§ 3. Право, що застосовується до змісту правочину (зобов'язальний статут)

Поняття зобов'язального статуту та сфера його дії. У кожній державі діють свої колізійні норми, за допомогою яких встановлюється право, що підлягає застосуванню до правочинів з іноземним елементом.

Слід зазначити, що під зобов'язальний статут підпадають далеко не всі аспекти правочину з іноземним елементом і тому важливим є визначення сфери дії зобов'язального статуту (тобто обраного права). У чинному законодавстві не встановлено, на які правовідносини, що виникають у зв'язку з укладенням, виконанням чи припиненням правочину, поширюється зобов'язальний статут – це можна визначити лише шляхом аналізу всієї системи колізійних норм. Так, спеціальні колізійні норми існують щодо форми правочину, правоздатності та дієздатності сторін правочину, довіреності, права власності на предмет зобов'язання, строку позовної давності, виконання зобов'язання, тощо .

Які ж питання залишаються у сфері дії зобов'язального статуту? Проект Закону про МПП у ст. 31 визначає сферу дії права, що застосовується до змісту правочину, закріплюючи, що воно охоплює питання дійсності та недійсності правочину, його тлумачення, права та обов'язки сторін й інші відносини, зокрема передбачені у ст. 46. Ця стаття визначає сферу дії права, що застосовується до договору – ним охоплюються: 1) дійсність договору; 2) тлумачення договору; 3) права та обов'язки сторін; 4) виконання договору; 5) наслідки невиконання або неналежного виконання договору; 6) припинення договору; 7) наслідки недійсності договору; 8) передання вимоги та переведення боргу у зв'язку з договором. Такий підхід відповідає міжнародним традиціям регулювання, що знайшли своє відбиття у Конвенції про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р.

Колізійні норми внутрішнього законодавства України щодо правочинів. Із втратою чинності ЦК УРСР актами внутрішнього законодавства, що містять колізійні норми щодо правочинів з іноземним елементом є ГК та Закон "Про зовнішньоекономічну діяльність". Ст. 6 зазначеного Закону містить низку взаємопов'язаних норм, призначених для визначення права, що підлягає застосуванню до прав та обов'язків сторін зовнішньоекономічної угоди і зовнішньоекономічного договору (контракту).

У ч.8 ст.6 закріплено, що права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладання, якщо сторони не погодили інше. Проблеми із застосуванням цієї норми породжуються невизначеністю терміну "зовнішньоекономічна угода", який вживається у тексті закону без будь-якого пояснення. Вважаємо, що цим терміном можуть охоплюватися односторонні зовнішньоекономічні правочини (наприклад рішення іноземного суб'єкта господарювання про заснування в Україні одноособового господарського товариства). На думку Д.В. Задихайла, зазначена норма спрямована на регулювання споживчих правочинів (хоча такі правочини не повинні підпадати під сферу регулювання Закону). Скоріш за все, законодавець просто продублював у тексті Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність" норму ст. 569 ЦК УРСР, особливо не замислюючись над її змістом та співвідношенням з іншими колізійними нормами, закріпленими у ст. 6.

У ч.8 ст.6 також встановлюється, що місце укладення угоди визначається законами України . У ст. 211 ЦК передбачено, що якщо у правочині не вказане місце його вчинення, то місцем вчинення одностороннього правочину є місце вираження волі сторони. Відповідно до ст. 647 ЦК, договір є укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором. Таким чином, сторона (сторони) правочину наділені правом самостійно визначити в правочині (договорі) місце його укладання на власний розсуд. І навіть якщо фактично правочин було вчинено у іншому місці, місцем укладення правочину має вважатись місце, вказане у тексті правочину або визначене відповідно до правил ст.

Щодо зовнішньоекономічних договорів (контрактів) ст. 6 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність" містить такі колізійні норми:

1. Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних договорів (контрактів) визначаються правом країни, обраної сторонами при укладенні договору (контракту) або в результаті подальшого погодження. Тобто діє принцип автономії волі сторін. Така автономія волі є необмеженою, бо закон не вимагає того, щоб обране право було пов'язане із правовідносинами, що регулюються.

