K ВОПРОСУ O ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЕ ГОСУДАРСТВА И ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ

Несмотря на быстрые успехи, сделанные в последнее время наукой публичного права, вопрос о юридической природе государства нель­зя еще считать вполне выясненным132. Правда, значительное боль­шинство современных публицистов — и в числе их наиболее видные представители науки — присоединяются к формуле, намеченной еще школой естественного права[86] и позднее развитой в учении Аль­брехта” и Гербера[87], — формуле, определяющей государство, как юри­дическое лицо.

Итак, что такое право в субъективном смысле, и кто может быть субъектом права?

Так называемая формальная теория, ведущая свое начало от шко­лы естественного права и Гегеля и разделяемая до сих пор многими публицистами, определяет право, как господство воли в определен­ной сфере отношений. Субъект права есть тот, кому предоставлена объективным правом власть, или возможность воли.

Как известно, наиболее ярким опровержением формальной или, как ее называют некоторые, волюнтарной теории служит институт представительства, особенно представительства законного (опе­ки). B самом деле, представитель конечно, обладает юридической властью в пределах своей компетенции, — тем не менее осуществляе­мые им права принадлежат не ему, а его доверителю. Малолетний и сумасшедший лишены волеспособности, но правоспособность их не подлежит никакому сомнению.

Далее, нельзя не согласиться с одним из критиков волюнтарной доктрины, что она стоит в противоречии с учением о юридических лицах, которое однако поддерживается большинством ее последова­телей[93]. Если субъект права и носитель признанной правом воли — одно и то же, то отсюда логически вытекает заключение, что монарх и другие органы государства суть субъекты государственных прав и обязанностей. Линг (Lingg), один из публицистов, наиболее после­довательно проводящих воззрение на право, как на волю, приходит именно к такому выводу. Он считает монарха не только субъектом государственной власти, но даже собственником государственного имущества[94], и вообще, во всякой корпорации видит лишь более или менее сложный агрегат индивидуальных правомочий[95]. Защитники юридического лица, стоящие на почве формальной теории, могут, конечно, возразить Лингу, что как в государстве, так и в других кор­порациях, волевые акты отдельных индивидов посредством постоян­ной организации связаны между собой таким образом, что в конеч­ном результате они образуют единую волю союза, отличную от воли каждого из его членов в отдельности.

Иеринг, положивший конец господству волюнтаризма в юрис­пруденции, вместе с тем дал ключ к пониманию истинной природы субъективного права в своей теории интереса. Интересом мы назы­ваем такое отношение человека к окружающей его действительности, которое удовлетворяет его потребностям, является для него благом. Ограждение этого отношения от нарушения со стороны других лю­дей и составляет материальную основу субъективного права. Нельзя однако определять это последнее, как защищенный принудительной нормой интерес, как это делают некоторые последователи Иеринга. Далеко не все интересы людей, охраняемые объективным правом, суть в то же время их субъективные права. Так, напр., не существует никакого права спать или пить натуральное вино, хотя законы ограж­дают ночную тишину и преследуют фальсификацию продуктов. Для того, чтобы интерес мог сделаться субстратом субъективного права, мало одной защиты законов, нужно, чтобы между интересом и волей законодателя стояла другая самостоятельная воля, имеющая целью удовлетворение данного интереса.

Одного авторитетного признания законодателя уже достаточно для того, чтобы защитить волю и наделить ее юридической силою. Поэтому существуют права и не снабженные иском, как, напр., право монарха на престол и целый ряд других публичных прав. Точно так же слишком узким, хотя и в другом отношении, является то опре­деление субъективного права, которое дает Розин, один из первых публицистов, обративших внимание на необходимость исправле­ния формальной доктрины в духе учения Иеринга. По его мнению, субъективное право есть «возможность воли для себя»; субъект права есть тот, кто может хотеть в собственном интересе[97]. Если применить это определение к отношениям опеки, то окажется, что тут совсем нет субъекта права в смысле Розина. Опекуна нельзя признать таким субъектом, потому что он не может хотеть в своем интересе, опе­каемого — потому что он, вообще, не может хотеть, с юридической точки зрения. Напротив, принятое нами определение вполне подхо­дит и к упомянутым отношениям. Право есть прежде всего интерес, субъект права — обладатель этого интереса, тот, чьи интересы за­щищены посредством признания осуществляющей HX воли. Ho нет необходимости, чтобы это бьша непременно его собственная воля. Если субъект права не хочет или не может сам преследовать свои ин­тересы, то субъектом юридической воли, или диспозитарием права, выступает другое лицо, призванное к тому или самим заинтересован­ным, или общественной властью.

Сделаем еще замечание для уяснения природы субъективного права. До сих пор мы его рассматривали, так сказать, в его изолиро­ванном состоянии. Ho в самом понятии субъекта права заключается указание на его отношение к другим лицам. Предоставляя данному лицу для удовлетворения его интереса известную сферу свободного действия, право вместе с тем ставит границы его воле, — границы, за которыми лежит уже область интересов других лиц. Таким образом, если каждое субъективное право, взятое в отдельности, можно рас­сматривать, как защиту интереса, то вся система юридических от­ношений в целом представится нам как разграничение интересов и соответствующих им волевых сфер[98].

Установив понятие субъективного права, переходим теперь к во­просу о юридическомлице. Как выясняется из предшествующего из­ложения, личность обусловливается способностью быть носителем или центром юридически защищенных интересов. Такой способно­стью обладает прежде всего человек, и притом, в современных куль­турных государствах, каждый человек без исключения. Ho вместе с тем во всяком более или менее развитом положительном праве мы встречаем так называемые юридические лица, которые, представляя собой с точки зрения чистой науки лишь соединения индивидов, в сфере юридического мышления признаются едиными субъектами прав и обязанностей. Это непонятное на первый взгляд явление на­ходит себе объяснение в существовании наряду с индивидуальным интересом интереса общественного. Общественный интерес мы отличаем от общего. B русской юридической литературе оба эти выражения нередко употребляются, как синонимы, но ими можно с удобством воспользоваться для обозначения того различия, кото­рое немецкие писатели проводят между Gemeinzweck и gemeinsamer Zweck[99] и которое, как мы тотчас увидим, имеет существенное значе­ние в праве.

