Глава I. АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙИ СОВРЕМЕННЫЙ АСПЕКТЫ

Выяснение, точное установление исторических рамок появления уголовного процесса и адвокатуры, на мой взгляд, не имеют столь принципиального значения, как может показаться на первый взгляд, по сравнению с тем, какое место отводилось доказыванию в уголовно-процессуальной деятельности адвоката в различные исторические эпохи и в различных типах уголовного процесса.

Тем более что в науке уголовно-процессуального права давно сформулирован следующий вывод: адвокатура насчитывает много веков и принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб.: Альфа, 1996. С.

468.

<2> Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: їсторїя i сучаснїсть. Київ, 1997.

С. 7.

В таком случае, как мне думается, приведенные суждения вступают в противоречие с этимологией слова "advocatio" в латинской лексике, на которую ссылаются все отечественные исследователи происхождения и истории адвокатуры, оно означает: 1) приглашение, привлечение, призыв для юридической консультации или в качестве судебного защитника; 2) ведение судебного процесса, судебная защита; правовая консультация; юридическая помощь <1>.

<1> Латинско-русский словарь. М., 1976. С. 37.

Как видим, вся деятельность адвоката так или иначе увязывается с судом и процессом, а в столь широкой и многоплановой характеристике термина отражен не только этимологический, но и другие его аспекты, например юридико-профессиональный, гуманистический, нравственный. Так вот, в юридико-правовом плане отчетливо видно, что, с одной стороны, адвоката призывали для оказания юридической помощи и защиты в суде.

С другой стороны, осуществление адвокатом защиты в суде - это деятельность уголовно-процессуальная, которую можно было осуществлять и на более ранних этапах с тем, чтобы прийти в суд с обоснованными выводами и требованиями. Разумеется, все это мог и должен был понимать адвокат, а для клиента было ясно, что призывать для юридической помощи и тем более защиты в суде лучше всего профессионала.

Таковым же был адвокат, который, осуществляя свой профессиональный долг, одновременно выполняет и важную гуманистическую функцию, выражающуюся в защите интересов человека, находящегося в сложной жизненной ситуации и ввиду этого нуждающегося в моральной поддержке, сочувствии и сострадании. В связи с этим этическую основу деятельности адвокатуры в уголовном процессе всегда составляла нравственная необходимость приходить на помощь ближнему. Неудивительно, что римская община не оставляла своего члена без защитника, когда он представал перед судом равных себе <1>.

<1> Родионов К.Д. Защита в военном суде (организация и функция защиты). СПб., 1902. С. 26.

Вполне закономерно, что и в последующие исторические эпохи ни одно общество и государство при осуществлении судопроизводства и правосудия не смогли обойтись без адвокатуры, социально-правовой статус, роль и место которой в различных странах были несходны, а судьбы нередко и драматичными. Естественно, что на деятельность адвокатуры решающее воздействие оказывает уголовный процесс, где она осуществляет разнообразные ролевые функции, которые существенно эволюционировали за многовековую историю как благодаря социальному, политическому, экономическому, юридическому прогрессу, так и демократизации самого судопроизводства.

Как процессуально-правовой институт адвокатуру с уголовным судопроизводством связывают два вида деятельности: представительство и защита (ее в истории российской адвокатуры именовали как правозаступничество).

Только во времена республиканского Рима и в Древней Германии от представительства отпочковалась защита как самостоятельный и отдельный вид деятельности адвокатуры в уголовном процессе, а адвокаты не исполняли обязанностей судебных представителей <1>. Столь строгое отделение деятельности адвоката от обязанностей, как подчеркивает Е.В. Васьковский, не результат теоретического отвлечения, а оно вызвано практикой <2>.

<1> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 17.

<2> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 17.

Подобный порядок вещей выработан многовековой жизнью самих цивилизованных государств Европы. Так, во Франции, Англии, Бельгии, Италии, Испании наряду с классом адвокатов действует институт судебных представителей, носящих название "поверенные" <1>. Правозаступническая, правозащитная деятельность адвокатуры, присущая ей во все времена и исторические эпохи, обусловлена целым рядом факторов, в числе которых выделяются следующие.

<1> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 17.

В начале пути, на первых ступенях юридического развития каждого народа, правовые нормы были настолько просты и несложны, что были доступны пониманию всех и каждого, а тяжущиеся имели возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Позднее, вследствие развития культуры, жизненные отношения становятся сложнее и разнообразнее, а вместе с ними усложняются и правовые нормы. Знание и применение их становятся затруднительными для большинства граждан.

Потому тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, уже не в состоянии сами вести свои дела и нуждаются в помощи того, кто хорошо знает материальное право и владеет формами процесса.

<1> См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 15.

Круг субъектов, которым адвокаты оказывали юридическую помощь, а также арсенал ее средств и способов осуществления существенно изменились с древнейших времен и до наших дней. Действительно, что в первую очередь адвокат - это профессионал, призванный оказывать юридическую помощь и осуществлять защиту в суде, это верно, но неполно, ибо адвокатская профессия, ее содержание, как равно задачи и масштабы деятельности адвокатуры, претерпели заметные изменения за многовековую историю.

Важнейшие из такого рода изменений состоят в том, что, во-первых, адвокаты осуществляют защиту как в суде, так и на досудебных стадиях уголовного процесса. В конце XIX века впервые на европейском континенте французское законодательство допустило участие адвоката-защитника на предварительном расследовании. Впоследствии данная демократическая новелла была воспринята многими государствами.

В советском уголовном процессе участие адвоката на предварительном следствии было допущено лишь в 1959 году, в ходе реформы уголовно-процессуального законодательства, которая была проведена в Советском Союзе в 1958 - 1961 гг., т.е. более чем через 60 лет после того, как рассматриваемый институт уголовно-процессуального права появился во Франции.

В период подготовки и проведения названной реформы советского уголовно- процессуального законодательства, по времени совпавшей с хрущевской "оттепелью", не все ученые-юристы и особенно работники следственного аппарата, прокуратуры, других правоохранительных органов положительно отнеслись к тому, чтобы допустить адвоката к участию в предварительном следствии.

Таким образом, адвокатура получила возможность осуществлять защиту и представительство на всех основных этапах советского уголовного процесса: на предварительном следствии, при предании суду, в судебном разбирательстве, кассационном производстве. В определенных случаях участие адвоката допускалось и в исключительной стадии уголовного процесса - при пересмотре вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений органов правосудия <1>.

<1> Подробно об этом см.: Мартынчик Е. Г. Гарантии прав осужденного в надзорном производстве. Кишинев, 1985. 159 с.

Конечно же, приведенные регламентации не исчерпывают всего спектра возможных направлений совершенствования участия адвоката в современном уголовном процессе различных государств, и особенно с учетом аналогов, известных законодательству и правоприменительной практике цивилизованных стран. Речь идет о том, что в целом ряде государств адвокаты обладают правом заниматься частным расследованием (например, в Великобритании, США). Как видим, в интересах защиты прав и свобод человека и гражданина государство пошло и на такой необычный шаг, благодаря которому значительно расширены профессиональные полномочия адвоката, гарантии личности в уголовном процессе и его частное начало, позволяющее потерпевшему, обвиняемому проявлять частную инициативу в уголовном судопроизводстве.

Во-вторых, за прошедшую многовековую историю участия адвоката в уголовном судопроизводстве, с одной стороны, произошли существенные изменения в круге субъектов, которым адвокаты оказывают юридическую помощь, чьи права и интересы они представляют или защищают. С другой стороны, в деятельности адвокатуры доминирующими стали защита и представительство в соответствующих видах судопроизводства, прежде всего уголовного.

В частности, право пользоваться профессиональной помощью адвоката-защитника получили подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления на предварительном расследовании, а осужденные - в стадии пересмотра судебных решений по уголовным делам, которые вступили в законную силу.

Таким путем было обеспечено каждому участнику уголовного процесса право на квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве. Впоследствии конституционное законодательство многих стран мирового сообщества провозгласило право каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь. В данном отношении национальное законодательство различных государств, в том числе стран СНГ, придерживается стандартов, определенных международно-правовыми актами: Всеобщей декларацией прав человека, Международными пактами о правах человека, которые утверждены резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН.

В-третьих, рассматривая различные стороны публично-правовой деятельности адвоката в уголовном процессе, ее тесную взаимосвязь с данным видом разрешения наиболее сложных конфликтов, осуществлением правосудия по уголовным делам и утверждением социальной справедливости, крайне важно и необходимо обратить внимание и на то, что постоянно расширялись и права самого адвоката как в целом в уголовном процессе, так и на отдельных его стадиях - досудебных и судебных.

В освещении рассматриваемого вопроса необходим дифференцированный подход, обусловленный тем, что в течение продолжительного времени существовали две противоборствующие политические системы: капиталистическая и социалистическая (до конца 1991 г.). Каждая из названных систем по-разному относилась к институту адвокатуры, что и налагало отпечаток на правовой статус адвокатуры, ее роль и место в обществе и государстве, на систему прав и обязанностей адвоката в уголовном процессе.

Основываясь на социально-политических и юридических факторах, можно выделить две тенденции, характерные для развития и совершенствования адвокатуры как важнейшей составной уголовно-процессуальной деятельности, гаранта прав, свобод и интересов личности, активного субъекта состязательного уголовного судопроизводства и отправления подлинного демократического правосудия. Итак, о тенденциях, характерных для жизнедеятельности адвокатуры.

Первая тенденция была присуща становлению и развитию новой адвокатуры европейских и других западных стран, а также пореформенной адвокатуре Российской империи. Эта тенденция состояла в том, что адвокатура развивалась и усиливала свои роль, значение и престиж в политической, социальной, государственной жизни.

Имеется в виду адвокатура Франции, которая стала прототипом адвокатуры всего континента Европы благодаря особым историческим условиям <1>. Последние состояли в том, что появление французской адвокатуры на исторической арене совпало с началом борьбы между средневековым укладом жизни и новой идеей централизованного государства, которое нуждалось не в партикуляризме права, а во всеобщем праве. Таковым же было римское право, сохранившее запас культурной ценности и ореол особого величия, ставшее воплощением античного гения и справедливости.

<1> Подробно об этих условиях см.: Винавер М. Очерки об адвокатуре. СПб., 1902. С. 2 - 3.

Поборниками юридических начал в жизнедеятельности государства, проводниками права стали ученые-легисты, которые не просто были мастерами ремесла, а сторонниками гуманных правовых установлений, созвучных идеалам эпохи и претворявшихся ими в жизнь. Адвокаты, сознавая важность своей социально-правовой и даже политической роли, объединились в союзы, корпорации, которые должны были обеспечить нормальное функционирование адвокатуры во всех сферах деятельности, в том числе в уголовном процессе. Итак, более двухсот лет тому назад во Франции были предприняты решительные шаги в направлении создания современной европейской адвокатуры, прошедшей непростой путь становления и развития.

Между тем и тогда в Европе были государства, не имевшие адвокатуры и не стремившиеся к созданию ее, хотя своим статусом они оказывали заметное влияние на мировую политику и жизнь. Имеется в виду Российская империя, в то время крепостное государство в отличие от развитых европейских стран, которая еще не подошла к тому рубежу, когда со всей очевидностью встает задача создания различных демократических институтов, в том числе и такого, как адвокатура.

До середины 60-х годов XIX в. в огромном евро-азиатском государстве - Российской империи - действовали стряпчие, ходатаи, заступники, поверенные, выполнявшие адвокатские функции судебного представительства и защиты (кстати, этимология слова "аввокато" в итальянском языке в переносном смысле означает также ходатай, заступник <1>). Свод законов Российской империи слабо регламентировал институт судебного представительства, вследствие чего последнее оставалось свободной профессией и допускалось по гражданским и уголовным делам как исключение.

<1> Итало-русский словарь. М., 1963. С. 97.

Накануне судебной реформы XIX в. состояние института поверенных в России мало чем отличалось от прежнего, если иметь в виду, что ходатаи по делам являлись порождением господствовавшей в то время инквизиционной системы процесса, их деятельность еще больше дискредитировала правосудие в глазах общественного мнения <1>. Прогрессивные общественные круги все более сознавали необходимость реформирования как судебной системы в целом, так и адвокатуры в частности. Эти силы, преодолевая немалое противодействие, смогли учредить в ходе Судебной реформы 1864 года новую адвокатуру в России, которая просуществовала более полувека и создала классические образцы осуществления защиты в уголовном процессе, судебного красноречия, высокоэтичного отношения к исполнению профессионального долга, воспитала плеяду блестящих правозаступников. И вот эта адвокатура была упразднена Октябрьской революцией, Декретом N 1 о суде, принятым Совнаркомом РСФСР 22 ноября 1917 года <2>.

<1> Черкасова Н.В. Образование и развитие адвокатуры в России // Закономерности возникновения и развития политико-правовых идей и институтов. М., 1986. С. 78.

<2> Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 4. Ст. 50.

Так я подошел ко второй тенденции, сложившейся в адвокатуре в первой половине XX века. Ее начало связано с решением большевистского правительства, которое Декретом N 1 о суде от 22 ноября 1917 г. упразднило существовавшие в Российской империи суды, прокуратуру, присяжную и частную адвокатуру. Советская власть и ее лидеры весьма негативно относились к институту адвокатуры.

Парадоксально, но факт: бывший помощник присяжного поверенного В. Ульянов- Ленин в 1920 г. в книге "Детская болезнь "левизны" в коммунизме" писал: "Мы разрушили в России, и правильно сделали, что разрушили, буржуазную адвокатуру, но она возрождается под прикрытием "советских правозаступников". Не удивительно, что Положение о народном суде РСФСР 1920 г. ликвидировало коллегии правозаступников.

На фоне неприязненного ленинского отношения к адвокатуре, жестких оценок ее вождями мирового пролетариата через два года после этого в Стране Советов происходит кардинальная перемена в отношении к данному демократическому институту: 28 мая 1922 г. в Российской Советской Федерации создана адвокатура. Что же заставило большевиков- ленинцев сменить гнев на милость в отношении адвокатуры, которую всего пять лет тому назад они же разрушили?