Іноді сторони зовнішньоекономічного договору (контракту) вважають, що обираючи право, що буде застосовуватися до укладеного між ними контракту, вони можуть уникнути застосування норм податкового, митного, зовнішньоекономічного законодавства, тощо. Але під обранням права мається на увазі обрання саме цивільного права, яке регулюватиме тільки ті питання, що підпадають під дію зобов'язального статуту.

Вибір права не може буди здійснений щодо деяких категорій зовнішньоекономічних договорів (контрактів) :

до зовнішньоекономічного договору (контракту) про створення спільного підприємства застосовується право країни, на території якої спільне підприємство створюється і офіційно реєструється.

до зовнішньоекономічного договору (контракту), укладеного на аукціоні, в результаті конкурсу або на біржі, застосовується право країни, на території якої проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

2. При відсутності погодження між сторонами відносно права, яке має застосовуватись до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є: продавцем – у договорі купівлі-продажу; наймодавцем – у договорі майнового найму; ліцензіаром – у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав; охоронцем – у договорі зберігання; комітентом (консигнантом) – у договорі комісії (консигнації); довірителем – у договорі доручення; перевізником – у договорі перевезення; експедитором – у договорі транспортно-експедиторського обслуговування; страхувачем – у договорі страхування; кредитором – у договорі кредитування; дарувальником – у договорі дарування; поручителем – у договорі поруки; заставником – у договорі застави.

3. До прав і обов'язків за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), прямо не зазначеними у ст. 6, застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання такого договору (контракту), що має вирішальне значення для його змісту (ця норма лише виражає загальне правило, за яким були побудовані попередні колізійні норми).

В ч. 15 ст. 6 передбачено, що при прийманні виконання за зовнішньоекономічним договором (контрактом) береться до уваги право місця проведення такого приймання, оскільки сторони не погодили інше. Таким чином питання виконання договору (контракту) частково випадають з-під сфери дії зобов'язального статуту.

За наявності такої розвинутої системи колізійних норм викликає подив ч. 5 ст. 382 ГК, яка закріплює: "Права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного договору (контракту) визначаються правом місця його укладення, якщо сторони не погодили інше. Порядок визначення права, яке має застосовуватися до договору (контракту) у разі недосягнення згоди сторін стосовно вказаного порядку, встановлюється законом про зовнішньоекономічну діяльність". Ця норма викладена вкрай суперечливо, бо спочатку законодавець визначає, що за відсутністю домовленості сторін щодо вибору права, має застосовуватись право місця укладення договору, а потім чомусь відсилає нас до спеціального закону, який також має визначити право, що підлягає застосуванню. Безумовно, ця норма має бути виключеною із ГК.

На практиці дуже часто виникають питання щодо права, яке має застосовуватись до договорів про відступлення вимоги чи передання боргу.

Іноді внаслідок заміни осіб у зобов'язанні договір (контракт) втрачає ознаки зовнішньоекономічного. Наприклад, кредитор – іноземна компанія відступає право вимоги стосовно товариства, зареєстрованого в Україні, іншому українському суб'єкту підприємницької діяльності. У такому разі обидві сторони договору є вітчизняними суб'єктами господарської діяльності і їх відносини вже не можуть регулюватись іноземним правом .

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» містить застереження про публічний порядок такого змісту: "Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України" (ч. 5 ст. 6). Аналогічна норма закріплена і у ч. 6 ст. 382 ГК. На практиці ця норма отримала неоднозначне тлумачення. На перший погляд, з цієї норми випливає обов'язкове застосування до зовнішньоекономічного договору (контракту) права України у будь-якому випадку, незважаючи на право, яке було обране сторонами або на підставі колізійної норми судом (арбітражем). Але таке розуміння даної норми суперечило б основним принципам колізійного права. Вважаємо, що у зазначеній нормі мова йде про невідповідність зовнішньоекономічного договору (контракту) вимогам імперативних норм публічного законодавства України та надімперативних норм міжнародного приватного права.

Що ж стосується правочинів споживчого характеру з іноземним елементом, то чинне законодавство України не містить колізійних норм, присвячених їх регулюванню. За аналогією до таких правочинів можуть застосовуватися норми ст. 6 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність".