Если несколько лиц имеют однородные цели и преследуют их со­обща, то эти цели, взятые в их совокупности и противопоставленные целям всех остальных людей, можно рассматривать как одно целое и называть общей целью или общим интересом данной группы лиц или данного союза. Как видно уже из самого определения, общий ин­терес в этом смысле есть не что иное, как сумма индивидуальных интересов наличных членов союза. Извне, для посторонних лиц он может представляться, как единое целое, но внутри, для самих участ­ников данного общения, распадается неизбежно на свои составные элементы. Каждый член такого союза преследует свои личные эгои­стические цели и только для лучшего достижения их соединяется с другими индивидами. Поэтому мы имеем здесь дело не с одним субъектом права, а со многими, не с юридическим лицом, а с юри­дическим отношением. Прототип такого рода соединений — societas. Римское право с свойственной емунеуклонной последовательностью проводит до конца основную идею товарищества — соглашение не­зависимых друг от друга субъектов права. Начало общности интере­сов составляет только фактическое предположение римского това­рищества, не отражающееся на его юридической структуре. Каждый socius действует за себя, и действия, касающиеся общих интересов, предпринимаются не иначе, как по единогласному решению всех то­варищей. Ho современное право знает такие союзы, которые, будучи вполне сходны с societas по своей внутренней природе, в отличие от него, допускают решения по большинству голосов, имеют общие органы, — словом, обладают организацией, придающей им внеш­нее единство[100]. Организованное товарищество, признанное правом, выступает в своих отношениях к окружающим, как субъект единой воли и, поскольку речь идет именно об этих отношениях, мы мо­жем приписывать им права и обязанности. Строго говоря, это будет, конечно, не что иное, как коллективные права и обязанности отдель­ных товарищей, но с внешней стороны они ничем не отличаются от прав и обязанностей одного лица; их сложный состав обнаруживается только внутри союза, во взаимных отношениях товарищей между со­бой. B юридической терминологии не выработалось общего назва­ния для этих союзов, типом которых является современное торговое товарищество в гражданском праве и союз государств (Staatenbund, confederation) в публичном. Они занимают среднее место между societas и юридическими лицами. B отличие от последних их мож­но было бы назвать коллективньшилицами. Юридическимилицами в точном значении слова, т. e. особыми субъектами права, самостоя­тельными как извне, так и внутри, могут быть лишь союзы, основан­ные на принципе общественного интереса. Мы назовем их органи­ческими, подчеркивая этим выражением присущее им внутреннее единство, самостоятельность целого по отношению к частям. Важней­шим и типичнейшим из этих союзов является государство; в нем идея общественного блага достигает наиболее полного и яркого выраже­ния. Общественный интерес не совпадает с суммой индивидуальных интересов: он, скорее представляет собой средний вывод из интересов как настоящих, так и будущих членов союза и поэтому противопо­лагается, как нечто особенное и самостоятельное, не только внешней окружающей среде, но и частным интересам самих участников обще­ния[101]. To, что в среднем выводе дает наибольшую сумму блага для наи­большего числа лиц, может отозваться самым невыгодным образом на отдельных членах этой же самой социальной группы. Эта возмож­ность конфликта между частными и общественными интересами, со­ставляющая характерную черту рассматриваемых нами союзов, при­дает особое значение и их внешней организации. B упомянутых выше соединениях, принадлежащих к типу товарищества, организация есть вопрос практического удобства, здесь она является делом необходимо­сти. Осуществление общественного интереса вопреки эгоистическим стремлениям индивидов невозможно без установления единой воли, которая бы подчиняла себе индивидуальные воли отдельных членов союза.

Итак, органический союз есть группа лиц, соединенных обще­ственным интересом и организованной для осуществления его еди­ной волей. Сопоставляя это определение с установленным выше по­нятием субъективного права, нельзя не заметить, что органический союз заключает в себе как раз те элементы, которые составляют не­обходимую фактическую основу личности, а именно свой особен­ный интерес, и направленную на него самостоятельную волю. Если этот интерес и эта воля защищены положителъньш правом — ина­че говоря, отграничены от интересов и волевых сфер всех других общественных групп и индивидов как стоящих вне данного союза, так и входящих в его состав, то такой признанный союз становится юридическимлицом, т.е. выступает в юридической жизни в качестве особого субъекта прав и обязанностей.

Признание со стороны объективного права возводит органиче­ский союз на степень юридического лица, но сам по себе он может, конечно, существовать и без такого признания. Возможны органиче­ские союзы, не только не признанные, но даже прямо запрещенные правом[102]. B таком положении находятся напр., некоторые религиоз­ные секты. Мы наблюдаем здесь общественный интерес, который, не­смотря на отрицательное отношение к немудействующего законода­тельства, оказывается настолько могущественным, что служение ему признается безусловно обязательным в пределах данной остальной группы. Ho, даже оставляя в стороне эти исключительные явления, нельзя игнорировать того обстоятельства, что в среде каждого наро­да кроме права, признаваемого и охраняемого государственной вла­стью, существует множество других норм, которые соблюдаются и имеют обязательную силу в определенных кругах и слоях общества. Каждый органический союз, независимо от стоящего над ним юри­дического порядка, имеет свое особое право и защищает его своими собственными средствами[103]. B этом отношении разница между госу­дарством и другими союзами заключается в том, что государственный порядок защищается наиболее совершенными принудительными средствами и кроме того простирает свое действие на все без исклю­чения лица, находящиеся на данной территории, независимо от их происхождения, занятий, убеждений и верований. Государство в силу своего суверенитета подчиняет себе и своему юридическому порядку и находящиеся в его пределах союзы с их особыми порядками. Когда мы говорим о праве вообще, не прибавляя никаких оговорок, то всег­да имеем в виду именно этот всеобщий, абсолютный юридический порядок, который установляется и поддерживается государственной властью. Поэтому и юридическим лицом, т.е. субъектом права, мы можем назвать не всякий органический союз (хотя бы он и являлся таковым с точки зрения своего частного правопорядка), а только тот, который признан в этом качестве исходящим от государства поло­жительным правом.