Не вдаваясь в анализ причин таких позитивных перемен, все-таки основные из них перечислю: в стране закончилась гражданская война и иностранная интервенция; истерзанная военным коммунизмом Россия вступила в период новой экономической политики, что обусловило развитие законодательства, воссоздание системы правоохранительных органов, укрепление законности и налаживание Российской Федерацией дипломатических отношений с европейскими странами.

Однако ни по образовательному и профессиональному уровням, ни по численному составу и нравственно-этическим устоям, ни тем более по характеру осуществляемых публично-правовых функций созданный институт советской адвокатуры не был преемником разрушенной российской присяжной адвокатуры. Участие адвокатов допускалось лишь при рассмотрении гражданских и уголовных дел в судах первой и кассационной инстанций. Поэтому о каком-либо особом пути развития советской адвокатуры, который соответствовал бы европейским и мировым стандартам, ни тогда, ни тем более сейчас, с учетом переоценки ценностей, говорить не приходится.

Тем не менее и в жизни советской адвокатуры происходили существенные позитивные изменения, затронувшие статус адвокатов в судопроизводстве, и особенно уголовном, где были расширены их права. В частности, адвокат был признан самостоятельным участником уголовного процесса, а регламентации его статуса посвящены многие нормы уголовно-процессуального законодательства (ст. ст. 47, 48, 49, 51, 202, 203, 249, 265, 295, 296, 298 УПК РСФСР 1960 г.).

Они предусматривали многочисленные процессуальные права адвоката-защитника, в том числе предоставленные ему советским законодательством впервые: присутствовать при предъявлении обвинения и допросах обвиняемого и с разрешения следователя задавать вопросы свидетелю, потерпевшему, эксперту, то есть присутствовать при производстве всех видов допросов на предварительном следствии; делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, в котором адвокат принимал участие (ч. 3 ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.).

Здесь уместно напомнить, что в период культа личности И.В. Сталина, произвола и беззаконий, творившихся в тоталитарном государстве, о подобном можно было только мечтать. И особенно с учетом того, что приведенные положения закона, с одной стороны, предоставляют адвокату возможность участвовать в производстве многих следственных действий, а с другой - благодаря этому осуществлять социально-правовой контроль за законностью их производства, а также за объективностью фиксации следователем полученной информации. Если названные требования не соблюдались в ходе следственных действий, то адвокат вправе был добиваться устранения допущенных ошибок и нарушений, подав по этому поводу жалобу прокурору.

Кроме того, к числу новых прав, предоставленных адвокату уголовно- процессуальным законодательством бывшего СССР и союзных республик, принятым в 1958 - 1961 гг., относятся и такие, как право знакомиться с материалами уголовного дела с момента допуска к участию в нем, право делать выписки из материалов дела, предлагать в качестве экспертов известных адвокату специалистов в области науки, техники, ремесла, право участвовать в судебно-контрольной деятельности по проверке законности и обоснованности применения ареста в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, др.

Без преувеличения можно сказать, что расширение прав адвоката - это одна из демократических тенденций развития и совершенствования уголовного процесса, которая, конечно же, не исчерпывает всех параметров, определяющих гуманизм и демократизм судопроизводства. В данном отношении приоритетную роль играет тип (форма), модель уголовного процесса, определяющие как его природу и сущность, так и статус всех субъектов судопроизводства, в том числе адвоката.

1.2. Типы и формы уголовного процесса: влияние их на роль и деятельность адвоката

В отечественной юриспруденции исторический аспект уголовного процесса без внимания не оставляли. История названной отрасли юридической науки в Российском государстве и в других странах насчитывает века, ее формы, процедуры, институты прошли длительный путь становления, развития и совершенствования.

Различные исторические этапы развития суда, правосудия и уголовного процесса неразрывно связаны с такими базисными явлениями, как государство, общество, политический и экономический строй, которые детерминируют тип и форму уголовного процесса, оказывают решающее влияние на их природу, сущность, роль и значение институтов уголовно-процессуального права.

Уголовный процесс Российского государства тоже претерпел существенные изменения на различных этапах исторического развития, которые наложили свой отпечаток и на процедуры производства по уголовным делам. Основываясь на принципах историзма и преемственности, следует констатировать, что, с одной стороны, для европейских государств характерен общий путь развития современного уголовного процесса, модель которого сложилась в наполеоновской Франции. С другой стороны, ряд европейских государств и Россия имели определенные особенности в становлении и развитии уголовного судопроизводства.

В данном отношении в российском уголовном процессе прослеживаются многие его исторические этапы: раннефеодальный (Киевская Русь); позднефеодальный; предреформенный (до 1864 г.); послереформенный; советский; постсоветский (эта периодизация условна и не претендует на полноту). В той или иной мере на формы и содержание российского уголовного процесса на трех последних этапах оказывали влияние достижения в данной сфере в других государствах Европы.

Вот почему вырывать российский уголовный процесс из живой ткани аналогичного вида деятельности цивилизованных государств было бы неверно и несправедливо, поскольку эти виды государственной деятельности на историческом срезе в странах Европы и в России имеют много общего, что их и сближает. Эту взаимосвязь отечественного уголовного процесса с уголовным процессом западно-европейских стран, на мой взгляд, очень удачно проиллюстрировал выдающийся советский и российский ученый-юрист М.А. Чельцов-Бебутов, который писал, что различные "авторы обычно не обращают внимания на поразительное сходство основных черт розыскного процесса в Западной Европе и в Московской Руси, где уж никак нельзя было признать его возникновение заимствованием из церковного права" <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С.

209.

Конечно же, наличие такого сходства в основных чертах не равнозначно отрицанию особенностей уголовного процесса Российского государства в различные эпохи его развития. Для того же, чтобы раскрыть особенности российского уголовного процесса, в том числе связанные с деятельностью адвоката, необходимо уточнить научные категории, относящиеся к истории уголовного процесса. Речь идет о том, что в науке уголовно- процессуального права получили различную трактовку такие важные категории, как тип и форма уголовного процесса.

В частности, в науке уголовно-процессуального права России конца XIX и начала XX веков вели исследование истории уголовного процесса, порядка и видов процесса <1>.

Затем подчеркивалось, что история уголовного процесса начинается господством в нем частного начала, которое постепенно вытесняется, и в уголовном процессе развивается публичное начало, отражающее интересы общества и государства <2>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 17, 59.

<2> Там же. С. 17.

Публичность уголовного процесса, как утверждает российский правовед, поглощает права личности, превращает обвиняемого в предмет исследования, эксперимента <1>. Только Англия и Франция впоследствии оказали благотворное влияние на развитие уголовного процесса, который ввели различные государства европейского континента и Россия <2>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 17.

<2> Там же. Т. 1. С. 18.

После этого автор приходит к выводу, что история уголовного процесса распадается на три основные периода: 1) подчинение государственного начала частному; 2) поглощение государственным началом не только частного начала, но даже личности вообще и сведение процесса к безличному производству; 3) обеспечение в процессе права и участия личности при признании государственного начала уголовного процесса <1>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18.

Каких-либо исторических рамок каждого из названных периодов И. Я. Фойницкий не указывает. Тем не менее вслед за перечислением их автор освещает: древнеримский уголовный процесс; средневековой уголовный процесс (инквизиционный); французский инквизиционный процесс; германский инквизиционный процесс; английский уголовный процесс; французский смешанный процесс; распространение французского (смешанного) уголовного процесса на Западе; русский уголовный процесс до Свода законов; уголовный процесс по Своду законов; реформу русского уголовного процесса <1>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18 - 52.

Так схематично можно представить историю уголовного процесса в трактовке И. Я. Фойницкого, очерк которой завершается рассмотрением порядка и видов процесса <1>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 72.

К порядкам уголовного процесса отнесены процесс розыскной и состязательный <1>. Что же касается видов уголовного процесса, то автор под ними понимает общий и особенный процессы. Первый основан на нормах, имеющих применение в виде общего правила, а второй в своем основании имеет нормы хотя и постоянные, но ограниченные определенным кругом действий или лиц <2>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 60.

<2> Там же. Т. 1. С. 140 - 141.

Таким образом, порядки и виды уголовного процесса, с одной стороны, не увязаны с историческими формациями развития общества и государства, с другой стороны. И.Я. Фойницкий, излагая очерк истории уголовного процесса, только вскользь касается роли и значения адвокатуры, ибо этот вопрос рассмотрен в отдельном разделе его труда, посвященном представительству и правозаступничеству. Именно здесь охарактеризована деятельность адвокатуры в уголовном процессе вообще и в отдельных его формах в частности.

Подчеркнув, что идея представительства сторон развивалась путем медленного процесса, а древнейшие эпохи ее совершенно не знают <1>, И.Я. Фойницкий излагает теорию о материальной и формальной защите (последняя означает право обвиняемого иметь защитника). Когда из уголовного процесса был изгнан представитель обвиняемого, то задача защитительного розыска и формирование защитительного антитезиса частично перенесены на подсудимого, частично на следователей и судей <2>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 468.

<2> Там же. Т. 2. СПб., 1996. С. 60.

В понятие защиты в материальном смысле входит право противопоставлять доказательствам и требованиям обвинения доказательства и требования защиты, направленные к выгоде обвиняемого, но это право появилось не сразу, поскольку в древнем процессе защите принадлежало лишь право опровергать доказательства обвинения, а права представлять доказательства она не имела <1>. "Только в состязательном процессе, где суд является беспристрастным зрителем борьбы сторон, для адвокатов, как уполномоченных представителей общества, открывается широкое поле деятельности", - писал историк адвокатуры Е.В. Васьковский <2>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 61.

<2> Васьковский Е. В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 39.

Вполне естественно, что лишь в состязательном уголовном процессе, введенном в демократических государствах, адвокат получил право производить розыск, собирать и представлять доказательства в целях защиты обвиняемого, в том числе и на предварительном следствии, хотя и с определенными ограничениями (Англия, Франция, США).

В связи с этим уместно напомнить, что более века тому назад в доктрине пореформенного российского уголовного процесса обращалось внимание на следующие обстоятельства: вопреки предложениям комиссии 1864 г. участие защитника на предварительном следствии не было допущено; эволюция защиты в плане представительства обвиняемого сделала всего лишь первые заметные шаги <1>. Однако уже в 1908 г. встал вопрос о допущении защиты на предварительном следствии, хотя и в очень ограниченном объеме по сравнению даже с континентальным законодательством <2>. Отсутствие надлежащим образом поставленного института адвокатуры неизбежно приводило к тому, что юридически образованный, опытный представитель государственного обвинения имел против себя слабую, неопытную защиту <3>.

<1> Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 470; Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 63.

<2> Там же. Т. 2. С. 65.

<3> Там же. Т. 2. С. 63.

Таким образом, тип уголовного процесса, будучи базисной категорией, оказывает влияние на его основные институты, прежде всего такие, как обвинение и защита, осуществляемые соответственно государством в лице компетентных органов и обществом в лице адвокатуры. Деятельность последней предопределяют как тип, так и форма уголовного процесса. В этом неопровержимо убеждает исторический опыт, правовая действительность, которые разрушили радужные планы развития института адвокатуры в российском уголовном процессе.

Имеется в виду Октябрьская революция, упразднившая как существовавшую в России прокуратуру, так присяжную и частную адвокатуру, то есть разрушила формировавшийся веками институт адвокатуры. Так своеобразно на исторической арене появился новый вид уголовного процесса: советский социалистический уголовный процесс. Он не сохранил преемственности с дореволюционным российским уголовным процессом, а наука уголовно-процессуального права выработала свои категории и терминологию, в том числе относящиеся к истории уголовного процесса.

В отличие от пореформенного российского уголовного судопроизводства научно- категориальный аппарат советского уголовного процесса был политизирован и идеологизирован. Очевидно, что суть вопроса не только в этом, но еще и в различии методологии исследования явлений, событий, фактов, их оценок в доктрине советского уголовного процесса. Не удивительно, что советские ученые-процессуалисты ввели в научно-практический оборот и новую терминологию, относящуюся также и к истории уголовного процесса.

В частности, они различали типы и формы уголовного процесса. К первым относили рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистический уголовный процесс <1>. Этим типам соответствовали следующие формы уголовного процесса: обвинительный, розыскной (инквизиционный), смешанный и состязательный <2>. Первые три типа и формы уголовного процесса в советской юриспруденции наиболее глубоко и обстоятельно исследовал М.А. Чельцов-Бебутов <3>.

<1> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 22 - 31; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 3, 381.

<2> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 23, 24, 27; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 381 - 382.

<3> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.

В первую очередь автор раскрыл принципиальное различие между типом и формой уголовного процесса. Тип процесса есть совокупность всех его черт, характерных для определенной общественной формации, в то время как форма процесса - это его черты, могущие изменяться в пределах одной и той же общественной формации под воздействием конкретных условий жизни отдельных государств <1>. В связи с этим была подвергнута критике позиция М. С. Строговича, который попеременно говорил то о форме, то о типе уголовного процесса <2> (почти полвека спустя в постсоветской науке уголовно-процессуального права допущена аналогичная ошибка, о чем более подробно будет сказано далее, - Е.М.).

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22.

<2> Там же. С. 22.

По утверждению автора курса, Н.Н. Полянский правильно осветил вопрос об исторических типах и формах уголовного процесса <1>. Исследованию данной проблемы М.А. Чельцов-Бебутов и посвятил свой фундаментальный труд, который пронизывает идея о том, что суд и уголовный процесс - это способы разрешения конфликтов в различных исторических формациях. А на основе анализа форм суда и уголовного процесса древних Греции и Рима ученый-юрист пришел к выводу о существовании в названных государствах рабовладельческого типа уголовного процесса, который по форме был состязательным <2>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 23. <2> Там же. С. 156, 157.

