9:101(1) Принципов установила, что «кредитор вправе взыскать причитающиеся ему деньги».

Но будет ли всегда применим данный принцип даже в случае, если покупатель товаров или заказчик услуг не желает их принять и оплатить? Здесь существует основное правило, что покупатель должен оплатить исполнение, даже если он в нем уже не заинтересован.

Предшественник Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров - Единообразный закон о международной купле-продаже товаров (ЮЛИС), принятый 25 апреля 1964 г. Гаагской конференцией, установил в ст.61 (2), что продавец не имеет право требовать выплаты цены покупателем, если это соответствует обычаю, и у продавца есть разумная возможность перепродать товары [36]. В данном случае договор рассматривается как прекращенный, и продавец может только требовать возмещения убытков.

Однако Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. не установила такое ограничение права продавца исполнить договор и требовать уплаты цены.

«Принципы европейского договорного права» закрепили подобные нормы в ст. 9:101 (2): В случае, если кредитор еще не исполнил свое обязательство, и ясно, что должник не пожелает принять исполнение, кредитор может, тем не менее, продолжить исполнение и взыскать любую сумму, причитающуюся по договору, если:

а) он не смог заключить разумную заменяющую сделку без значительных усилий или расходов; или

б) исполнение будет разумным при настоящих обязательствах. 2. Неденежные обязательства.

В англо-саксонской правовой системе исполнение в натуре неденежных обязательств является средством правовой защиты, предоставленным на усмотрение суда и основанным на праве справедливости [37]. В странах континентальной правовой системы право стороны, потерпевшей ущерб, на исполнение в натуре в основном признается, но с некоторыми исключениями, например, исполнение в натуре не осуществляется, когда оно стало невозможно, незаконно либо неразумно. Например, расходы на поднятие корабля, затонувшего после его продажи, будут значительно превышать стоимость корабля [38].

«Принципы европейского договорного права» в ст.9:102 (1) восприняли подход, присущий континентальной правовой системе, установив, что: «Пострадавшая сторона имеет право на исполнение обязательства в натуре, отличное от выплаты денег, включая предоставление средств правовой защиты в случае дефектного исполнения, за исключением случаев, где:

а) исполнение было бы незаконно или невозможно;

б) исполнение требовало бы от должника неразумных усилий или затрат;

в) исполнение заключается в предоставлении услуг или выполнении работ личного характера, либо зависит от личных отношений;

г) пострадавшая сторона может разумно получить исполнение из другого источника.

• Возможность освобождения от ответственности за неисполнение договора.

В «Принципах европейского договорного права» и «Принципах международных коммерческих договоров» УНИДРУА нарушение договора (breach of contract) называется неисполнением (non-performance). Согласно обеим системам Принципов, неисполнением считается невыполнение стороной любого обязательства по договору. Неисполнение может заключаться в дефектном исполнении, либо в неспособности произвести исполнение в надлежащее время, т.е. исполнение, произведенное слишком рано, слишком поздно, либо никогда.

Неисполнение включает в себя нарушение дополнительной обязанности не раскрывать коммерческие тайны другой стороны. В случае, когда сторона обязана принять или получить исполнение другой стороны, неспособность это сделать также будет составлять неисполнение договора.

Предоставление средств правовой защиты зависит от того, можно или нет оправдать неисполнение, является ли оно результатом поведения другой стороны (Ст. 8:101 Принципов).

Неисполнение, которое нельзя оправдать, может предоставить стороне, потерпевшей убытки, право требовать исполнения, возмещения убытков, приостановить собственное исполнение, сократить свое исполнение или расторгнуть договор.

Неисполнение, которое можно оправдать, не дает стороне, потерпевшей убытки, права требования возмещения убытков и исполнения. Однако другие вышеуказанные средства правовой защиты могут быть доступны для нее. Ст. 8:108(1) «Принципов европейского договорного права» устанавливает, что неисполнение стороной оправдано, если она докажет, что оно произошло в виду препятствия вне ее контроля, и что она не могла разумно предположить необходимость учета этого препятствия в момент заключения договора, либо не смогла избежать или преодолеть препятствия или его последствие. Данное положение представляет собой

случаи непреодолимой силы (vis major) [39].

В случае, если неисполнение вызвано действием или бездействием кредитора, он не вправе воспользоваться какими-либо средствами

правовой защиты.

• Обязанность соблюдать принципы добросовестности и честной деловой практики.

В «Принципах европейского договорного права», в ст. 1:201 предусмотрено, что каждая сторона должна действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой.[40] Данное правило аналогично ст. 1.7. «Принципов международных коммерческих договоров» УНИДРУА.