Из всего сказанного, в заключение, вытекает, что и само государ­ство есть юридическое лицо. B самом деле, государство, признавая правоспособность подчиненных ему индивидов и союзов, тем са­мым отграничивает их интересы от своих собственных, установляет между ними и собой систему взаимных прав и обязанностей, следо­вательно, признает и само себя личностью[104].

Итак, с одной стороны, принимаемое современной наукой опре­деление субъективного права, с другой, понятие общественного ин­тереса, как принципа, лежащего в основе государственного союза, дают твердые точки, опоры для признания юридической личности государства. Ho этим не исчерпывается затронутый нами вопрос. Государство, как и всякое другое юридическое лицо, отличается от физического тем, что воля его представляет собой не естественный психологический феномен, а искусственную силу, образующуюся посредством организации из волевых актов отдельных индивидов. Юридически анализ этой организации, или учение об органах госу­дарства принадлежит к числу важнейших и вместе с тем наименее разработанных отделов общей теории государственного права. Боль­шинство писателей, говоря об органах государства, как бы умышлен­но избегают систематических обобщений и спешат перейти на более благодарную почву положительного права. Между тем масса недо­молвок, неясностей и противоречий, накопившихся в этом вопросе, дает лучшее оружие в руки противников господствующего учения 0 государстве, как о юридическом лице[105].

Прежде всего, самое понятие органа государства является доволь­но неопределенным. Часто говорят, что органы государства суть те индивиды, воля которых признается в праве волей государства[106]. Это определение не совсем верно; по крайней мере, оно не согласует­ся с словоупотреблением, издавна установившимся в науке. Органами называются не только индивиды, но также известные соединения их, как напр., суд, парламент, совет. Воля государства слагается из комби­нации многих отдельных воль. Ho эти воли, составляющие механизм государственной власти, не суть непременно индивидуальные; они могут быть в свою очередь образованы искусственно, посредством организации. Иначе говоря индивиды призываются к отправлению государственных функций отчасти поодиночке, отчасти целыми группами. Организованные группы лиц, участвующие в образовании государственной воли наряду с отдельными индивидами, называются коллегиями. He нужно смешивать их с юридическими лицами. Колле­гия, точно так же как юридическое лицо, обладает единством воли, но, в отличие от него, не имеет никаких самостоятельных целей. Она служит интересам государства, или вообще, того целого, органом ко­торого она является, а не среднему интересу своих наличных и буду­щих членов.

Итак, правильнее будет сказать, что органы государства суть юри­дические факторы, создающие его волю. Каждый такой фактор мо­жет состоять из одного или из нескольких физических лиц. По этому признаку органы делятся на единоличные и коллегиальные. Коллеги­альный орган представляет собой идеальное единство, не имеющее самостоятельного физического бытия. Ho надо заметить, что и еди­ноличные органы можно рассматривать, как абстрактныеучрежде- ния, лишь воплощенные в конкретных индивидах, но не тождествен­ные с ними. B этом смысле монарх напр., есть такое же отвлеченное понятие, как и парламент. Физические носители короны меняются, но монарх, как составной элемент государственного устройства, не умирает. Le roi ne meurt jamais — говорит французская поговорка.

Органы государства занимают различное положение в механиз­ме государственной власти. Одни из них в определенной сфере от­ношений своей односторонней волей производят волю государства, обязательную для всех его членов. Это так называемые самостоя­тельные органы. B противоположность им несамостоятельные органы могут создавать волю государства лишь в соединении друг с другом или путем содействия самостоятельным органам[107]. При­мером первого рода может служить организация законодательной власти во Франции. Верхняя и нижняя палаты составляют здесь два раздельные органа, из которых каждый в отдельности несамостоя­телен, но оба вместе издают законы, т. e. общеобязательные веления государства. Что касается несамостоятельных органов второго рода, то участие их в образовании государственной воли может иметь двоякий характер. Во-первых, самостоятельный орган может быть связан содействием несамостоятельного таким образом, что госу­дарственные акты в известной области совершаются не иначе, как соглашением обоих. Во-вторых, участие несамостоятельного орга­на в деятельности самостоятельного может ограничиваться совеща­тельным голосом. Ho как бы ни было различно относительное зна­чение отдельных органов в системе государственного устройства, общим признаком их остается участие в образовании государ­ственной воли, признанное положительным правом и облеченное в юридические формы. Этим признаком органы отличаются от тех агентов государства, которые, с точки зрения права, являются пас­сивными исполнителями государственной воли, а не ее образующи­ми факторами.

После этой общей характеристики обратимся к ближайшему рас­смотрению юридической природы государственных органов. Здесь прежде всего возникает вопрос: естьли органлицо в юридическом смысле? имеет ли он свои особые права и обязанности? C точки зрения установленного нами выше понятия субъективного права, мы должны ответить на это отрицательно. Субъект права есть обладатель юридически защищенных интересов. Между тем сущ­ность органа заключается, именно, в том, что он служит не каким- либо своим самостоятельным целям, а исключительно интересам того единства, в котором он является лишь составным элементом. Поэтому органы государства лишены правоспособности, осуществ­ляемые ими права принадлежат не им, а всему государственному союзу. Они не могут быть также названы и представителями го­сударства в том смысле, в каком этот термин употребляется в граж­данском праве. Представительство предполагает существование двух лиц, из которых одно заменяет другое; за представителем всег­да стоит представляемый. Напротив, за органами не стоит никого, в них живет и действует само государство, и помимо их оно не су­ществует. Государственные функции без остатка распределяются между различными органами и, приписывая эти функции частям, мы тем самым ничего не оставили бы целому. Словом, понятие еди­ной личности государства приводит логически к представлению о безличных органах, в которых государство находит себе конкрет­ное проявление.