Слід мати на увазі, що проаналізовані вище колізійні норми внутрішнього законодавства України будуть застосовуватись тільки у разі, якщо спір, що виник між сторонами, буде розглядатись компетентним судом України або міжнародним комерційним арбітражем, що знаходиться на її території, та за умови відсутності міжнародного договору, який містить відповідні колізійні норми або прямо регулює відносини з іноземним елементом.

Якщо ж спір між сторонами буде розглядатись за кордоном, то іноземний суд чи арбітраж застосовуватиме колізійні норми законодавства місця свого знаходження, які можуть значно відрізнятись від вітчизняних.

Міжнародні колізійні норми. Міжнародним договором можуть встановлюватись інші колізійні норми, ніж внутрішнім законодавством. Так, Угода СНД «Про порядок вирішення спорів, пов'язаних зі здійсненням господарської діяльності» 1992 р. відмовляється від складної системи прив'язок і передбачає, що, якщо сторони не здійснили вибір права, то застосовується закон місця укладення угоди. За низкою договорів України про правову допомогу права та обов'язки сторін за правочином теж визначаються за законодавством місця його вчинення, якщо інше не передбачене домовленістю сторін .

Новації проекту Закону про МПП. Наприкінці слід звернутись до положень проекту Закону про МПП, який передбачає досить істотне реформування колізійного законодавства у цій сфері.

Проект залишає принцип автономії волі як провідний, закріплюючи, що, зміст правочину може регулюватися правом, яке зазначене в правочині, якщо інше не передбачено законом.

Але у разі відсутності вибору права або якщо правочин згідно з обраним правом є недійсним, до змісту правочину застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із правочином. Втім, на відміну від англо-американського колізійного права, проект не залишає питання щодо обрання такого права на виключний розсуд суду, а доповнює: "Вважається, якщо інше не випливає із закону, умов, суті правочину або сукупності обставин справи, що правочин більш тісно пов'язаний з правом країни, в якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє звичайне місце перебування або місце знаходження" (ст. 30 проекту). Таким чином, ніби-то зберігаючи старі прив'язки, проект розширює можливості суду, надаючи йому можливість відступити від жорстких формул прикріплення, зазначених у законі, і застосувати інше право, яке на його думку є більш тісно пов'язаним із правовідносинами. Аналогічні норми закріплені і у ст. 41, 42 проекту, що містять колізійні норми щодо договорів.

Крім того, якщо чинним законодавством щодо певних видів договорів сторонам заборонено обирати право, що підлягає застосуванню, то в проекті така заборона залишилася лише щодо засновницького договору, що "є установчим документом юридичної особи з іноземною участю". Такий договір має регулюватися правом місця знаходження юридичної особи (ст. 45). На думку В.І. Кисіля, подібне регулювання, хоча й відповідає загальній тенденції встановлення гнучкого колізійного регулювання, але криє в собі загрозу свавільного обходу сторонами законів, що мають з договором тісніший зв'язок . Однак не слід забувати, що проект передбачає можливість встановлення заборони вибору права сторонами правочину у спеціальних законах (ч. 1 ст. 30, ст. 41).

Як уже зазначалося вище, проект відмовляється від окремого регулювання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і містить загальні колізійні норми щодо правочинів та договорів. У той же час, проект виділяє окрему групу правочинів споживання, для яких є властивою хоча б одна із таких умов: 1) укладенню договору передувала спеціальна оферта або реклама в країні, в якій споживач має звичайне місце перебування, та споживач здійснив усе необхідне для укладення договору в цій країні; 2) замовлення від споживача було прийняте у цій країні; 3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кордон з метою укладення договору щодо придбання товарів. Щодо таких договорів проект передбачає кумуляцію прив'язок. До них застосовується право, обране сторонами, але засоби захисту споживача визначаються також імперативними нормами права його звичайного місця перебування. А у разі відсутності вибору права сторонами до договору, в тому числі до його форми, застосовується право країни, в якій споживач має звичайне місце перебування (ст. 43).

Форма правочину є елементом, який традиційно виводиться зі сфери дії зобов'язального статуту і регулюється за допомогою окремих колізійних норм. Закордонна практика свідчить, що колізійні норми, за допомогою яких обирається право, що визначатиме форму правочину, найчастіше містять прив'язки до декількох правопорядків, і достатнім для дійсності правочину вважається дотримання вимог хоча б одного з них щодо форми правочину. Такий підхід спрямований на зниження ризиків визнання правочину недійсним.