Концепция добросовестности и честной деловой практики имеет приоритет над другими принципами в случаях, когда строгое их соблюдение привело бы к явно несправедливому решению [41].

• Допустимость уступки требования, перевода долга, а также зачета требований.

«Принципы европейского договорного права» предусмотрели возможность перехода по согласию сторон прав кредитора к другому лицу по действующему или будущему договору (ст. 11:101(1)). Принципы допустили также частичную уступку требования, в случае его делимости, но при условии возмещения цедентом дополнительных затрат должника (ст. 11:103).

Согласно статье 11:302 Принципов недействительной считается уступка требования без согласия должника по обязательству, в котором личность цедента имеет существенное значение для должника вследствие специфической природы исполнения либо отношений должника и цедента.

Замена должника третьим лицом допускается лишь по соглашению должника и кредитора, при этом первоначальный должник прекращает свое обязательство (ст. 12:101(1) Принципов). Кроме того, Принципы не ограничивают возможность кредитора заранее дать согласие о будущей замене должника.

«Принципы европейского договорного права» допускают зачет требований. Так, в случае, если две стороны имеют друг перед другом однородные обязательства, любая сторона вправе зачесть против требования другой стороны право исполнения, если ко времени зачета сторона: а) управомочена произвести исполнение; и б) вправе требовать исполнения другой стороной (ст. 13:101 Принципов).

Право на зачет требований осуществляется посредством уведомления другой стороны (ст. 13:104 Принципов). По общему правилу зачет требований прекращает обязательства.

Таким образом, проанализировав историю создания и основные положения «Принципов европейского договорного права», опубликованных Комиссией по европейскому договорному праву в 1995 г., 1999 г. и 2002 г., можно отметить высокий уровень их подготовки с точки зрения выделения «общей сердцевины» договорного права государств-членов Европейского Союза. «Принципы европейского договорного права» представляют собой модель, оказавшую большое влияние на преодоление материально-правовых и терминологических разногласий в различных юрисдикциях Европейского Союза [42]. Очевидно, что Принципы обладают гармонизирующим действием, которое нельзя недооценивать.

В целом, издание Принципов юридическая общественность стран-участниц ЕС встретила в большинстве своем с одобрением. Вместе с тем среди доброжелательных отзывов встречается и критика.

Противники принятия «Принципов европейского договорного права», их дальнейшего усовершенствования и превращения их из lex mercatoria в Европейский Гражданский кодекс выделяют следующие основные тенденции, ведущие к разногласиям:

1. Представление права посредством принципов, по мнению Клиффорда Джиртза, является «превращением реальности в скелет» [43]:

2. Европеизация договорного права посредством директив представляет собой более удачное унифицированное регулирование [44], т.к.

ведет, по их мнению, к противоположному результату: созданию не единообразного, а разнообразного договорного права, учитывающего специфику каждого отдельного договора [45].

По утверждению Р. Эпштейна, в случае, если европейское частное право будет состоять из Принципов, как намечено Комиссией по европейскому договорному праву, то двоякая структура договорного права (разделение на потребительское и коммерческое договорное право) не будет внешне просматриваться [46].

Создание общих принципов, предназначенных для урегулирования договорного права стран разных правовых систем: англосаксонской и континентальной, как считает П. Легранд, не согласуется с культурным разнообразием [47]. Конечно, нельзя отрицать, что данная проблема является одной из основных на пути к созданию унифицированного правового регулирования договорного права, но методы сравнительно-правового исследования могут сгладить данные противоречия.

Несмотря на вышеизложенные негативные тенденции, с моей точки зрения, противники «Принципов европейского договорного права» выдвигают слабую аргументацию. При более тщательном анализе выясняется, что они фактически не против унификации европейского частного права, а в большинстве своем против Европейского кодекса, навязанного авторитарно, в котором национальные культурные различия будут «терроризированы» центральным путем [48]. Таким образом, складывается впечатление, что противники Принципов больше всего опасаются ограничения суверенитета государств-членов ЕС, но прикрываются другими причинами, причем слабо аргументированными.

Итак, вышеперечисленные критические замечания никак не могут отрицать, что «Принципы европейского договорного права» несомненно представляют собой важный шаг в развитии общеевропейского договорного права. Создание в начале XXI века правового текста, с которым согласились выдающиеся ученые из всех государств-членов ЕС, - хороший старт для дальнейшей дискуссии о будущем содержании и форме европейского договорного права. Разработчики «Принципов европейского договорного права» рассматривают их в качестве предшественника будущего Европейского кодекса договоров [49].

Таким образом, очевидно, что еще с 1989 года в Европейском Союзе взят твердый курс на создание общеевропейского кодекса частного права, что подтверждают действия, предпринятые институтами и органами ЕС, а также дискуссии ученых-правоведов.