Ho, несмотря на всю видимую простоту и ясность этого общего положения, последовательное проведение его на практике оказыва­ется весьма затруднительным. При изучении некоторых институтов государственного права ощущается положительная невозможность отрешиться от представления об органах, как о субъектах извест­ных прав и обязанностей. Такие выражения, как «права монарха», «права президента», «права суда», так сказать, сами собой срывают­ся с языка юриста, и мы можем встретить их даже у тех авторов, которые в других местах своих сочинений принципиально вы­сказываются против личности государственных органов. Вряд ли можно видеть тут простую неточность слога. Обычное словоупо­требление в данном случае имеет более глубокое основание, чем это может показаться с первого взгляда. Ho, прежде чем излагать наши соображения по этому поводу, посмотрим, какие выходы из указанного противоречия предлагаются в современной публици­стической литературе. Большая часть писателей не столько разре­шают проблему, сколько констатируют ее существование. Лабанд говорит, что государственное установление (Behorde) не есть лицо, но рассматривается, как таковое в праве, по техническим сооб­ражениям целесообразности[108]. (Он упускает при этом из виду, что всякое юридическое единство есть нечто, существующее ЛИШЬ B субъективной сфере человеческих целей, HO не в мире реальных физических явлений). Гирке склоняется в пользу признания орга­на лицом, но, не решаясь вполне приравнять его к другим субъек­там права, создает для него особое понятие «неполной личности» (unvollkommene Personlichkeit)[109]. Гарейс называет государственное учреждение«олицетворением>>[110]. Более последовательный и ясный ответ на занимающий нас вопрос црегБернацик в своем исследова­нии, специально посвященном этому предмету[111].

Бернацик хочет примирить личность органа с личностью госу­дарства при помощи учения германистов о разделенной собствен­ности или о праве, принадлежащем двум субъектам. Он рассуждает так. По общему правилу, органы государства и других юридических лиц не суть субъекты права; они, как и представители в гражданском праве, осуществляют чужие права, права союза, о котором идет речь. Ho возможно одновременно осуществлять и свои собственные и чу­жие права. Именно, интересы двух субъектов могут быть связаны та­ким образом, что один из последних, служа своему интересу, тем са­мым удовлетворяет вполне или отчасти интересу другого. При таком совпадении, юридический порядок защищает интересы обоих, как одно целое, как один интерес. Здесь право одно, но осуществление его делится между двумя волями, имеющими каждая свою ограни­ченную сферу. B пример такого рода отношений Бернацик приво­дит поземельную собственность, разделенную между господином или сюзереном, с одной стороны, и крепостнът крестьянином или вас­салом — с другой. Интерес господина, заключающийся в исправной службе подданного, требует, чтобы этот последний бьиі как можно лучше обеспечен в пользовании предоставленной ему землей. Дру­гой пример — ассоциация германского типа (Genossenschaft), где, в противоположность резкому разделению общественного и част­ного интереса, наблюдаемому в античном обществе, признается во многих случаях совпадение того и другого, так что в качестве субъ­ектов одного и того же права выступают и весь союз и отдельный член его. Таково же, по мнению Бернацика, взаимное положение государства и его органов, по крайней мере некоторых из них. Сюда относятся: 1) монарх, 2) избиратели, 3) органы самоуправления. Державные права монарха суть его собственные права; он имеет субъективное право на свое положение в государстве. Ho это в то же время и права государства. Осуществление их делится между мо­нархом и государством, и это деление выражается, между прочим, в ограничении королевской власти. Точно также избиратель в пред­ставительном государстве, преследуя свой личный интерес, в то же время отправляет государственную функцию; избирательное право делится между гражданином, подающим голос, и государством, ре­гламентирующим и контролирующим выборы. Наконец, по этому же образцу Бернацик конструирует и отношение государства к ор­ганам самоуправления.

He входя в принципиальное рассмотрение теории разделенного права, мы должны однако решительно высказаться против приме­нения ее к конструкции государственных органов. (Мы принимаем здесь это последнее слово в его тесном значении и оставляем пока в стороне самоуправляющиеся союзы, которые, как мы увидим ниже, хотя и могут быть причислены к органам государства в обширном смысле, но, во всяком случае составляют среди них совершенно осо­бенную, своеобразную группу.) Право монарха — говорит Берна­цик — принадлежит и ему и государству одновременно и осуществ­ляется при участии обоих этих субъектов. B чем же проявляется участие государства? B ограничении королевской власти, — отвечает автор. Ho ведь воля, ограничивающая королевскую власть, исходит не от какого-либо абстрактного существа, витающего над монархом, а от определенного учреждения, именно, от представительного со­брания. Почему же воля монарха есть его личная воля, а воля парла­мента — воля государства? Почему бы и этот последний не признать также особым субъектом права? A в таком случае не будет ли последо­вательнее сказать, что права, о которых идет речь, делятся не между государством и его органом, а между двумя различными органами государства?

Далее, в разбираемом примере мы не видим и того тождества интересов, на котором настаивает Бернацик. Было бы большой на­тяжкой утверждать, что власть монарха ограничивается в его же интересах.