Однако в условиях императорской диктатуры эта форма процесса все больше уступала место инквизиционной (розыскной) <1>. В состязательном рабовладельческом уголовном процессе каждый гражданин имел возможность выступить в суде в качестве обвинителя, преследующего обвиняемого во имя публичного интереса, имели место широкое допущение защиты, состязательная форма построения судебного разбирательства, устность и гласность судопроизводства <2>. Бесплатность же выполнения публично-правовых функций обвинения и защиты предопределяла фактическое сужение круга лиц, которые могли брать на себя выполнение этих функций <3>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 157.

<2> Там же. С. 158 - 159.

<3> Там же. С. 159.

В период раннего феодализма, то есть в следующем типе уголовного процесса, в государствах Западной Европы существовала обвинительная форма процесса. Все ведение дела принадлежало потерпевшему - обвинителю, и суд не производил никаких принудительных действий по своей инициативе <1>. Однако уже в XIII в. в обвинительный процесс ввели существенные исключения, главное из которых состояло в том, что король получил право действовать через своих прокуроров, выбранных из среды адвокатов <2>. Наряду с выступлением вместо потерпевшего или одновременно с ним прокурор все чаще принимал на себя проведение неофициального, тайного расследования в целях подкрепления обвинения, выдвинутого потерпевшим или иным лицом.

<1> Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. С. 169.

<2> Там же. С. 229.

В XIV веке в церковных судах появляются промоторы, то есть те же прокуроры, но осуществляющие постоянное представительство епископа. Промотор представлял и защищал интересы епископа в суде, возбуждал от его имени преследование преступлений или присоединялся к потерпевшим, если надо было оказать помощь вдовам, сиротам <1>. Этот институт был создан по образцу королевских прокуроров, хотя их функции выполняли уполномоченные на то адвокаты.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 230 - 231.

Только в период расцвета феодализма обвинительный процесс превратили в розыскной во всех видах юстиции: королевской, церковной, сеньориальной. Правда, с определенными особенностями в тех или иных государствах. Так, во французском розыскном процессе судья начинал дознание по жалобе потерпевшего, который уже не обвинение поддерживает, а всего лишь жалуется судье <1>. В свою очередь, судья назначал сторонам срок для представления свидетелей, сам их допрашивал, проводил очную ставку с обвиняемым, который все время находился в тюрьме <2>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 241.

<2> Там же. С. 242.

Процесс был тайный, проводился без участия защитника. Определенные изменения в регламентации данного вопроса внес "Большой уголовный ордонанс" 1670 г., принятый Людовиком XIV. В частности, этот ордонанс предусмотрел, что обвиняемые в краже денежных сумм по должности, лихоимстве, злостном банкротстве после первого допроса по решению судьи имели права на общение с поверенным <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 247.

В XIV - XVI вв. в уголовном процессе Германии тоже усиливаются начала розыскного процесса, хотя Каролина - Уголовно-судебное уложение Карла V - формально не отменила старого обвинительного процесса. Однако весь устав пронизан идеей о государственном розыске преступления и преступника, проведении судьей предварительного расследования без участия адвоката. В XVII в. розыскная форма уголовного процесса окончательно закрепилась в Германии <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 288.

В тот период в Англии развивался старинный англосаксонский обвинительный процесс, в котором преследование возбуждалось потерпевшим от преступления или лицами, имевшими право выступать вместо потерпевших <1>. По-видимому, данное право принадлежало адвокатам, которые появились в Англии в XIII веке.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 312 - 313.

Именно в начале этого столетия была принята Великая хартия вольностей (15 июня 1215 г.), ст. 39 которой гласила, что ни один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, изгнан либо иным способом обездолен иначе как по законному приговору равных его и по закону страны <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 316.

В последующий период были учреждены институты: разъездных судей; суда присяжных по уголовным делам, постепенно сосредоточившего все функции по этим делам; мировых судей (в середине XIV в.), которым затем предоставили право вести предварительное расследование дел о преступлениях, ранее принадлежавшее шерифам; судебной проверки ареста, произведенного как частными лицами, так и органами власти. В XIII - XV вв. в Англии происходит смена старых процессуальных форм и развитие суда присяжных по всем более значительным преступлениям <1>. Основная процессуальная тенденция названного периода в Англии проявилась в вытеснении старых формальных методов доказывания посредством ордалий, поединков и замены их новым методом, состоящим в решении дел местным населением в лице присяжных <2>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 341.

<2> Там же. С. 342.

Таким путем присяжные, с одной стороны, постепенно превращались в лиц, решавших вопрос об обоснованности обвинения по доказательствам, предоставленным частным обвинителем, а с другой - жюри присяжных теряло свой характер органа розыска и превращалось в орган обвинения, заменявший частного обвинителя-потерпевшего <1>. Завершилось это преобразование тем, что в конце XV в. было утверждено правило об обязанности частного обвинителя представлять жюри присяжных проект обвинительного акта в письменном виде. И все же при столь существенных прогрессивных изменениях в феодальном английском уголовном процессе положение обвиняемого оставалось трудным прежде всего потому, что ограничивалось его право на дачу показаний, а также у него не было права на помощь защитника.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 346.

Эти и другие ограничения устранил новый тип английского уголовного процесса - буржуазный. Еще на первом этапе английской буржуазной революции каждому арестованному или задержанному предоставлялось право лично или по ходатайству поверенного требовать, чтобы был выдан приказ Habeas Corpus лицам, у которых находится арестованный или задержанный <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 379.

Затем был принят Habeas Corpus Act (26 мая 1679 г.), завершивший развитие института судебной проверки правильности ареста. В нем указывались сроки представления арестованного в суд, на выдачу приказа об аресте не только во время судебных периодов, но и в другое время; запрет отправлять арестованных в заморские и другие отдаленные владения Англии <1>. Процедура же рассматриваемого акта предоставляла арестованному право лично или через своего защитника обратиться к одному из судей высших судов - Королевской скамьи или Общих тяжб, представив копию постановления об аресте, с просьбой о выдаче приказа Habeas Corpus Act <2>. А в 1836 г. были ликвидированы все ограничения защиты, и с того времени обвиняемый имеет право на помощь защитника по всем без исключения уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в окончательном судебном производстве <3>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 392.

<2> Там же. С. 393.

<3> Там же. С. 397.

В XVIII и XIX вв. в английском уголовном процессе предпринимаются меры по повышению роли и значения адвокатуры и дальнейшему совершенствованию данного института. Как ранее отмечалось, в 1836 г. было узаконено право обвиняемого иметь защитника по всем уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в судебном разбирательстве.

Весьма важно и то, что в названный исторический период претерпел изменения и английский институт правозаступничества как одна из существенных гарантий прав, свобод и интересов личности в уголовном процессе, где правозаступничество было допущено только в 1695 г. и лишь по делам о государственной измене <1>. К этому времени сословие правозаступников (адвокатов) уже развивалось несколько веков и разделилось на две резко различающиеся группы: барристеров и солиситоров.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 408.

Барристеры - это правозаступники, адвокаты в точном смысле данного слова, являющиеся юридическими советниками пригласившей их стороны: генерал - атторнея, директора публичных обвинений или обвиняемого. Барристеры выступают в высших судебных инстанциях, допрашивают свидетелей и произносят судебные речи. Все необходимые материалы по делу для барристеров подготавливают солиситоры. Разумеется, и такие материалы, которые можно получить при производстве частного адвокатского расследования. Сословие барристеров пользуется большим уважением в английском обществе, тесно связано с судьями, которые назначаются из числа адвокатов, но в связи с этим из их корпорации не выбывают <1>.

<1> Законодательство зарубежных стран. Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. М., 1972. С. 44.

Вторая группа адвокатов - это солиситоры, то есть поверенные и составители жалоб. Основная сфера их деятельности заключается в подготовке дел для судебного слушания, в том числе и путем осуществления уголовного преследования по поручению директора публичных преследований <1>. Вне судебных дел солиситоры - это монопольные юридические советники широкой публики. Нормативные основы деятельности солиситоров закрепил Закон 1974 г. "О солиситорах" <2>.

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. С. 37.

<2> Законодательства зарубежных стран. Выпуск 192. Реферативный сборник N 2. М., 1982. С. 26.

Благодаря участию адвокатов на предварительном и окончательном судебном производстве к середине XX в. английский уголовный процесс освободился от последних пережитков розыскного процесса, в нем возобладал принцип состязательности, проводимый в пользу обвиняемого, как утверждают британские юристы <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 414.

В английском уголовном процессе предварительное следствие первоначальной стадией может быть названо лишь условно, так как здесь нет должности следователя, обязанного по собственной инициативе собирать улики против обвиняемого. Право же уголовного преследования и собирания доказательств в Англии почти полностью принадлежит частным лицам, которые не обязаны преследовать преступника в уголовном порядке <1>.

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 30.

Однако так дело обстоит лишь теоретически, ибо в преобладающем большинстве случаев уголовное преследование возбуждает и осуществляет полиция <1>. В отличие от частного оно именуется полицейским преследованием. Что касается частных лиц, то они тоже могут осуществлять уголовное преследование, возбуждать и вести его с помощью приглашаемых адвокатов <2>. Предполагается, что в этом случае полиция оказывает содействие адвокату, как и тогда, когда уголовное преследование возбуждено по инициативе правительственных органов <3>.

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 30.

<2> Там же.

<3> Там же.

Участвующий в предварительном расследовании защитник обвиняемого вправе ходатайствовать о вызове свидетелей, протоколы допроса которых представлены суду, а также предоставить суду протоколы показаний свидетелей и обвиняемого <1>. Конечно же, составленные им в процессе проведенных процессуальных действий по собиранию доказательств в интересах подзащитного. Проверка материалов, представленных судье полицией или частными лицами, производится в камере судьи, где заседание обычно происходит открыто.

<1> Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. С. 115.

По английскому образцу построен и уголовный процесс США, который избавился от многих пороков розыскного производства, и особенно на стадии предварительного расследования. Общие правила предварительного производства в уголовном процессе США состоят в том, что обвиняемый вправе: иметь защитника; подвергать перекрестному допросу свидетелей обвинения; в большинстве случаев оставаться на свободе под поручительством <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 531.

В американском уголовном процессе свидетели делятся на свидетелей обвинения и свидетелей защиты, которых суд по своей инициативе не вызывает, их должны доставить стороны. Выявление и собирание данных, оправдывающих или смягчающих ответственность, - это дело самого подозреваемого или его защитника <1>. Конечно же, для выявления и собирания такого рода доказательств и тем самым надлежащего выполнения процессуальной обязанности защитник должен иметь право производить соответствующие действия уже на этапе предварительного следствия, которое основано на принципе состязательности. Именно природа последнего диктует необходимость существования адвокатского расследования в интересах подозреваемого и обвиняемого.

<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 95.

Французскому уголовному процессу конца XVIII в. эти качества не были известны. Вот почему во Франции тайный процесс с его пытками и практика административного заточения вызывали всеобщее недовольство и ожесточенные нападки крепнущей буржуазии, разрушившей в конце XVIII в. феодальный строй и воспринявшей некоторые правовые формы, введенные ранее английской буржуазией. Основные черты нового процесса были заимствованы в первые годы революции из английского состязательного процесса <1>. Обвиняемый превращался из бесправного объекта секретного и письменного расследования в субъекта процесса, пользующегося равными с обвинителем правами в собирании и оспаривании доказательств.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 473.

Принятый в 1808 г. УПК Франции создал уголовный процесс, послуживший почти для всех стран континентальной Европы при переходе их от феодального к буржуазному строю <1> образцом уголовно-процессуального закона, просуществовавшего во Франции полтора века. В соответствии с названным уголовно-процессуальным законом функция уголовного преследования была отделена от функции расследования и разрешения уголовных дел. Такое отделение обусловлено необходимостью обеспечить полноту, всесторонность и беспристрастность расследования и разбирательства дел, что было бы невозможно при объединении этих функций с уголовным преследованием как деятельностью, имеющей обвинительный характер <2>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 474.

<2> Там же. С. 479 - 480.

Достижение перечисленных качеств уголовного судопроизводства, а также усиление гарантий прав обвиняемого наряду с другими факторами позволили 8 декабря 1897 г. принять закон о допуске участия защитника на предварительном следствии в уголовном процессе Франции. После первого допроса обвиняемого защитника допускали к участию на предварительном следствии.

Даже если согласиться с мнением о том, что "допущение защитника к участию в предварительном следствии не превратило эту стадию процесса в состязательную" <1>, то все-таки необходимо признать следующую реальность: это был значительный шаг в направлении развития состязательного начала на данном этапе судопроизводства. Более того, введение института защитника на предварительном следствии явилось своеобразной целью, к достижению которой стремились различные страны континентальной Европы. В некоторых из них на предварительное следствие защитник был допущен лишь спустя 60 лет (например, в бывшем СССР).

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 486.

Что же касается положений наполеоновского уголовно-процессуального закона, относящихся к обеспечению прав обвиняемого, в том числе права иметь защитника на предварительном следствии, то они развиты в действующем УПК Франции, принятом в 1958 г. <1>. Он, в частности, предусматривает, что следственный судья разъясняет обвиняемому его право избрать себе защитника из числа адвокатов, внесенных в список адвокатов (ст. 114 УПК Франции). Обвиняемый в любой момент следствия может сообщить следственному судье фамилию избранного им представителя или избранных им нескольких представителей (ст. 117 УПК Франции). После первой явки задержанный обвиняемый вправе беспрепятственно общаться со своим защитником (ст. 116 УПК Франции).

<1> Уголовно-процессуальный кодекс Франции / Под ред. В.И. Каминской. М., 1967.

Все следственные действия следственный судья производит в присутствии защитника обвиняемого, извещенного о производимом действии заблаговременно. В данном отношении действует общее правило, согласно которому следственный судья обязан предварительно принять все необходимые меры для обеспечения профессиональной тайны и права на защиту (ст. 96 УПК Франции). Естественно, все это усиливает процессуальную роль адвоката как защитника обвиняемого на предварительном следствии, хотя и не изменяет формы современного смешанного уголовного процесса Франции.