Цивільний кодекс УРСР досить обмежено відтворив такий підхід, орієнтуючись, як у інших колізійних нормах, перш за все на вітчизняне право. Стаття 568 визначала право, що підлягає застосуванню до форми угоди, вчиненої за кордоном, за допомогою колізійної норми: основною прив'язкою виступав закон місця здійснення угоди, додатковою — український закон. Форма угоди з іноземним елементом повинна була відповідати хоча б одному з зазначених правопорядків. Друга та третя частини ст. 568 містили спеціальні колізійні норми, які передбачали односторонню прив'язку до права України: форма зовнішньоторговельних угод і порядок їх підписання, а також форма угод з приводу будівель, які знаходились в Україні, визначалися законодавством України.

Із прийняттям Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність" форма зовнішньоекономічних угод (договорів) стала визначатись відповідно до ст. 6 цього Закону, у ч. 6 якої закріплено: "Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, яку укладено за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недодержання форми, якщо додержано вимог законів України". І далі у ч. 7: "Форма угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна, розташованого на території України, визначається законами України". Фактично у Законі були відтворені колізійні норми ЦК УРСР щодо правочинів. Аналогічні положення були закріплені й у ГК (ч. 3, 4 ст. 382).

Крім того, ч. 2 ст. 6 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність» та ч. 2 ст. 382 ГК передбачають обов'язкову письмову форму для зовнішньоекономічного договору (контракту) (раніш діяв і спеціальний порядок підписання контракту – двома особами, який був скасований у 1999 р.). Дане положення може розглядатися як позитивне застереження про публічний порядок (або надімперативна норма), що частково усуває чинність іноземного закону, який підлягає застосуванню до форми правочину (наприклад, якщо закон місця укладення правочину вимагає нотаріальної форми, його положення будуть зберігати свою дію, якщо ж їм передбачена можливість вчинення правочину в усній формі – то дана норма іноземного права застосовуватися не буде).

Міжнародні договори про правову допомогу можуть містити колізійні норми щодо форми правочинів, які відрізняються від норм внутрішнього законодавства України. Так, договори СРСР, за якими Україна є правонаступником, містять кумулятивну колізійну норму – форма угоди повинна відповідати праву, що застосовується до змісту угоди (тобто зобов'язальному статутові) або закону місця здійснення угоди. Аналогічна норма міститься і у ст. 34 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 24.05.93 р. Як правило всі договори передбачають, що форма правочину щодо нерухомості визначається за законом її місцезнаходження.

У проекті Закону про МПП колізійні норми щодо форми правочину містяться у ст. 29. Ця стаття також побудована на кумуляції прив'язок, але, на відміну від ст. 568 ЦК УРСР та ст. 6 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність", їх коло значно розширене. За ч. 1 ст. 29: "Якщо інше не передбачено законом, форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, або права місця його вчинення, а якщо він вчений між особами, що знаходяться в різних країнах, – права однієї з цих країн".

У ч. 2 ст. 29 проекту містяться спеціальні норми:

форма правочину щодо нерухомого майна підпорядковується праву країни, в якій знаходиться це майно;

форма правочину щодо нерухомого майна, внесеного до державного реєстру України, – праву України.

Ч. 3 ст. 29 відтворює імперативні вимоги ч. 2 ст. 6 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність", передбачаючи, що зовнішньоекономічний правочин, якщо хоча б один із його учасників є юридичною особою України або громадянином України, вчиняється у письмовій формі незалежно від місця його вчинення.

Цікавим є положення ч. 3 ст. 43 проекту, яка спрямована на захист інтересів споживачів і закріплює правило, що у разі відсутності вибору права сторонами до укладеного на умовах п. 2 ст. 43 договору споживання, в тому числі до його форми, застосовується право країни, в якій споживач має звичайне місце перебування. Запропонована розробниками проекту редакція є не дуже вдалою, бо право, обране сторонами договору, не поширюється на його форму. Якщо ж вони мали намір дійсно захистити споживача, то слід було встановити імперативну норму, згідно якої при укладанні договору споживання за наявності умов, визначених у п. 2 ст. 43, форма договору визначається правом країни, у якій споживач має звичайне місце перебування (незалежно від наявності між сторонами домовленості про вибір права).