Чтобы разобраться в вопросе об отношениях государства к его органам, вспомним, что об органах можно говорить в двояком смыс­ле. Органы, как таковые, как абстрактные учреждения, нужно от­личать от тех живыхлиц, в которых эти учреждения воплощаются. Это различие выступает наглядно лишь в коллегиях, но оно при­меняется и к органам единоличным. Орган в первом смысле есть лишь одно из проявлений хотящего и действующего государства, и потому не может быть противопоставляем этому последнему НИ B качестве самостоятельного субъекта права, ни в качестве субъекта особой воли. Ho та индивидуальная человеческаяличностъ, которая образует данный орган или входит в его состав, несомненно, свя­зана с государством определенными юридическими отношениями; она несет перед ним известные обязанности и имеет по отношению к нему известные права. Как превосходно выяснено Еллинеком в его последнем сочинении (System der offentlichen subjectiven Rechte), предметом права индивида по отношению к государству может быть и занимаемое первым политическое положение. Монарх действи­тельно имеет субъективное публичное право, принадлежащее ему, как физическому лицу, именно, право быть высшим органом госу­дарства. B этом праве, основанном на законе о престолонаследии, за­щищены личные, индивидуальные интересы государя. Другое дело — осуществляемые им функции государственной власти: объявление войны, заключение мира, издание указов, назначение чиновников. Эти права имеют своим содержанием исключительно общественный интерес, и потому принадлежат государству. Для конкретного носи­теля короны они являются обязанностями. Напротив, самое занятие престола есть никоим образом не обязанность, а право, от которого можно отказаться в форме отречения. To же разграничение индиви­дуальной правовой сферы от государственных функций нужно при­менить и к избирательному праву. «Как ни парадоксально может это показаться, — говорит Еллинек,— но избирательное право не есть право избирать»[112]. Он хочет сказать этим, что возведение известного лица в звание депутата представляет собой акт государства, орга­ном которого является коллегия избирателей. Избиратель, подавая свой голос, действует, или, по крайней мере, обязан действовать, не в своих личных, а исключительно в государственных интересах. По­ложительное право вовсе не предполагает а priori тождества этих интересов, как полагает Бернацик; напротив, оно прямо требует от избирателя, чтобы он в момент подачи голоса отрешился от личных целей и думал лишь об общественной пользе. Это доказывается уго­ловным преследованием избирательного подкупа и ясно выражается в формуле присяги, которую у нас в России приносят члены дворян­ских и земских избирательных собраний. Ho, с другой стороны, и личный интерес индивида быть признанным в качестве избирателя защищен юридически. Избиратель может требовать от государства в лице тех или других учреждений внесения его в избирательный список, допущения к подаче голоса, включения его вотума в общий счет голосов, и вот эти-то притязания составляют содержание субъ­ективного избирательного права.

Вообще государство возводит своих членов на степень своих, органов двояким образом. Оно или предоставляет известному лицу право быть государственным органом, или сообщает ему это свой­ство в форме обязанности. Органы, образованные первым способом, обыкновенно называются высшими или непосредственными, осталь­ные — подчиненньши или посредственными[113]. Непосредственные ор­ганы составляют, так сказать, первоначальные элементы государства; без них никакая государственная организация немыслима. Необхо­димо, чтобы кто-нибудь имел право определять и охранять обще­ственное благо и был лично заинтересован в своем призвании; если бы служение общественному интересу для всех имело только форму обязанности, то некому бьшо бы контролировать и, в случае надоб­ности, вынуждать исполнение этой обязанности. Посредственные органы, как большею частью говорится, получают свои полномочия от непосредственных. Выражение это неточно (ибо все органы оди­наково получают свои полномочия от государства), но в основании его лежит та верная мысль, что лица, образующие посредственные органы, не имея субъективного права на свое положение, в силу это­го самого обстоятельства подчиняются непосредственным органам и осуществляют свои функции в известной зависимости OT них. Круг непосредственных органов не ограничивается монархом и избира­телями. Сюда относятся также: президенты республики и предста­вительные собрания, состоящие из наследственньа, пожизненных или выборных членов. Депутат, избранный законным образом, при­обретает субъективное право на свое звание и становится в совер­шенно независимое положение по отношению к своим избирателям. Правда, он называется «представителем», но это слово употребляется здесь не в технически-юридическом, а в политическом смысле. Депу­тат, по верному определению одной из французских конституций, представляет весь народ, а не избравший его округ[114]. Избиратели не могут отозвать его из палаты обратно, он же, напротив, может сло­жить свои полномочия, не спрашивая их согласия.

Посредственные органы, как мы сказали, делаются таковыми не по праву, а по обязанности. Здесь нужно различать два случая. Обя­занность участвовать в образовании государственной воли может быть наложена на индивида или односторонней волей государства, и тогда она является повинностью, как, напр., повинность присяжно­го заседателя, или на основании предшествующего договора между государственной властью и подданным, договора, в силу которого этот последний предоставляет себя в распоряжение государства, или, по общепринятому выражению, поступает на государственную службу. Договор этот сам по себе не делает индивида государствен­ным органом, но только дает государству право воспользоваться им для этой цели. Поэтому можно находиться на государственной служ­бе, не занимая никакой определенной должности, «состоять в распо­ряжении», как верно определяется это положение на официальном языке. Назначение на должность, заключающую в себе органические функции, т.е., участие в образовании государственной воли, делает состоящего на службе индивида органом государства, но это не пре­доставленное ему право, а налагаемая на него обязанность, «долж­ность» в буквальном смысле слова. Чиновник не может требовать от государства сохранения за ним той или другой должности, ни про­извольно отказываться от нее, пока он находится на службе. Правда, и некоторые личные интересы его, связанные с отправлением долж­ности, признаются за ним в виде права на содержание, на пенсию, на известные почетные преимущества. Ho в отличие от депутата, пэра, президента республики, чиновник никогда не имеет субъективного права на самый пост, занимаемый им. Некоторое сомнение может возникнуть относительно судей. He представляет ли собой их несме­няемость не что иное, как право на должность и не следует ли по­этому причислить судебные коллегии к разряду непосредственных органов государства? Политическая теория, усвоенная республикан­скими государствами, решает этот вопрос в утвердительном смысле. Народ здесь признается источником всякой власти, а судьи — такими же непосредственными делегатами народа, как президент и палаты[115]. Ho эта конструкция во всяком случае неприменима в монархиях. Су­дья всегда так или иначе подчинен монарху и рассматривается, как его представитель. Несменяемость судьи составляет здесь не его субъ­ективное право, а лишь рефлекс объективного права, и нарушение ее бьшо бы посягательством лишь на общественный, но не на индиви­дуальный интерес. Поэтому неправильно смещенный судья не мог бы требовать удаления своего преемника и своего восстановления в прежнем звании. Отсутствие у судьи права на должность выражается также в том, что он не может отказаться от нее по произволу; как и всякий другой чиновник, он «подает в отставку», т.е. просит у госу­дарства увольнения, а не слагает с себя полномочия односторонним актом собственной воли, как депутат парламента.