Кстати, в рассматриваемый период смешанная форма уголовного процесса существовала не только во Франции, но и в других европейских государствах, например в Германии. Германский уголовный процесс формально построен с ограничением следственного начала в пользу состязательного (обвинительного) с независимостью следственного судьи от прокурора и даже с допущением защитника на стадию предварительного следствия <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561.

Прокурор наравне с обвиняемым и его защитником считался стороной, но фактическое положение было иным, так как все предварительное следствие проходило под сильным влиянием прокурора, имевшего право присутствовать при производстве всех следственных действий и знакомиться с материалами дела.

Участие же защитника на предварительном следствии было ограниченным, поскольку он имел право присутствовать при осмотрах, а также при допросах тех свидетелей и экспертов, которые могли не явиться в судебное заседание. Однако это не освобождало каждого адвоката от необходимости подготовить дело, собрать нужные доказательства, участвовать в исполнении судебных решений <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561.

В теории германского уголовно-процессуального права существовал взгляд, согласно которому уголовный процесс Германии построен на принципе состязательности и равноправия сторон - обвинителя и защитника, их деятельность движет процесс, они собирают и представляют суду материал, свободно им распоряжаются <1>. Таким образом, в буржуазном германском уголовном процессе адвокат имел реальную возможность воздействовать на исход дела путем собирания и представления доказательств в интересах защиты обвиняемого.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 587.

А теперь перейдем к характеристике уголовного процесса Российского государства с древнейших времен и до наших дней под углом зрения типов уголовного процесса и роли в них защитника обвиняемого. В первую очередь следует сказать, что еще в Киевской Руси уголовный процесс существенно отличался от аналогичного вида деятельности в других государственных образованиях.

В Киевской Руси, Псковском и других древнерусских княжествах судебный процесс изначально носил состязательный характер <1>. Однако Русская Правда не знала института судебного представительства, в то время как Псковская грамота посвятила ему несколько статей <2>. Это был существенный шаг в направлении развития состязательности уголовного процесса, который в Российском государстве с XVI в. утратил данное качество и стал розыскным, следственным <3>.

<1> Краснов Ю.К. История государства и права России. М., 1997. С. 65.

<2> Там же.

<3> Там же. С. 231.

Таким он остался и в петровские времена, когда "Краткое изображение процессов", заимствованное из немецких источников, ввело подлинный розыскной процесс со всеми его типичными чертами <1>. В действительности же розыскной процесс в России существовал до Судебной реформы 1864 г., хотя Свод законов Российской империи внес в него и заметные коррективы.

<1> Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. С. 709; Краснов Ю.К. История государства и права России. С. 231.

В частности, в соответствии со Сводом законов уголовный процесс состоял из двух стадий: предварительного следствия и формального следствия <1>. Последнее, по мнению правоведов, представляло собой весь объем действий следователя, которые направлены против известного лица, обвиняемого в совершении преступления. При производстве формального следствия могли присутствовать прокуроры и стряпчие, на которых возлагалось наблюдение за ходом следствия, особенно за тем, чтобы обвиняемый воспользовался всеми законными средствами защиты <2>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 737.

<2> Там же.

Такого рода присутствие на формальном следствии стряпчих, как правило, не имевших юридического образования и потому не равноценных участию в деле адвоката, не играло существенной роли в защите прав обвиняемого. Тем более что законодательство не содержало четких указаний на то, каким путем стряпчий, присутствовавший на формальном следствии, должен содействовать тому, чтобы его подзащитный воспользовался всеми законными средствами защиты.

Появление, становление, развитие новых типа и формы уголовного процесса в Российском государстве связаны с проведением Судебной реформы 1864 г. В ходе ее приняли Судебные уставы, которые, с одной стороны, ввели в стране новый тип и новую форму уголовного процесса: буржуазный смешанный процесс (следственный на досудебных стадиях и состязательный, гласный в суде). Образцом для построения российского процесса по общеуголовным делам послужил УПК Франции 1808 г. С другой стороны, принятые Судебные уставы включили в судебное ведомство следователей, а также предусмотрели организацию при судебных местах прокуратуры и адвокатуры <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 761.

Устав уголовного судопроизводства расследование дел возложил на судебного следователя, организационно подчиненного окружному суду, а не прокурору. Тем не менее следователь был обязан вести расследование по предложению прокурора и выполнять все его законные указания. В Уставе уголовного судопроизводства не говорилось об участии сторон в предварительном следствии, хотя он допускал некоторую активность потерпевшего, гражданского истца и обвиняемого. В частности, обвиняемый имел право присутствовать при всех следственных действиях, представлять доказательства, заявлять ходатайства, по окончании предварительного следствия знакомиться со всеми актами дела, а также приносить жалобы в суд на действия следователя.

Участие защитника на предварительном следствии не допускалось, ввиду чего оно не являлось состязательным. Между тем при обсуждении проекта Устава уголовного судопроизводства предлагали допустить защиту обвиняемых при производстве предварительного следствия <1>. Впоследствии, много десятилетий спустя, в начале XX века Думе представили законопроект о допуске адвоката на предварительное следствие, но он был отвергнут.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 783.

Таким образом, российский уголовный процесс, созданный в ходе судебной реформы 60-х годов XIX века, был состязательным только в стадии судебного разбирательства, где дело рассматривали и разрешали по существу. Предварительное же следствие оставалось розыскным, несмотря на то что его производил судебный следователь. Отсюда следует, что пореформенный уголовный процесс Российского государства по форме был смешанным.

Таким он оставался до Октябрьской революции 1917 г., которая разрушила существовавшее в России судопроизводство, упразднила такие его институты, как суд, прокуратуру, присяжную и частную адвокатуру. Появившееся государство рабочих и крестьян, как утверждали в доктрине советского уголовно-процессуального права, создало новый тип уголовного процесса - социалистический.

Первые пять лет существования советского государства в стране вообще не было ни прокуратуры, ни адвокатуры, которые образовали одновременно в мае 1922 г. Однако участие адвоката допускалось только в судебном разбирательстве уголовных и гражданских дел. На предварительном следствии участие адвоката допустили лишь в 1958 г., когда были приняты Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. Как правило, участие адвоката допускалось на завершающем этапе предварительного расследования: при ознакомлении обвиняемого с материалами окончательного досудебного производства.

Конечно же, это не изменило сущности советского уголовного процесса, который по форме одни считали смешанным <1>, а другие - неоинквизиционным, по своей модели приближающимся к инквизиционному <2>. Эта форма процесса хронологически существовала в России до 1991 г., то есть до развала Советского Союза. В действительности же российский уголовный процесс постсоветского периода остается прежним - приближающимся к инквизиционному, поскольку и УПК РСФСР 1960 г., и новый УПК Российской Федерации 2001 г. в одинаковой мере закрепляют следственно- состязательную форму судопроизводства: розыскную на досудебных и квазисостязательную на судебных стадиях процесса.

<1> См., например: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 33, 34, 37 и др.; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22.

<2> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 47.

И это несмотря на то, что Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная высшей законодательной властью в 1991 г., нацеливает на создание действительно состязательного уголовного процесса, в том числе на досудебных стадиях. Для достижения этой цели она предлагает в интересах потерпевшего и обвиняемого ввести адвокатское расследование. Данное положение особо жестко критикуется учеными-юристами и практиками, полностью отвергающими введение в российский уголовный процесс института частного (параллельного) адвокатского расследования и таким образом противящимися реформированию отечественного судопроизводства в действительно состязательное, с равноправными сторонами на досудебных и судебных стадиях процесса.

Разумное предложение о введении в российский уголовный процесс института адвокатского расследования ряд ученых и практических работников правоохранительных органов отвергают без достаточного научно-практического обоснования. Следовательно, противники названного института не желают кардинального реформирования уголовного процесса, существующего в Российской Федерации. В то же время они критикуют действующий уголовный процесс как инквизиционный, но не поддерживают мер, нацеленных на кардинальное его изменение, то есть по рассматриваемой проблеме их позиция противоречива и непоследовательна.

Все изложенное позволяет нам, с одной стороны, поддержать имеющиеся в науке общие выводы о взаимосвязи типов и форм уголовного процесса с охраной прав и свобод личности, деятельностью адвоката. С другой стороны, дополнить эти выводы новыми, к которым мы пришли на основе проведенного исследования в условиях иной историко- правовой действительности, позволяющей более объективно выявить, определить и оценить деятельность адвоката в различных типах и формах уголовного процесса с точки зрения защиты прав, свобод и интересов личности.

Во-первых, первоначально безраздельно господствовал частно-обвинительный процесс с активностью сторон - потерпевшего и обвиняемого - и пассивностью суда. Данная форма процесса позволяла сторонам представлять и защищать интересы соответственно потерпевшего и обвиняемого, проявлять процессуальную активность как обвинителю, так и защитнику в обосновании своей позиции доказательствами. В обвинительном процессе, по-видимому, публичное начало отсутствовало либо не играло такой роли, как в других формах уголовного судопроизводства, появившихся в последующих исторических формациях, когда укреплялись начала государственности.

Именно эта тенденция обусловила необходимость преследовать правонарушителей во имя общественных интересов. Такое преследование осуществляли органы власти "по должности", ex-officio, что и дало толчок к развитию розыскного (инквизиционного) уголовного процесса. В нем стороны утрачивали свою активность: обвинитель постепенно превращается в объект судебного исследования, а суд становится основным субъектом процесса <1>, в котором нет места для защитника-адвоката.

<1> Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. С. 21.

Во-вторых, в отличие от названной формы уголовного процесса демократические государства Европы и других континентов, в том числе Россия после отмены крепостного права, создали новые, прогрессивные типы и формы уголовного производства: смешанный, то есть обвинительно-розыскной, или состязательный, процесс. Последний, основываясь на демократических началах, обеспечивает равноправие сторон, широкое и активное участие адвоката на различных стадиях судопроизводства, особенно судебных. По сравнению с феодальным судом, с тайным и письменным процессом, где лучшим доказательством считалось сознание обвиняемого, буржуазный суд присяжных был явлением прогрессивным <1>.

<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 11.

В-третьих, при рассмотрении типов и форм уголовного процесса в советской науке, как правило, заострялось внимание на том, что такой подход позволяет выяснить классовую сущность процесса, его политическое назначение, цели и задачи. Между прочим, важно не столько это, сколько то, что научное исследование типов и форм уголовного процесса позволяет определить статус участников судопроизводства, гарантии их прав и интересов, реальность институтов уголовно-процессуального права, в том числе и такого, как адвокатура.

Именно с данной точки зрения важное значение имеет рассмотрение типов и форм уголовного процесса, поскольку такой подход позволяет увидеть адвокатуру как гаранта прав, свобод и интересов человека в двух аспектах: ретроспективном и перспективном, а также выявить преемственность адвокатской деятельности и ее законодательных регламентаций. Вот почему вопрос о типах и формах уголовного процесса актуален сегодня, в условиях судебно-правовой реформы, создания нового российского федерального уголовно-процессуального законодательства. И особенно с учетом того, что в современной российской юриспруденции он получил нетрадиционное освещение.

В частности, это проявляется в том, что одни ученые-юристы даже не упоминают о типах уголовного процесса, а лишь освещают четыре основные его формы: обвинительный, розыскной (инквизиционный), состязательный и смешанный <1>. Другие же рассматривают "типы (формы) уголовного процесса", подчеркивая, что следует различать несколько типов (форм) уголовного процесса, возникших в различные периоды истории в различных государствах: частно-исковой, розыскной (инквизиционный), обвинительный, состязательный и смешанный <2>.

<1> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1996. С. 16 - 17; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1997. С. 19.

<2> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 14.

Если первая концепция последовательно и четко нацелена на характеристику основных форм уголовного процесса, не увязывая их с политизированным подходом к его типам, то этого не скажешь о второй точке зрения, необоснованно отождествляющей типы и формы процесса, трактующей их как синонимы.

Однако это неверно, ибо типы и формы уголовного процесса представляют собой различные процессуально-правовые категории, наполненные различным содержанием. Так, в советской доктрине выделяли три типа уголовного процесса эксплуататорских государств: рабовладельческий, феодальный и буржуазный, которым соответствовали определенные формы процесса <1>. Но среди них не назван советский социалистический тип уголовного процесса и его форма, более полувека тому назад выделенные в науке как в корне противоположные процессу эксплуататорских государств <2>.

<1> См., например: Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М.: Академия МВД СССР, 1989. С. 381 - 382; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 25, 75, 163, 371.

<2> Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.: Изд-во МГУ, 1956. С. 137 - 138.

Более того, многие ученые-юристы писали о нем, создавали учебники и курсы советского уголовного процесса <1>, но не всегда включали его в систему исторических типов и форм процесса. В действительности же существовало четыре типа уголовного процесса, включая и советский уголовный процесс, а также уголовный процесс других социалистических государств, в которых был и одноименный тип процесса. Об этом нельзя забывать потому, что современный российский уголовный процесс является правопреемником советского социалистического процесса.

<1> См., например: Полянский Н.Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М.: Изд-во АН СССР, 1960; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 2. М., 1970; Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. И.И. Карпеца и А. Д. Бойкова. М., 1989.

В-четвертых, теоретически важен и практически ценен следующий постулат: идея преемственности в реформировании уголовно-процессуального законодательства должна быть основной <1>. Однако не менее существенно и то, что же вкладывается в понятие и содержание преемственности. Если под ней понимают сохранение неоинквизиционного уголовного процесса, то ни о какой реформе его и речи быть не может, так как все сведется к повторению пройденного, то есть к переписыванию старых норм уголовно- процессуального права с некоторой долей их "косметической чистки".

<1> Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж: Изд-во Воронежского госуниверситета, 1999. С. 674.

Во избежание подобного хода событий следует пойти по иному пути, а именно взять курс на создание нового уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Это значит, что предстоит создать и принять такой российский федеральный уголовно-процессуальный закон, который утвердил бы вместо инквизиционного состязательный уголовный процесс с присущим ему равноправием сторон, обеспечивающим их профессиональную активность в целях выполнения возложенных на них процессуально-правовых функций. К сожалению, УПК Российской Федерации перечисленным требованиям пока не отвечает, а потому обладает большими резервами превращения полуинквизиционного судопроизводства в состязательное.