Как бьшо упомянуто выше, от государственных органов в тес­ном смысле слова нужно отличать органы самоуправления, которые представляют собой самостоятельные союзы, не сливающиеся с лич­ностью государства. От всех прочих союзов, действующих внутри государства, они отличаются тем, что осуществляют по отношению к своим членам права принудительной власти. Понятие принуди­тельной власти (Herrschaft, Herrschergewalt) как квалифицирован­ного вида власти вообще давно знакомо публицистической науке, но точное определение оно получило впервые у Еллинека, который провел ясное различие между властью дисциплинарной и принуди­тельной. Первая — условна, ограничена сроком, в последнем своем основании коренится в воле подвластного лица и не допускает аб­солютного принуждения, т.е. из-под нее всегда можно освободиться, хотя бы ценой материальных потерь или иных невыгодных послед­ствий. Такова, напр., власть хозяина в личном найме. Принудитель­ная власть, напротив, безусловна, не ограничена сроком и находит свое юридическое основание единственно в воле властвующего, но не в воле подчиненного. Всякая юридическая личность имеет дис­циплинарную власть над своими членами, но принудительной вла­стью обладают лишь юридические лица публичного права, или что то же — сшоуправляющиеся союзы. Важнейшие из них — общины в широком значении слова, включая сюда и автономные области*. B от­ношениях этих территориальных корпораций к государству нужно различать три отдельные сферы.

Во-первьа, община как органический союз имеет свои особые задачи, которые она осуществляет вполне свободно и при помощи тех средств, которые находятся в распоряжении каждой дозволенной корпорации.

Во-вторых, так как некоторые цели общины имеют интерес и для государства, то это последнее для более успешного осуществления их снабжает общину принудительной властью. Преследование таких целей является для общины уже не только правом, но и обязанностью и совершается под контролем государственной власти. Эту именно сторону общинной деятельности имеет в виду Бернацик, и здесь его основная мысль вполне справедлива. Действительно, в данном случае интересы общины и государства совпадают точно так же, как интере­сы вассала и сюзерена. Мы не можем лишь согласиться с Бернациком, что община здесь является органом государства. Повторяем: орган не может быть отделен от целого, за ним не стоит никакого другого лица. Напротив, здесь за одним субъектом права стоит другой. Поэто­му вернее будет сказать, что община представляется здесь одновре­менно и субъектом собственного права и представителем государ­ства. Наконец, в отношениях общины к государству есть еще третья сфера, где она лишена правоспособности и служит простым органом государства. Государство пользуется здесь общинной организацией, как пассивным орудием для проведения своих собственных, прин­ципиально чуждых общин целей. ЕГрезультате, одни и те же физиче­ские лица являются одновременно и органами общины и органами государства. Ho при этом они стоят в различных отношениях к двум названным союзам. Непосредственные органы самоуправляющегося союза в государстве являются органами посредственными. Так, напр., у нас в России уездный предводитель дворянства имеет субъективное право быть органом дворянской корпорации. Ho органическое по­ложение в системе государственного управления налагается на него как обязанность; оставаясь предводителем, он не может отказаться от председательства в различных уездных присутствиях и съездах. Итак, подводя итог предшествующему изложению, мы приходим к сле­дующим результатам. Органы как таковые не могут быть противо­поставлены государству в качестве самостоятельных субъектов. Юридические отношения возможны только между государством и теми индивидами, которые составляют физический субстрат его учреждений. Этот вывод разъясняет нам недоразумение, скрывающее­ся в теории Бернацика, но мы не можем остановиться на нем, как на окончательном результате. Органы можно рассматривать не только в их отношениях к государственному союзу и его членам, но и в их от­ношениях друг к другу. Обращаясь к этой стороне нашей проблемы, нельзя не заметить, что здесь, собственно, лежит центр тяжести ее. B области взаимных отношений между органами государства труд­нее, чем где-либо, провести последовательно то воззрение, согласно которому все содержание государственного права сводится к сово­купности юридических отношений между государством как целым и его отдельными членами. Поясним это подробнее.

Каждое государство обладает множеством органов, между кото­рыми распределяются планомерно все функции государственной власти. Определенный объем государственных функций, предостав­ленный известному органу, называется его компетенцией. Орган, действующий в пределах своей компетенции, представляет собой государство; осуществляемые им права и обязанности суть права и обязанности всего государственного союза. Эти положения господ­ствующей в современной публицистике теории[116] не возбуждают ни­каких сомнений в том случае, когда органы, как таковые, противопо­ставляются всем другим членам государства. B самом деле, если госу­дарственное установление обращается к частному лицу с каким-либо требованием или предписанием, или наоборот, совершает в пользу его известные действия, то, очевидно, тут идет речь о юридических отношениях между государством и гражданином, о разграничении частного и общественного интереса. Ho органы государства не сто­ят изолированно друг от друга. Во-первых, границы их компетен­ции никогда не могут быть проведены с абсолютной точностью; нельзя разделить единые по существу государственные функции на совершенно обособленные друг от друга части. Отсюда возникает возможность конфликтов между различными органами. Обыкно­венно, такие конфликты разрешаются специальными трибуналами (как напр, tribunal des conflits во Франции), пред которыми прере­кающиеся учреждения выступают, подобно тяжущимся сторонам, в качестве самостоятельных субъектов процессуального отношения. Далее, органы государства проявляют юридическое воздействие друг на друга не только при пререканиях, но и в своей нормальной дея­тельности в пределах отведенных им компетенций. Это бывает во всех тех случаях, когда воля государства образуется путем взаимо­действия нескольких факторов. Возьмем напр., процесс составле­ния законов. Различные стадии его: инициатива, обсуждение, санкция, veto — образуют собой систему известных отношений между органа­ми, участвующими в законодательной работе, ряд воздействий их друг на друга. Аналогичный пример представляют в уголовном процессе отношения прокурора и присяжных заседателей к судебной колле­гии. Как же конструировать взаимные отношения государственных органов? Каким образом, будучи не более как различными формами проявления одной и той же личности, они могут обращаться друг к другу с требованиями и предписаниями, входить в соглашения и пре­рекания, апеллировать друг на друга? Исходя из того положения, что каждый орган в пределах своей компетенции представляет собой го­сударство, мы должны бьши бы последовательно заключить, что мы имеем здесь перед глазами отношения государства к самому себе. K такому выводу и приходит, действительно, Еллинек в своей «Систе­ме субъективных публичных прав». Ход его мыслей приблизительно следующий[117].

Органы государства, как таковые, не могут иметь прав и обязан­ностей по отношению друг к другу. Как конфликты их, так и нор­мальное взаимодействие представляют собой, с точки зрения госу­дарственного единства, не что иное, как внутренний процесс, совер­шающийся в пределах одной и той же личности. Тем не менее нормы, определяющие организацию государственной власти, суть нормы юридические, — и это потому, что они установляют обязанности для самого государства, как целого. Государство обязывается ими про­являть свою волю не иначе, как в определенных формах и при со­блюдении известных условий. Спрашивается: пред кем же оно не­сет эту обязанность? Вопрос этот — говорит Еллинек — равносилен вопросу: кто заинтересован в соблюдении порядка, установленного для образования государственной воли? Субъектом такого интереса можно признать лишь всех граждан в совокупности, народ, как целое, другими словами, то же самое государство. Эту мысль Еллинек раз­вивает далее так. Государство имеет по природе своей двойственный характер. Оно есть:

1) действующий и властвующий субъект, государственная власть;

2) представитель общественного интереса. Государственное пра­во, поскольку оно не сводится к юридическим отношениям между го­сударством и подданными, составляется из отношений между этими двумя сторонами государственной личности. Государство, как субъ­ект власти, несет ряд обязанностей перед государством, как субъек­том общественного интереса. Эта гипотеза, по мнению Еллинека, как нельзя лучше уясняет взаимное положение короля и народного пред­ставительства в конституционной монархии. Король есть носитель государственной власти во всей ее полноте, парламент — представи­тель и страж общественного интереса.

Конструкции Еллинека нельзя отказать в остроумии и стройно­сти. Действительно, в государственной деятельности можно разли­чать начало власти в чистом его виде от истолкования обществен­ных интересов, и в современном конституционном государстве мы должны первую функцию приписать по преимуществу королю, или вообще главе правительства, вторую по преимуществу народ­ным представителям. Ho это разграничение, верное с политической точки зрения, совершенно лишено той точности и определенности, которая является одним из важнейших требований юридической догматики. Оба различаемые Еллинеком момента тесно слиты между собой в деятельности большинства государственных органов. Мы знаем, что правительственная функция заключает в себе не только властное проведение в жизнь того, что намечено законодателем, но и самостоятельное исследование общественных потребностей. Мы знаем, далее, что конституционный монарх не только властвует, не только снабжает закон обязательной силой, но и принимает живое участие в определении его содержания, пользуясь своим правом ини­циативы. Еще труднее отделить властвование от постановки обще­ственных задач в деятельности подчиненных органов государства, напр., местных учреждений. Легко представить себе, сколько недо­умений и противоречий породила бы попытка подвести их взаимные отношения под формулу, различающую органы власти от органов общественного интереса. Наконец, конструкция Еллинека не отве­чает и той самой цели, ради которой она появилась на свет, — же­ланию отстоять юридическое единство государства против учений, возводящих отдельные элементы государственной власти на степень самостоятельных субъектов. Последовательное проведение мысли, что все права и обязанности, входящие в компетенцию органов, при­надлежат государству, покупается ценой искусственного рассечения государственной личности на две половины, из которых одна обязы­вает другую. B сущности, автор, незаметно для себя, возвращается тут к старинному, отвергаемому им самим, учению Моля, признававшего представительное собрание органом народа, как особого юридиче­ского лица, стоящего наряду с государством.

Нам кажется, что ошибка господствующей доктрины, наиболее последовательным выразителем которой является Еллинек, заклю­чается в принятом ею положении: воля государственного органа в пределах его компетенции есть воля государства[118]. Это правило вовсе не вытекает из общего понятия об органах, как юридических факторах, участвующих в образовании государственной воли. Взятое из наблюдения над самостоятельными органами и главным обра­зом — над монархом, оно совершенно неприложимо к органам неса­мостоятельным и, вообще, ко всем тем случаям, где в образовании го­сударственной воли участвуют несколько факторов. Воля государства есть власть, она не только направлена на общественный интерес, но и вооружена для осуществления его обязательной силой по отноше­нию к индивидам, преследующим свои частные интересы. Можно ли назвать такой волей, положим, мнение нашего Государственного Со­вета или даже решение конституционной палаты, которое, само по себе, не производит никакого юридического действия на подданных, и, в случае veto монарха, исчезает, не оставляя никакого следа в на­родной жизни? Bce публицисты господствующей школы признают, что составление законов есть процесс образования воли государства. Ho если эта воля образуется, то, значит, ее еще нет; налицо находят­ся лишь отдельные элементы, из которых она может составиться в будущем. Конечно, могут возразить, что мы наблюдаем здесь государ­ственную волю в ее отдельных стадиях, сходных с теми психологиче­скими моментами, которые предшествуют окончательному решению в душе человека. Ho это уже будет решительный шаг в сторону антро­поморфического представления о государстве, как о живом существе, замышляющем и обдумывающем свои акты прежде их совершения. Если бы даже можно было допустить эту гипотезу с философской точки зрения, ценность ее для юриспруденции оставалась бы весь­ма сомнительной. Воля всякого лица имеет значение в праве лишь постольку, поскольку она противополагается волям других лиц; вну­тренняя Жизнь личности не подлежит юридической регламентации. B самом деле, что мы выиграем, если скажем напр., что право обсуж­дения законов принадлежит не парламенту, а государству? He будет ли это похоже на присвоение физическому лицу права или обязан­ности обсуждать предпринимаемые им юридические действия? Бес­спорно, обсуждение законов есть государственная функция в том смысле, что оно имеет целью и содержанием государственный ин­терес. Ho, когда мы говорим о праве обсуждения, противополагая его праву инициативы или санкции, нас интересует совсем не эта сторона дела. Мы обособляем отдельные моменты законодательства для того, чтобы этим путем определить взаимное отношение зако­нодательных органов.