При этом, конечно же, не следует бояться введения новых демократических институтов уголовно-процессуального права, памятуя о том, что в XIX веке во время судебной реформы для прогрессивных умов России такой боязни не существовало. Благодаря отсутствию ее ввели такие институты, как судебных следователей, присяжной и частной адвокатуры (название это превосходно, на мой взгляд, гармонирует с частным адвокатским расследованием как одной из форм деятельности), суд присяжных заседателей и другие, совершенно не вписывавшиеся в концепцию российской процессуально-правовой преемственности.

Составители судебных уставов, как их называл А. Ф. Кони, понимали, что необходима коренная реформа, и эту задачу они исполнили с умением и любовью <1>, а потому приоритет отдали созданию нового типа и формы российского уголовного процесса; сознавая, что именно эти его качества неразрывно связаны с процессуальной активностью сторон - обвинителя и защитника, прокурора и адвоката, надлежащим выполнением ими своего профессионального долга, публично-правовых функций.

<1> Кони А.Ф. Судебная реформа и суд присяжных // Кони А.Ф. Собрание соч. Т. 4. М., 1967. С. 204 - 205.

1.3. Публичные роли адвокатуры и ролевые функции адвоката в состязательном уголовном процессе: теория, закон, совершенствование правовых регламентаций

Современное российское конституционное законодательство, по сравнению с советским, сделало шаг назад в определении роли и места адвокатуры в политической системе государства. Если ст. 161 Конституции СССР 1977 г. в лице коллегий адвокатов закрепила статус адвокатуры, то Конституция Российской Федерации в главе 7 "Судебная власть" и упоминания не содержит об адвокатуре, которая наряду с прокуратурой является институтом третьей власти. Значит, Основной Закон Российского государства адвокатуру не включил в политическую систему, что вряд ли можно признать достижением демократии.

В теории адвокатуры на это обстоятельство не обращают внимания, что позволяет утверждать о недооценке адвокатуры как института политической системы, хотя на данную особенность адвокатуры указывали еще в советской юридической науке <1>. Естественно, что современная российская правовая действительность создала для этого соответствующую правовую основу. Речь идет о предписаниях ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которой адвокатура является корпорацией профессионалов, институтом гражданского общества, организацией, не зависимой от органов государственной власти и органов местного самоуправления.

<1> Орлов О.В., Деев Н.Н. Адвокатура как институт политической системы // Адвокатура и современность. М., 1987. С. 7 - 13.

Более того, названный Закон, кардинально реформировавший российскую адвокатуру и восполнивший пробелы конституционного законодательства относительно статуса и роли адвокатуры в государственном механизме, с одной стороны, определил и закрепил публично-правовой статус и роли адвокатуры, а с другой - признал адвоката субъектом различных форм судопроизводства и в этом качестве дозволяет выполнять различные виды процессуально-правовой деятельности. Отмеченные регламентации имеют большое значение, ибо учитывают тот факт, что по своей природе деятельность адвокатуры - это публичная, политико-правовая, насыщенная мировоззренческим содержанием деятельность одного из институтов гражданского общества.

Однако достаточно и тем более окончательно урегулированным нормативно социально-правовой статус российской адвокатуры признать нельзя, если иметь в виду, что на конституционном уровне он по-прежнему остается без малейших регламентаций. Поскольку же в настоящее время выдвинута и обоснована идея принятия новой Конституции Российской Федерации, то уместно в данном политико-правовом акте урегулировать также и концептуальные вопросы судебной власти, ее основных институтов. В связи с этим предлагают включить в новую Конституцию Российской Федерации главу "Судебная власть. Прокуратура" <1>.

<1> Лебедев В.А. Конституционное развитие России // Российский судья. 2004. N 3.

С. 6.

Поддерживая данное предложение, считаю, что, с одной стороны, название раздела необходимо сформулировать значительно шире, а именно таким образом, чтобы оно наиболее полно охватывало структуру основных институтов судебной власти. С другой стороны, в структуре ее институтов наряду с прокуратурой следует указать и адвокатуру, поскольку данные институты, как и суды, играют ведущие роли в правоохранительном механизме государства, защиты и охраны жизненных ценностей и благ личности.

Основываясь на изложенной посылке, предлагаю название главы седьмой Конституции Российской Федерации сформулировать так: "Судебная власть. Прокуратура. Адвокатура". В данной главе выделить отдельную статью следующего названия и содержания: "Адвокатура. 1. Адвокатура является корпорацией профессионалов, институтом гражданского общества, самоуправляющейся неправительственной организацией. 2. Адвокатура является гарантом права на квалифицированную юридическую помощь. 3. Организацию и деятельность адвокатуры и адвокатов регламентирует федеральное законодательство".

Закрепление предлагаемых новелл в Конституции Российской Федерации в наибольшей мере соответствовало бы реалиям социального и политико-правового положения адвокатуры, ее роли и месту в политической жизни формирующихся правового государства и гражданского общества, а также позволяло бы судить о плюрализме публичных и профессионально-правовых функций, выполняемых российской адвокатурой. Это тем более необходимо и важно сделать с учетом того, что Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" приоритет отдал регламентации статуса адвоката, организационно-правовых форм его деятельности, органов адвокатского самоуправления и их компетенции.

Подобное нормативно-правовое регулирование сомнений не порождало бы, если бы названный Федеральный закон не сделал это в ущерб регламентациям статуса корпорации российских адвокатов как социально-политического и правового института. Между тем именно в данном качестве адвокатура оптимально функционирует и решает социально значимые задачи. Поэтому современные цивилизованные общество и государство отводят соответствующее место адвокатуре в политической системе, определяют и закрепляют статус адвокатуры; предоставляют ей возможность выполнять различные публичные роли: политические, социальные, правовые, идейно-нравственные и др. Политика, теория и законотворчество в Российской Федерации, опираясь на имеющиеся аналоги и воспринимая их, тоже должны развиваться и совершенствоваться в демократическом, прогрессивном направлении.

Так как гражданское общество и правовое государство адвокатуру признают составной частью политической системы, то благодаря этому адвокатура имеет реальную возможность влиять на социальную и политическую жизнь страны, участвовать в формировании политической, государственной власти - законодательной, исполнительной, судебной, с функционированием которой постоянно и неразрывно связана профессиональная деятельность адвокатуры и адвокатов. В отличие от судей и прокуроров, которые не вправе быть депутатами, принадлежать к политическим партиям и движениям, участвовать в их деятельности (ч. 3 ст. 3 Закона о статусе судей Российской Федерации, ч. 4 ст. 4 Закона о прокуратуре Российской Федерации), законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре таких запретов в отношении адвокатов не содержит.

Будучи членами партий, участниками общественно-политических движений, депутатами парламентов, адвокаты непосредственно участвуют в общественной жизни, формировании и реализации внутренней и внешней политики, создании правовых основ деятельности различных властно-управленческих структур. Между тем по различным причинам российская адвокатура осуществляет не все виды перечисленной деятельности. И в первую очередь потому, что она немногочисленна по сравнению с адвокатскими сословиями современных демократических государств. Например, корпорация адвокатов США насчитывает более 500 тысяч человек, в то время как адвокатура Российской Федерации превышает всего 50 тысяч адвокатов, то есть в 10 раз меньше американской, хотя соотношение населения названных государств составляет менее 2:1. В

Великобритании численность населения в три раза меньше, чем в России, но количество адвокатов составляет около 30 тысяч барристеров и солиситоров.

Нынешняя численность адвокатского корпуса в огромной по территории Российской Федерации не только не в состоянии влиять на политическую жизнь страны, но и, что еще более прискорбно, обеспечить квалифицированной юридической помощью всех тех, кто в ней нуждается. Вместе с тем существенно и то, что в условиях политического плюрализма число адвокатов, состоящих в партиях и общественно-политических движениях, невелико. Если при советской власти адвокатам путь в правящую коммунистическую партию фактически был заказан, а о членстве в КПСС они могли лишь мечтать, с тем чтобы, пребывая в ней, хотя бы как-то влиять на социально-политические процессы в стране, то в период реального политического плюрализма адвокаты не спешат обзаводиться партийными билетами.

Естественно, решение данного вопроса - личное дело каждого адвоката, хотя пассивное созерцание адвокатами политических процессов в целом негативно сказывается на осуществлении российской адвокатурой той политической роли, которую она призвана играть в жизни общества и государства, как это делает адвокатура в демократических государствах. Пока современная российская адвокатура далека от того, чтобы серьезно и эффективно реализовать политическую роль в формирующихся гражданском обществе и правовом государстве. Для этого у нее нет необходимой социальной базы, которую все- таки следует создавать с тем, чтобы отечественная адвокатура не ограничивалась осуществлением только профессиональной роли, а умело сочетала ее с участием в политической жизни страны.

Как корпорация профессионалов адвокатура осуществляет также и социальную роль в нашем обществе и государстве.

Будучи составной частью правоохранительной системы Российской Федерации, в социальном плане адвокатура осуществляет двуединую публичную роль. С одной стороны, адвокатура - это специфический правоохранительный орган, что и предопределяет ее правоохранную роль. С другой стороны, адвокатура осуществляет социальный контроль в сфере различных видов судопроизводства и правосудия, то есть в сфере функционирования третьей власти, ее институтов и органов.

Социальный контроль дает возможность адвокатуре со знанием дела, профессионально вникать в деятельность органов правосудия, прокуратуры, предварительного следствия, дознания и оценивать ее с точки зрения законности, справедливости, гуманизма, прослеживать позитивные и негативные тенденции правоприменительной практики и реагировать на них в установленном законом порядке и предусмотренными им средствами, принимать меры к выявлению и устранению судебных, прокурорских и следственных ошибок, восстановлению нарушенных прав, свобод и охраняемых законом интересов человека и гражданина.

По направленности и содержанию социально-контрольная деятельность адвокатуры неразрывно связана с ее правовой ролью, которую в концентрированной форме определяет и закрепляет ст. 48 Конституции Российской Федерации. В соответствии с ее предписаниями, во-первых, каждому человеку и гражданину гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Гарантом этого конституционного права прежде всего выступает адвокатура как корпорация профессионалов, одна из основных ролей которой заключается в том, чтобы оказывать квалифицированную юридическую помощь всем, кто в ней нуждается. Более того, адвокатура как объединение специалистов по профессиональным интересам обладает кадрами, которые способны оказывать квалифицированную юридическую помощь и подготовлены к этому.

При отсутствии практического опыта претендент на приобретение статуса адвоката проходит стажировку, с тем чтобы получить такой опыт профессиональной деятельности и подготовиться к достойному выполнению адвокатских обязанностей, в том числе по оказанию квалифицированной юридической помощи путем производства адвокатского расследования. Подготовлен ли к выполнению адвокатской деятельности адвокат-стажер, определит квалификационная комиссия, которой он сдает квалификационный экзамен. Ее решение имеет первостепенное значение для присвоения статуса адвоката.

Во-вторых, квалифицированная юридическая помощь своей структурой охватывает различные виды профессиональной деятельности адвоката: консультации, советы, устные и письменные разъяснения законодательства, составление юридических документов, участие в конституционном, административном, гражданском и уголовном судопроизводстве. Без преувеличения можно сказать, что наиболее сложные виды квалифицированной юридической помощи - это осуществление защиты, представительства и поддержание частного обвинения в уголовном процессе. Вполне естественно, что все они закреплены в качестве основополагающих начал уголовного судопроизводства и правосудия в виде права на судебную защиту, права на защиту от обвинения и права потерпевшего преследовать лицо, совершившее преступление (ст. ст. 45, 48, 51 Конституции РФ, ст. ст. 16, 22, 43 УПК РФ). Право же на иные виды квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами в уголовном процессе, имеют все вовлеченные в него лица, как только сочтут, что производство по уголовному делу затрагивает их права, свободы, интересы, для охраны которых они желают воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката.

Масштабы, структура, объем и содержание квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатурой, по своей природе и сущности представляющей вид специализированной помощи, достаточно широки и разнообразны, охватывают деятельность адвоката как во всех формах судопроизводства, так и все иные ее формы, дозволенные законом или им не запрещенные. Объем квалифицированной юридической помощи адвокатов распространяется на всех субъектов уголовного судопроизводства, которые в ней нуждаются - граждане и юридические лица - подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, потерпевшие, свидетели, предприятия, хозяйственные общества и т. д.

Структура рассматриваемой специализированной помощи включает различные виды адвокатской деятельности: консультационной, по разъяснению законодательства, составлению правовых документов, ведению различных категорий дел т. п. Кроме того, квалифицированная юридическая помощь по структуре состоит из процессуальной и непроцессуальной деятельности на досудебном и судебном производстве по уголовным делам. Осуществляя названные формы деятельности, адвокаты выполняют ролевые функции независимых советников по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), защитников, представителей, обвинителей по уголовным делам, возбужденным по заявлению потерпевшего (ст. ст. 43, 45, 49 УПК РФ). Совмещать перечисленные виды публично-правовой деятельности при оказании юридической помощи одним и тем же субъектам уголовного судопроизводства адвокат не вправе.

Итак, защита - единый вид публично-правовой деятельности с едиными ролевыми функциями, направленными на выявление и собирание доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или подсудимого либо влияющих на юридическую оценку содеянного, вид и размер причиненного вреда, на выяснение иных существенных обстоятельств уголовного дела.

Представительство - не единый вид публично-правовой деятельности и с различными функциями. По структуре представительство как публично-правовой вид деятельности адвоката, в отличие от защиты, более сложное явление. На его структуру влияют такие факторы, как субъекты и цели представительства. В частности, если адвокат представляет интересы потерпевшего и гражданского истца, то он осуществляет уголовное преследование будучи субсидиарным обвинителем (в интересах потерпевшего в полном объеме, а в интересах гражданского истца - только в части гражданского иска).

В случае представительства интересов гражданского ответчика адвокат действует как субсидиарный защитник, защищая интересы доверителя лишь в части гражданского иска. В данной ситуации адвокат-представитель - это союзник защитника подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, но только в части гражданско-правовой ответственности доверителя, по своему статусу не относящийся к перечисленным субъектам.

Поддержание обвинения по уголовным делам частного обвинения - это самостоятельный, автономный вид публично-правовой деятельности, осуществляемой адвокатом по поручению потерпевшего, по заявлению которого начато уголовное судопроизводство. Данный вид деятельности представляет разновидность уголовного преследования, осуществляемого потерпевшим, его законным представителем в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ. Кроме того, деятельность адвоката как представителя потерпевшего по уголовным делам частного обвинения урегулирована ст. 22, ч. ч. 1, 3, 4 ст. 45, ч. 3 ст. 246, ч. 7 ст. 318, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ.

По данной категории уголовных дел адвокат-представитель вправе производить адвокатское расследование в силу того, что на нем лежит процессуальная обязанность по поддержанию и доказыванию частного обвинения (ч. 2 ст. 43, ч. ч. 4, 5 ст. 246, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ). Для этого же необходимо выявить, собрать и представить суду доказательства, подтверждающие предъявленное обвинение, ибо мировой судья вправе оказать сторонам содействие в собирании таких доказательств, которые не могут быть получены сторонами самостоятельно (ч. 2 ст. 319 УПК РФ).

Право потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей самостоятельно собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств закреплено в ч. 2 ст. 86 УПК РФ. Конечно, собирать также и путем производства адвокатского расследования, являющегося особым видом досудебного производства, которое по своей сущности равнозначно, скажем, дознанию. По делам частного обвинения, по которым проводилось адвокатское расследование, оно не является формой субсидиарного досудебного производства, а скорее всего выступает как его специфическая разновидность.

Следовательно, можно констатировать, что российское уголовно-процессуальное законодательство последовательно и достаточно полно урегулировало вопрос о видах публично-правовой деятельности адвоката в уголовном процессе, чего не скажешь о регламентации субъектов, осуществляющих защиту, представительство и поддержание обвинения по уголовным делам, возбуждаемым по заявлению потерпевшего. Ее по закону полномочны осуществлять как профессионалы (например, адвокаты), так и иные лица, указанные в законе и составляющие довольно широкий круг (например, законные представители - родители, усыновители, супруг, брат, сестра, а в мировой юстиции - любое лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец). Этим отличается российское национальное право от соответствующих регламентаций европейских стран, а также международных стандартов.

Так, в Англии юридическую помощь по уголовным делам обеспечивают солиситоры и барристеры <1>. Причем солиситор собирает доказательства по уголовным делам и подготавливает их к рассмотрению в суде, а правом выступать во всех судах обладает только барристер. Значит, в английском уголовном процессе юридическую помощь личности оказывают только профессионалы, то есть адвокаты, имеющие статус солиситора или барристера. Такая регламентация представляется наиболее удачной, ибо подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, иные участники уголовного процесса нуждаются в квалифицированной юридической помощи, которую может оказать лишь адвокат.

<1> Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный процесс Англии. Издание 2-е. М., 1969. С. 246 - 247.

Между тем законодательство стран континентальной Европы использует термины "защитник обвиняемого", "адвокат обвиняемого", "представители сторон", "защитник обвиняемого, который не состоит в адвокатской корпорации", например УПК Франции 1958 г. (ст. ст. 274, 316, 317, 323). УПК Италии, вступивший в силу 24 октября 1989 г., употребляет термины "субъекты уголовного процесса", "защитники обвиняемого, которых он вправе иметь не более двух по собственному выбору" <1>. Приведенные регламентации, на мой взгляд, менее совершенны, особенно на фоне международных стандартов, которые содержат основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке <2>. В них приоритетные позиции в оказании юридической помощи отведены адвокатам, в деятельности которых четко выделяются: роль адвокатов; функции адвокатов; статус адвокатов.

<1> Диамант Бетинио. Итальянское уголовно-процессуальное право // Юрист Молдовы. 1999. N 13. С. 8.

<2> Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20.

Естественно, что эти положения следует учитывать, с одной стороны, при разработке и совершенствовании национального законодательства об адвокатуре, а с другой - при исследовании концептуальной проблемы: защита, представительство, поддержание обвинения по уголовным делам, возбуждаемым потерпевшим, - это виды или функции (направления) деятельности адвоката? Какая из перечисленных составных данной триады выполняет интегрирующую роль?

Отвечая на поставленные вопросы, в первую очередь следует обратить внимание на то, что в отечественной науке уголовно-процессуального права по-разному трактовали деятельность адвоката по уголовным делам. Например, после Судебной реформы 1864 г. в доктрине деятельность адвоката рассматривали как представительство в уголовном процессе <1>. В советской теории уголовного процесса одни правоведы считали, что подозреваемый, обвиняемый, адвокат осуществляют функцию защиты <2>, а потерпевший - гражданин как сторона судопроизводства является обвинителем не только по делам частного обвинения, но по всем делам, по которым он участвует в качестве потерпевшего <3>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 469 -

470.

<2> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1970. С. 196 - 199; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 50 - 53.

<3> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 255.

Другие процессуалисты, на мой взгляд, разработали более совершенную концепцию видов и направлений деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве. В частности, Ю.И. Стецовский обратил внимание на публично-правовой характер функции адвоката <1>, с одной стороны, а с другой - показал, что адвокат в уголовном процессе выполняет функции защиты и представительства <2>.

<1> Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 3.

<2> Там же. С. 3 - 18, 125 - 134.

В данной конструкции верно утверждение о публично-правовом характере деятельности адвоката. Что же касается оценки этой деятельности, то с таким суждением согласиться нельзя, несмотря на то что она находит нормативную опору в предписаниях ч. 2 ст. 15 УПК, согласно которой функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга.

К сожалению, здесь законодательная власть необоснованно отождествила виды публично-правовой деятельности и ее функции (направления). Надо полагать, что причина такого непонимания кроется в теоретической неразработанности проблемы видов публично-правовой деятельности: понятия, структуры, содержания, субъектов, процедур осуществления каждого вида деятельности, гарантий прав, свобод, интересов человека и гражданина.

Конечно же, и речи быть не может о восполнении существующих пробелов в исследовании названной проблематики в настоящей работе. Прежде всего с учетом ее отраслевого характера, в то время как проблема видов публично-правовой деятельности охватывается предметом теории государства и права, конституционного права.

Вот почему далее будут высказаны лишь некоторые соображения относительно того, что есть вид публично-правовой деятельности (понятийный аспект). Следовательно, предпринимается попытка показать различие между видом деятельности и ее направлениями (функциями), взаимосвязь и соотношение между названными категориями, поскольку это важно для характеристики адвокатской деятельности в уголовном процессе.

В первую очередь следует обратить внимание на то, что, с одной стороны, на семантическом срезе слово "деятельность" означает занятие, труд, а также работу каких- либо органов <1>. В таком понимании рассматриваемый термин обладает всеобщим смыслом, благодаря чему приобретает базовое значение и применим в любой сфере жизни: политической, социальной, научной, педагогической, государственной и т. д. С другой стороны, каждый вид перечисленной деятельности налагает свой отпечаток на ее содержание, структуру, задачи, цели, принципы, условия и т.п.

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 140.

Особенно это характерно для правоохранительной деятельности, осуществляемой на то уполномоченными субъектами, на основе закона и в соответствии с установленными им процедурами. В таком смысле деятельность есть способ реализации властных полномочий судом, прокурором, следователем, иными должностными лицами и органами государственной власти.

Но не только ими, а и другими субъектами, вовлеченными в правоохранительную и правоприменительную деятельность: юридическими и физическими лицами, специалистами, в том числе адвокатами. Осуществление ее охватывает широкий спектр действий, определенных законом и связанных с соблюдением установленных им процедур, порядка, условий и т. д.

Такого рода деятельность именуют процессуальной, а в сфере расследования и рассмотрения уголовных конфликтов - уголовно-процессуальной деятельностью, понятие, сущность и направления которой впервые обстоятельно и глубоко исследовала Л. И. Малахова <1>. Здесь уместно сказать о том, что исследованы функциональные, но не видовые параметры уголовно-процессуальной деятельности, вследствие чего не учитывается ее разнообразие как по предмету регулирования, так и по составу, не говоря уже о направлениях названной деятельности.

<1> Малахова Л.И. Уголовно-процессуальная деятельность: понятие, предмет и структура. Воронеж, 2003. С. 7 - 19.

Между тем в системе рассматриваемых категорий базовое, приоритетное место занимают виды уголовно-процессуальной деятельности, что и отражено в новом федеральном уголовно-процессуальном законодательстве, хотя весьма фрагментарно, непоследовательно. В первую очередь имеется в виду ст. 20 "Виды уголовного преследования" УПК РФ, в которой сказано: в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном, частно-публичном и частном порядке (ч. 1).

Однако названная норма не охватывает всех видов уголовно-процессуальной деятельности, и особенно производных от нее, в частности таких, как защита, представительство, осуществление правосудия по уголовным делам. В совокупности и единстве с ними уголовное преследование образует то, что именуется уголовным судопроизводством. Именно такие виды уголовно-процессуальной деятельности, как уголовное преследование в различных формах, защита и представительство, рассмотрение и разрешение уголовных конфликтов и составляют основу модели состязательного уголовного процесса, осуществляемого в различных процедурах.

Данная точка зрения расходится с положениями ч. 2 ст. 15 УПК, согласно которым уголовное судопроизводство строится на трех функциях: обвинения, защиты, рассмотрения и разрешения уголовного дела. В действительности же основы уголовного судопроизводства составляют не функции (направления) деятельности, а ее виды. Иное дело, что в рамках каждого вида уголовно-процессуальной деятельности осуществляют различные и многие процессуальные функции. В равной мере это относится и к адвокату, по закону полномочному осуществлять различные виды уголовно-процессуальной деятельности и по многим направлениям.

Итак, с полным основанием можно утверждать, что истоки уголовного судопроизводства, его движущее начало составляет уголовное преследование, представляющее собой вид публично-правовой деятельности, в которой рационально сочетаются государственно-правовые и профессиональные факторы. Публичный, частно- публичный и частный порядок осуществления уголовного преследования, интегрирующего различные виды уголовно-процессуальной деятельности и сопряженные с ней интересы, реализуют различные группы субъектов: органы и должностные лица государства (дознаватель, следователь, прокурор, судья, суд); частные лица (жертва преступления, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, гражданский истец, гражданский ответчик); представители профессиональных корпораций (адвокаты), собственных интересов в уголовном деле не имеющие, но призванные защищать либо представлять интересы других субъектов уголовного процесса.

Рассматривая виды и направления деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве, надо иметь в виду, что независимо от выполняемой роли деятельность адвоката в названной сфере всегда носит публично-правовой характер, поскольку адвокаты участвуют в отправлении правосудия, самостоятельно охраняют, защищают и представляют интересы, права и свободы, а в случае их нарушения принимают предусмотренные законом правовосстановительные меры <1>.

<1> Мартынчик Е.Г., Колоколова Э.Е. Российская адвокатура на переломе веков (сравнительно-правовое исследование) // Адвокатская практика. 2001. N 2. С. 6.

Несмотря на это, в теории адвокатуры до настоящего времени утверждают, что адвокатура призвана помогать суду, прокурору, следователю объективно разобраться в уголовном деле <1>. Эта концепция, представляющая роль адвоката как помощника названных органов и должностных лиц, неприемлема в новых исторических условиях, в состязательном уголовном процессе, где адвокат призван не помогать в расследовании и рассмотрении уголовного дела, а участвовать в данной деятельности как равноправный субъект уголовного судопроизводства и участник стороны защиты. Тем более что с точки зрения процессуальных ролей адвокат, так же как и судья, прокурор, следователь, выполняет публично-правовую деятельность в силу предписаний уголовно- процессуального закона и в соответствии с установленными им процедурами. Потому и не удивительно, что в состязательном уголовном процессе демократических государств адвокат - это равноправный партнер суда, прокурора, следователя, но не нечто неопределенное, призванное всего лишь содействовать или помогать им в осуществлении производства по уголовному делу.

<1> Лубшев Ю. Адвокат в уголовном деле. М., 1999. С. 14.

Думается, что данная идея очень удачно сформулирована М.Ю. Барщевским, утверждающим, что "адвокаты наиболее автономны в юридической профессии, их близость к государству меньше, чем у других юридических специальностей" <1>. Это действительно так, но названная автономия не настолько абсолютна, чтобы можно было вести речь о безразличии общества и государства к жизнедеятельности адвокатуры.

<1> Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 30.

Ведь именно осознание важности природы и характера деятельности адвокатов в уголовном процессе позволили ученым-юристам, с одной стороны, обратить внимание на непонимание роли адвоката в нашем обществе, а с другой - выделить политическое значение защиты <1>, а также указать на осуществление адвокатом государственно- правовой деятельности по оказанию юридической помощи <2>. Наконец, четко сказать и о том, что на адвокатуру возложены функции публичного, государственного значения - обеспечение квалифицированной юридической помощи и защиты по уголовным делам <3>.

<1> Кудрявцев В.Н. Право и демократия // Известия. 1986. 3 октября; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. М., 1986. С. 6.

<2> Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е.Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 24 - 25.

<3> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура в России. М., 2000. С. 10.

Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, кооперируются с правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса, говорится в Основных положениях о роли адвокатов <1>.

<1> Советская юстиция. 1991. N 2. С. 19.

Все это позволяет с полным основанием констатировать, что в международных актах и отечественной юриспруденции достаточно четко очерчены роли адвокатуры и адвокатов в уголовном процессе как публично-правовая деятельность по оказанию юридической помощи, осуществлению защиты и представительства, которые имеют государственное и политическое значение. Такое понимание публично-правовых ролей адвокатов в уголовном процессе хотя и не исчерпывает всех их составных, но вполне вписывается в конституционные положения о праве каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь, закрепленном в ряде норм уголовно- процессуального закона, в том числе имеющих основополагающее значение.