Из сказанного выше, кажется, достаточно ясно, что о единой воле государства можно говорить лишь тогда, когда процесс ее об­разования закончен, когда она выступает в форме закона, прави­тельственного распоряжения или судебного приговора, как воля, господствующая над подданными. Bce предшествующие этому мо­менту волевые акты, хотя и направленные на общественный инте­рес, но не определяющие его окончательно, суть воли отдельных органов государства. Таким образом, орган нельзя рассматривать как нечто само по себе абсолютно-безличное, как одну лишь форму для проявления личности государства. Он, действительно, является таковым, поскольку компетенция его содержит в себе права и обя­занности государства по отношению к подданным. Ho как скоро мы противопоставим государственные органы друг другу, они получают характер самостоятельных субъектов воли. Между ними существу­ют известные отношения, которые регулируются нормами права и потому должны быть названы юридическими отношениями. Мы уже указали выше две главные категории таких отношений: 1) институт пререканий о компетенции, 2) процесс в широком смысле слова, т. e. процесс образования государственной воли путем совместной деятельности нескольких органов. Сюда кроме судопроизводства относится составление законов, а также отчасти и правительствен­ных распоряжений. Bo всех подобных случаях каждому отдельному органу предоставляется известная мера участия в образовании госу­дарственной воли, заключающая в себе то или другое воздействие на кооперирующие с ним органы. Например, президент республики может вернуть законопроект для вторичного обсуждения в палату, губернатор может опротестовать постановление земского собрания, прокурор может потребовать от суда вызова нужных ему свидете­лей. Обычное словоупотребление говорит здесь о «праве» президен­та, губернатора, прокурора. Это выражение, конечно, неправильно, поскольку оно упускает из вида существенное различие органов от физических и юридических лиц. Орган, как таковой, не имеет своих особых интересов, и потому не может быть признан субъектом права в строгом смысле этого слова. Ho, с другой стороны, нельзя отрицать, что разбираемые нами юридические явления имеют много общего с субъективными правами. Всматриваясь в них, мы замечаем, что они как раз подходят под то определение права в субъективном смыс­ле, которое господствовало до Иеринга в юридической литературе.

To, что называется «правом» органа есть, именно, господство воли в определенной сфере отношений. Оно сходно с правом физического или юридического лица, но только с внешней, формальной сторо­ны, и поэтому, нам кажется, тут бьшо бы уместно употребить назва­ние формального субъективного права. Материальное субъектив­ное право, понятие которого мы установили выше, характеризуется противоположением друг другу двух различных интересов, взаимно ограниченных и вместе с тем защищенных, каждый в своей сфере. Напротив, в тех формальных правах, о которых идет речь теперь, мы видим не разграничение интересов, а разграничение воль, преследу­ющих один и тот же интерес. Так, например, в уголовном процессе некоторые права прокурора по отношению к судебной власти (право на отвод присяжных, на подачу кассационной жалобы) совершенно соответствуют таким же, по-видимому, правам подсудимого. Ho раз­ница заюіючается в том, что последнему эти правомочия даны для защиты его личных интересов, прокурор же имеет в виду обществен­ное благо, т. e. ту же самую цель, которой служит и суд.

Сделаем одну необходимую оговорку. Единство государственно­го интереса, о котором мы говорим, не всегда наглядно проявляется на практике и не всегда последовательно проводится самими госу­дарственными учреждениями. Связанная с обособлением государ­ственных функций специализация неизбежно налагает на людей, действующих от имени государства, тот особый отпечаток, который Блунчли называет «духом должности»[119], и который иногда побуждает их преувеличивать значение возложенных на них задач в ущерб дру­гим государственным целям. Этим объясняется кажущееся различие интересов отдельных ведомств и учреждений государства и нередко возникающий между ними антагонизм, который может даже сделать­ся хроническим, как напр, наблюдаемые во многих современных го­сударствах периодические пререкания правительства и парламента из-за военного бюджета. Ho не следует забывать, что мы имеем здесь перед собой явления чисто фактического порядка, с которым счи­тается политика, но не догма права. C юридической точки зрения, все государственные органы служат одной и той же цели, благу го­сударства. Ho так как это последнее не есть какая-либо объективная величина, поддающаяся точному исчислению, а своего рода загадка, на разрешение которой направляются умственные силы всех госу­дарственных деятелей, то понятно, что при этом могут сталкиваться самые разнообразные истолкования общественных потребностей. Очевидно, тут идет дело не о различии интересов, а только о раз­личии средств, предлагаемых для достижения общей цели. Так напр, государственный обвинитель, в сущности, стремится ктомуже,кчему и судья; по смыслу закона, он обязан взвесить как улики, служащие к обвинению подсудимого, так и доводы, служащие к его оправданию[120]. Внешняя безопасность государства народным представителям долж­на быть дорога не менее, чем военному министру, и т. д.

Установление понятия формального субъективного права наряду с материальным не только освещает нам своеобразную юридическую природу органов государства, но и дает весьма важные указания для систематики государственного права. Государство есть союз, осно­ванный на принципе общественного интереса. Поэтому оно высту­пает в юридической жизни в качестве субъекта прав наряду с инди­видами. Ho от этих последних государство существенно отличается тем, что воля его образуется искусственно, путем комбинации мно­гих отдельных воль, индивидуальных и коллегиальных. Отсюда выте­кает для государственного права двоякая задача. Оно: 1) установляет систему прав и обязанностей между государством и его членами, иначе говоря, разграничивает сферы интересов общественного и частного, 2) определяет организацию государственной власти, т.е. разграничивает отдельные воли, направленные на истолкование и осуществление общественного интереса. Соответственно этому, всю область государственного права можно разделить на две части, ма­териальную и формальную. B первый отдел войдет учение об уста­новлении и прекращении подданства, об общих правах и обязанно­стях подданных, о государственной службе, второй отдел обнимет собой описание устройства, компетенции и форм деятельности ор­ганов государства. Мы не беремся пока решить, следует ли положить эту классификацию в основу всей системы государственного права или будет удобнее воспользоваться ей, как подразделением, но нам кажется несомненным, что в том или другом виде она внесет суще­ственное улучшение в распределение обширного и сложного публи­цистического материала, который до сих пор, обыкновенно, вклады­вается в устаревшие рубрики: власть, территория, население.