1.4. Публичное и частное начала в уголовном процессе и роль адвоката в реализации их

В первую очередь следует подчеркнуть, что виды уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой адвокатами, представляют большое научно-практическое значение с точки зрения: а) разумного соотношения публичного и частного начал в моделировании российского уголовного судопроизводства; б) соотношения диспозитивности и частного начала в уголовном процессе и роли их в развитии состязательности и равноправия сторон; в) взаимосвязи вида уголовно-процессуальной деятельности, статуса представителей адвокатских корпораций в зависимости от вида осуществляемой процессуально-правовой деятельности.

Прежде всего о необходимости разумного сочетания публичного и частного начал в существующей модели российского уголовного судопроизводства и перспективах совершенствования частного начала в уголовном процессе. В отличие от прежнего отечественного уголовно-процессуального законодательства УПК Российской Федерации не закрепил принципа публичности уголовного судопроизводства, что обоснованно подчеркивают ученые-юристы <1>. Принцип публичности трансформировался в обязанность осуществлять уголовное преследование <2>.

<1> См., например: Бойков А.Д. Суд. Скорый, да не очень. Правый, но не совсем. Милостивый, равный для всех?.. // Российский судья. 2002. N 9. С. 7.

<2> Там же.

В связи с этим важно уяснить, с одной стороны, что есть принцип публичности (официальности) уголовного процесса, как он соотносится с уголовным преследованием, а с другой - имеются ли в уголовном судопроизводстве начала и какие именно, которые можно рассматривать в качестве антиподов принципа публичности и какова их роль в судопроизводстве по уголовным делам.

Несмотря на то что УПК Российской Федерации в систему принципов уголовного судопроизводства, сформулированных и закрепленных в главе второй названного Федерального закона, не включил начало публичности, тем не менее отдельные элементы последнего содержат различные статьи общих и основных положений УПК Российского государства. Так, ч. 4 ст. 20 УПК предписывает прокурору, а также следователю или дознавателю с согласия прокурора возбудить уголовное дело о любом преступлении, указанном в законе, при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом положении или по иным причинам лишенного возможности самостоятельно реализовать предоставленные ему права.

" Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель", гласит ч. 1 ст. 21 "Обязанность осуществления уголовного преследования" УПК РФ. Во всех таких случаях прокурор, следователь или дознаватель осуществляют свои полномочия в публичных интересах.

Однако публичное начало в их деятельности, прежде всего привязанное к уголовному преследованию как виду публично-правовой деятельности и формированию на основе ее обвинения, поддержанию его в суде, значительно шире. Ибо его структура и содержание призваны обеспечить: защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений; защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ).

Естественно, что осуществление уголовного преследования опирается на публичное начало судопроизводства, которое распространяет свое действие как на полномочия прокурора, так и на компетенцию суда как органа правосудия по уголовным делам. Вот как это единое начало всего уголовного процесса сформулировано и закреплено в ч. 2 ст. 6 УПК РФ: "Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от уголовного наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию".

Таким образом, публичное начало в уголовном судопроизводстве - это не только форма реализации уголовного преследования, но и одновременно защиты личности, ее жизненных ценностей и благ, рассмотрения и разрешения уголовного конфликта судом. По предмету регулирования публичное начало распространяет свое действие на весь уголовный процесс. По субъектному составу принцип публичности в первую очередь касается органов и должностных лиц, ведущих уголовное судопроизводство от имени и в интересах государства. Можно лишь сожалеть, что столь универсальное и очень важное основополагающее начало уголовного процесса в таком качестве не закреплено в системе его принципов (будем верить, что законодатель исправит данную ошибку). Устранение ее крайне необходимо и важно в силу ряда объективных причин.

Во-первых, потому, что действующее российское федеральное законодательство до неприличия ориентировано на односторонний характер уголовного судопроизводства. Данная его черта выражается в том, что УПК РФ не требует не только от прокурора, следователя и дознавателя, но и от суда (судьи) всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства и материалы каждого уголовного дела, установить по нему истину. Отсюда проистекает возможность следственных и судебных ошибок, в предупреждении и устранении которых сторона защиты может рассчитывать только на себя, на адвоката-защитника, адвоката-представителя, адвоката частного обвинителя.

Во-вторых, разумной альтернативой принципу публичности в уголовном судопроизводстве становится частное начало, призванное обеспечить защиту - представительство интересов человека и гражданина в ходе расследования и рассмотрения каждого уголовного дела. В таком качестве частное начало в уголовном процессе выступает как антипод принципа публичности, ориентированного только на охрану и защиту социальных и государственных интересов.

В-третьих, потому, что столь необычное и нетрадиционное положение вещей в отечественном уголовном процессе обусловливает необходимость осуществления разумной альтернативы началу, которому может и должно противостоять частное начало в российском уголовном судопроизводстве. Концентрированное выражение частного начала видится в том, что человек и гражданин, личность, вовлеченные в сферу уголовного судопроизводства, сами вправе отстаивать свои интересы, защищать свои жизненные ценности и блага.

Вот как данная свобода выражена в ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации: каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Приоритетное конституционное предписание составляет концептуальную основу уголовно-правовых и процессуально-правовых регламентаций, относящихся к частному началу в российском уголовном процессе.

Постановка проблемы о частном начале в уголовном процессе не нова для отечественной науки уголовно-процессуального права, ибо более шестидесяти лет тому назад ее исследовали в русле форм уголовного преследования <1>.

<1> См., например: Чельцов М.А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 196, 197.

Ныне частное начало в уголовном процессе прежде всего связано с интересами личности, охраной и защитой ее прав и свобод. Еще более важно то, что частное начало опирается на конституционные основы, как было показано ранее, развитые и конкретизированные в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. Так, ст. 76 УК Российской Федерации закрепляет в качестве основания освобождения от уголовной ответственности примирение с потерпевшим правонарушителя, который впервые совершил преступление небольшой тяжести (такого рода преступления определяет ч. 2 ст. 15 УК Российской Федерации. - Е.М.), примирился с потерпевшим, загладил причиненный ему вред.

Решение вопроса об освобождении правонарушителя требует наличия объективных и субъективных факторов: заглаживание причиненного вреда потерпевшему; примирение потерпевшего с правонарушителем и добрая воля на освобождение его от уголовной ответственности; решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о прекращении уголовного дела и преследования по ст. 76 УК Российской Федерации (это материально- правовое основание для реализации частного начала в уголовном праве). Данное основание можно выразить как совокупность уголовно-правовых правоотношений, вкладывающихся в формулу "жертва преступления - преступник".

Наряду с этим российское законодательство закрепляет также и процессуальный принцип частного начала в уголовном судопроизводстве, сформулированный и закрепленный в основных положениях федерального уголовно-процессуального права. "Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения - выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном настоящим Кодексом", гласит ст. 22 УПК Российской Федерации.

Здесь закреплены субъективное право на уголовное преследование и круг лиц, полномочных реализовать предоставленную им возможность. И субъективное право, и субъективный состав участников уголовного процесса, имеющих полномочие реализовать названное право, на мой взгляд, очерчены узко и неполно.

Вполне естественно, что в российской юриспруденции, с одной стороны, предпринимались попытки идеи частного начала в уголовном судопроизводстве воплотить посредством предоставления права на предъявление субсидиарного уголовного иска, в том числе в суде <1>. Такую конструкцию частного начала в уголовном процессе законодатель не воспринял. И сделал это вполне обоснованно, так как движущим началом российского уголовного судопроизводства признано уголовное преследование (ч. 1 ст. 20 УПК РФ), а не уголовный иск, как, скажем, в уголовном процессе Франции (ст. 1 УПК Франции 1958 г.).

<1> Александров А.С. Субсидиарный уголовный иск // Государство и право. 2000. N 3. С. 75, 79, 80.

С другой стороны, обращают внимание на непоследовательность российского законодателя в расширении частных начал судопроизводства, в том числе в отношении потерпевшего <1>. Одновременно акцентируют внимание и на том, что частный интерес в уголовном процессе защищен не в полной мере <2>, а потому необходимо расширение частных начал в уголовном процессе <3>.

<1> Петрова Н. Наделить потерпевшего правом уголовного преследования // Российская юстиция. 2002. N 12. С. 55 - 56; Голосова С.А. Проблемы соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. N 9. С. 7 - 9.

<2> Петрова Н. Частный интерес защищен в уголовном процессе не в полной мере // Российская юстиция. 2001. N 6. С. 37 - 38.

<3> Багаутдинов Ф. Пределы действия гражданского иска в уголовном процессе стоит расширить // Российская юстиция. 2003. N 3. С. 36 - 38.

Приведенные точки зрения в полной мере отражают реалии относительно частного начала в российском уголовном судопроизводстве и одновременно указывают на пути разумного сочетания их с публичным началом. Такое разумное сочетание частного и публичного начал в уголовном процессе видится в следующем.

Прежде всего в ограничении полномочий государственных органов и должностных лиц в осуществлении уголовного преследования и поддержании обвинения. Монополия прокуратуры на осуществление уголовного преследования и должностное обвинение вызывали неприятие в российской юриспруденции еще более ста лет назад <1>. <1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1996. С. 12 - 13,

Однако за столь продолжительное время законодательные регламентации вопроса существенных изменений не претерпели, в том числе в новейшем уголовно- процессуальном законодательстве. "Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель", сказано в ч. 1 ст. 21 УПК. Осуществление уголовного преследования - публично-правовая обязанность перечисленных должностных лиц.

Особая роль и прерогатива отведены законом прокурору в осуществлении уголовного преследования от имени государства, а также надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия (ч. 1 ст. 37 УПК). Положения данной нормы не оставляют сомнений в том, что в осуществлении уголовного преследования по-прежнему прокуратуре принадлежит монополия, усиленная тем, что ни одно уголовное дело не может быть возбуждено без согласия прокурора (ч. 1 ст. 146 УПК).

В развитии частного начала важно расширить возможности участников уголовного судопроизводства, в том числе потерпевшего, в осуществлении средств защиты и охраны их интересов, имея в виду, что частное начало уголовного процесса распространяет свое действие на всех участников судопроизводства, ибо каждый из них имеет свой интерес в уголовном деле. Ведь право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого на защиту, гарантированное ст. 16 УПК, тоже есть выражение частного начала в уголовном судопроизводстве. Следовательно, по субъектному составу лиц частное начало в уголовном процессе распространяет свое действие как на потерпевшего, его законного представителя и представителя, так и на иных участников уголовного судопроизводства (имеются в виду участники процесса на стороне защиты).

Учитывая отмеченную особенность действия частного начала в уголовном судопроизводстве, целесообразно отразить ее в федеральном уголовно-процессуальном законе. Для этого предлагаю главу вторую "Принципы уголовного судопроизводства" УПК Российской Федерации дополнить статьей с таким названием и содержанием: "Частное начало в уголовном судопроизводстве.

Каждый участник уголовного судопроизводства полномочен законными средствами и способами защищать свои интересы.

Суд, прокурор, следователь, дознаватель в пределах своей компетенции обязаны оказывать содействие потерпевшему, его законному представителю, представителю, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, их защитникам и законным представителям в охране и защите их частных интересов".

Такая норма обусловливает необходимость реализации ее в единстве с диспозитивностью в российском уголовном судопроизводстве, которая принципиально отличается от диспозитивности в гражданском процессе. Если в теории гражданского процессуального права диспозитивность признается олицетворением конституционного принципа гражданского судопроизводства, вступающего в действие раньше принципов состязательности и равноправия сторон <1>, то в доктрине уголовного процесса диспозитивность в качестве принципа уголовного судопроизводства не закреплена и не признана.

<1> Черноморец А.Е. Диспозитивность, состязательность и равноправие сторон в гражданском судопроизводстве - принцип, а не декларации // Российский судья. 2001. N 11. С. 27.

Что же касается УПК РФ, то в главе второй "Принципы уголовного судопроизводства" диспозитивность не значится. Отсюда следует вывод, что в российском уголовном процессе принципа диспозитивности нет, а действуют диспозитивные нормы процессуального права, позволяющие участникам уголовного судопроизводства по своему усмотрению распоряжаться предоставленными им субъективными процессуальными правами.

Данный теоретический вывод требует нормативного закрепления. Для этого в уголовно-процессуальном законодательстве необходимо четко и рельефно выразить идею о диспозитивных нормах права <1>. С этой целью ст. 5 УПК РФ дополнить пунктом "диспозитивные нормы" - нормы уголовно-процессуального права, предоставляющие участникам уголовного судопроизводства возможность самим решать вопрос об объеме использования своих субъективных процессуальных прав. Именно нормы о диспозитивных правах, закрепленные в УПК, неразрывно связаны с реализацией частных начал и защитой личных интересов в уголовном процессе. Конечно же, данную особенность диспозитивных норм права надлежит выразить в числе основных терминов УПК Российской Федерации.

<1> В позднелатинской лексике "dispozitivus" означает "распоряжающийся". См.: Большой юридический энциклопедический словарь / Автор и составит. А. Б. Барихин. М., 2000. С. 146.

Наконец, не может быть сомнений в том, что частное начало в уголовном процессе в первую очередь призвано обслуживать личностные интересы потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их законных представителей. Однако нет оснований и к тому, чтобы отвергать значение названного начала и для защиты социальных, государственных интересов в плане повышения процессуальной активности личности в состязательном уголовном судопроизводстве и самоограничения государства в интересах человека и гражданина. Такое предназначение частного начала в уголовном процессе очень удачно определил И.Я. Фойницкий, полагавший, что доступ к уголовному суду частным лицам по публичным преступлениям принадлежит не как их частное право, а как общественная функция, предоставленная им во имя публичного интереса и пользующаяся государственной помощью <1>.

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1996. С. 26.

Отсюда следует, что логически виды и направления адвокатской деятельности, публичное и частное начала оказывают решающее влияние на правильное понимание и трактовку такого концептуального вопроса теории адвокатуры и науки уголовно- процессуального права, как статус адвоката. В связи с этим надо иметь в виду, что проблема статуса адвоката не нова для отечественной юриспруденции, хотя нормативно- правовое урегулирование получила в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>.

<1> Российская газета. 2002. 5 июня.

Содержащиеся в Законе регламентации статуса адвоката еще раз подтвердили научно-практическое значение проблемы и обязывают по-новому подойти к ее разработке. Новизна же и нетрадиционность исследования статуса адвоката видятся в следующем. В первую очередь в дифференцированной трактовке феномена статуса адвоката, проявляющегося в существовании самостоятельных статусов: организационно- правового и процессуально-правового статусов адвоката.

Первый статус един для всех адвокатов как членов адвокатской корпорации и закреплен в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Названный нормативный акт регламентации правового положения адвоката посвящает главу третью "Статус адвоката", включающую одиннадцать статей. Они определяют основные вопросы статуса адвоката: основания и процедуры приобретения статуса; допуск к сдаче квалификационного экзамена и квалификационный экзамен; присвоение статуса адвоката и принесение им присяги; реестры адвокатов и внесение сведений об адвокате в региональный реестр; приостановление статуса адвоката и прекращение статуса адвоката; гарантии независимости адвоката и страхование риска ответственности адвоката (ст. ст. 9 - 19 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Определив и закрепив правовые основы статуса адвоката, названный Закон оставил открытым вопрос о том, что следует понимать под организационно-правовым положением адвоката. Так как в российской юриспруденции до сих пор нет научно-практической классификации статуса адвоката на организационно-правовой и процессуально-правовой, то основное внимание сосредоточивается на исследовании правового положения защитника-адвоката и представителя-адвоката, о чем подробно будет сказано далее.

Здесь же важно установить, что есть организационно-правовой статус адвоката, который в одноименном феномене занимает приоритетное место. Дело в том, что профессиональные обязанности лицо может выполнять лишь после того, как в предусмотренном законом порядке приобретает статус адвоката. Такого рода статус - это урегулированные нормами права взаимоотношения на уровне "государство - адвокат". Комплекс названных социально-правовых и профессиональных правоотношений регламентирует Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Что касается процессуально-правового статуса адвоката, который производен от организационно-правового статуса субъекта адвокатской корпорации, то он тоже представляет собой совокупность процессуальных правоотношений на уровне "государство - адвокат", урегулированных законодательством применительно к различным видам судопроизводства: конституционного, административного, гражданского, уголовного. Каждый вид судопроизводства налагает свой отпечаток на процессуально-правовой статус адвоката, определяет его особенности, структуру, содержание.

Однако независимо от вида судопроизводства процессуальное положение адвоката в понятийном плане нельзя отождествлять с совокупностью прав и обязанностей, как это делают некоторые ученые-юристы <1>, ибо права и обязанности являются составными элементами структуры названного статуса. Между тем законодатель права и обязанности адвоката сформулировал и закрепил в главе второй Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре до регламентации самого статуса адвоката. Тем самым законодатель права и обязанности адвоката вынес за рамки статуса адвоката. Безусловно, неудачная регламентация и по форме, и по существу. Ее необходимо устранить путем включения статей главы второй Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в его главу третью "Статус адвоката", где по логике вещей им и надлежит находиться.

<1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 665.

Кроме того, структура статуса адвоката включает и такие слагаемые, как гарантии прав адвоката, гарантии надлежащего выполнения им своих профессиональных обязанностей, право- и дееспособность, ответственность за результативность процессуальной деятельности <1>.

<1> Подробнее об этом и взглядах на процессуальный статус адвоката см.: Мартынчик Е.Г. Общие положения // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. В. И. Сергеева. М., 2004. С. 12 - 13; Мартынчик Е.Г. Участие адвоката в процессе по уголовным делам // Адвокатура в России / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 272 - 273.

Таким образом, и организационно-правовой, и процессуальный статус адвоката - это урегулированные законом правоотношения на уровне "государство - адвокат", а не совокупность прав и обязанностей. Последние представляют собой лишь элементы статуса адвоката, который зависит от вида публично-правовой деятельности, выполняемой адвокатом в уголовном процессе.

Ранее подчеркивалось, что в уголовном судопроизводстве адвокат осуществляет защиту, представительство и частное обвинение. В пределах каждого из перечисленных видов публично-правовой деятельности адвокат осуществляет различные функции. В зависимости от направления деятельности, его содержания, целей функции адвоката в уголовном процессе можно классифицировать на общие и частные. Первые присущи всем видам деятельности адвоката - обвинению, защите, представительству, а вторые - только отдельным ее видам, благодаря чему и выражают специфику только защиты или только представительства по уголовным делам.

Основываясь на перечисленных критериях, в общие функции адвоката необходимо включить такие, как: функцию прав, свобод и интересов клиента; функцию уголовно- процессуального доказывания; функцию нравственно-психологической поддержки клиента; функцию социально-правового контроля; правовосстановительную функцию. Названные общие функции адвокат реализует на протяжении всего уголовного процесса и на каждой его стадии, но в различном объеме.

По масштабам и насыщенности используемых процессуальных средств и мер в системе рассматриваемых функций всегда значительное место занимают уголовно- процессуальное доказывание, нравственно-психологическая поддержка потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, а также использование правовосстановительного механизма в интересах подзащитного или представляемого с целью отмены незаконных и необоснованных решений, восстановления нарушенных прав и свобод, социальной справедливости.

В случае нормативного закрепления институтов адвокатского публичного обвинения и адвокатского расследования в деятельности адвоката всегда будет превалировать функция уголовно-процессуального доказывания, ибо его обязанность составит деятельность по собиранию, закреплению и исследованию доказательств, подтверждающих соответствующее обвинение, или оправдывающих подзащитного, или смягчающих его ответственность.

Вторую группу образуют частные функции адвоката, характер и содержание которых предопределяет вид публично-правовой деятельности: обвинение, защита, представительство. Так, выполняя публичное обвинение в интересах потерпевшего, жертвы преступления, адвокат сосредоточит свои действия на том, чтобы составить план процессуальных действий - первоначальных, неотложных и последующих, выдвинуть версии о субъекте и мотивах преступления и т.д. Вся эта деятельность адвоката охватывается частной функцией планирования расследования и поддержания обвинения.

Аналогичную функцию адвокат реализует и по делам частного и частно-публичного обвинения. Поддерживая обвинение в суде по названным категориям уголовных дел, адвокат непременно соприкасается с такими направлениями деятельности, как планирование своего участия в целом в судебном разбирательстве, в отдельных его частях, допросах подсудимых, потерпевших, свидетелей, экспертов, определение композиции и содержания обвинительной речи. Каждое из этих направлений деятельности адвоката составляет самостоятельную функцию в центральной стадии уголовного судопроизводства - судебном разбирательстве.

При осуществлении защиты по уголовным делам у адвоката тоже складываются соответствующие направления деятельности, которые регламентирует закон либо принципы и нормы профессиональной этики. Такого рода частные направления деятельности, то есть функции, присущи только защите и выражают ее особенности как одного из видов публично-правовой деятельности адвоката. В числе его частных функций как защитника следует назвать консультационную, подготовки процессуальных документов (письменных ходатайств, заявлений, жалоб), защитительной речи, предупредительно-воспитательную и др. Как видим, выполняемые адвокатом частные функции могут совпадать по названию, но существенно отличаются по содержанию, которое зависит от вида публично-правовой деятельности. Таковы особенности частных функций адвокатской деятельности в состязательном уголовном процессе.

В системе процессуальных направлений деятельности адвоката (функций) особого внимания заслуживает такое, как адвокатское расследование, существование которого опирается на различные нормы УПК Российской Федерации. Именно оно предстает как самая активная форма уголовно-процессуальной деятельности адвоката и средство реализации частного начала в уголовном судопроизводстве. Этот вывод основывается на опыте европейских государств и ряде положений российского национального законодательства.

В современном состязательном уголовном процессе демократических государств, и прежде всего с англосаксонской системой права, публично-правовые роли адвоката не сводятся к осуществлению защиты и представительства, а более разнообразны и сложны. Так, в Великобритании любое лицо вправе возбудить или вести уголовное преследование <1>. В силу традиционной английской концепции частного обвинения, отраженной в Законе об уголовном преследовании преступлений 1985 года, потерпевший имеет право самостоятельно возбудить уголовное преследование <2>.

<1> Уилшир А.М. Уголовный процесс. М., 1947. С. 64.

<2> Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 54 - 55.

Частное лицо может с самого начала поручить ведение уголовного дела солиситору по своему выбору, а последний при проведении расследования вправе использовать содействие полиции <1>. Важно и то, что в Великобритании право частных лиц возбуждать уголовное преследование неразрывно связано с их полномочиями собирать доказательства по уголовному делу <2>. Отсюда можно сделать вывод, что в английском уголовном процессе доминирует частно-публичное начало в возбуждении уголовного преследования и производстве расследования уголовных преступлений, хотя в действительности в большинстве случаев эту деятельность осуществляют полиция и коронеры.

<1> Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. Изд. 2-е. М., 1969. С.

297.

<2> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. С. 30.

Вне сомнений, что органы публичной власти, должностные лица государства и частные лица, их представители-адвокаты при осуществлении уголовного преследования и предварительного расследования обладают различной компетенцией, и прежде всего в сфере применения мер уголовно-процессуального принуждения, изъятия доказательств, применения научно-технических средств. Если полиция и коронеры вправе применять такого рода меры, то потерпевшие и их представители-адвокаты такими полномочиями не обладают. Поэтому они вправе, с одной стороны, обращаться к полиции за содействием в проведении досудебного производства, а с другой - в судебные органы с ходатайством о выдаче ордера на арест подозреваемого, наложении ареста на его имущество и т.д.

В других странах жертва преступления тоже вправе осуществлять уголовное преследование, а адвокаты - производить досудебные процессуальные действия, которые по своей природе и сущности могут быть признаны адвокатским расследованием. Так, ч. 2 ст. 1 УПК Франции 1958 г. предусматривает, что уголовный иск может быть возбужден также и потерпевшей стороной в соответствии с условиями, установленными законом. Однако французский уголовно-процессуальный закон, с одной стороны, не установил оснований и процедуры возбуждения уголовного иска потерпевшей стороной, а с другой - не закрепляет ее полномочий по поддержанию возбужденного уголовного иска.

Отсюда можно сделать вывод, что основное полномочие потерпевшей стороны сводится к учинению уголовного иска, а уголовно-процессуальную деятельность по его поддержанию осуществляют уполномоченные на то органы и должностные лица: прокурор, судебная полиция, следственный судья (ст. ст. 11, 12, 14, 15, 31, 34, 39, 41, 49, 51, 58 УПК Франции). Для защиты своих прав и интересов потерпевшая сторона вправе иметь представителя, статус и компетенция которого в законе урегулированы явно недостаточно.

В данном отношении очевидны преимущества подозреваемого, обвиняемого и их защитников, процессуальное положение и полномочия которых регламентируют многие нормы УПК Франции, в том числе определяющие их возможности участия в производстве процессуальных действий, а также совершении их самостоятельно в целях выявления, собирания и представления доказательств в ходе дознания и следствия.

Анализируя французское уголовно-процессуальное законодательство именно под таким углом зрения, неизбежно приходишь к выводу о том, что оно позволяет выделить как минимум два существенных направления в деятельности адвоката-защитника по формированию доказательственной базы по уголовным делам. Первое направление охватывает деятельность адвоката, связанную с его участием в производстве процессуальных действий по выявлению и собиранию доказательств судебной полицией и следственным судьей в интересах подзащитного. В этих целях защитник-адвокат вправе: требовать от следственного судьи сбора необходимой информации, если жалоба недостаточно мотивирована или недостаточно обоснована; возражать против допроса в качестве свидетелей лиц, в отношении которых имеются серьезные и согласованные улики их виновности, если это заведомо влечет нарушение права на защиту; представить свои соображения и сформулировать ходатайства о дополнении экспертизы или проведении контрэкспертизы; требовать признания процессуальных действий недействительными ввиду нарушения права на защиту (ч. 4 ст. 86, ст. ст. 105, 167, 172 УПК Франции).

Второе направление деятельности адвоката в уголовном процессе свои истоки находит в предписаниях ст. 189 УПК Франции, расположенной в разделе о возобновлении расследования по вновь открывшимся обстоятельствам. Французский уголовно- процессуальный закон предусматривает, что, с одной стороны, обвиняемый, в отношении которого следственный судья вынес решение о прекращении уголовного преследования, не может быть вновь привлечен к ответственности по поводу того же деяния, если не будут обнаружены новые обстоятельства (ст. 188 УПК Франции).

С другой стороны, вновь открывшимися обстоятельствами считаются показания свидетелей, документы и протоколы, которые не могли быть представлены на рассмотрение следственного судьи и которые по своему характеру таковы, что подкрепляют улики, признанные недостаточными, или придают фактам новое освещение, способствующее установлению истины (ст. 189 УПК Франции).

Приведенные регламентации порождают ряд вопросов, в частности о том, почему и кем - прокурором, агентами судебной полиции, защитником-адвокатом, представителем потерпевшего - показания свидетелей, документы и протоколы не могли быть представлены на рассмотрение следственного судьи? Тщетно искать прямой ответ на поставленные вопросы в УПК Франции, а потому можно утверждать, что в качестве вновь открывшихся обстоятельств для возобновления расследования могут быть также и зафиксированные адвокатом показания свидетелей, представленные им документы и предметы, добытые путем проведения процессуальных действий.

Значит, ст. 189 УПК Франции содержит предписания, позволяющие утверждать, что в определенных ситуациях в уголовном процессе Франции защитник-адвокат вправе производить процессуальные действия, которые по своей природе и сущности тождественны адвокатскому расследованию. Конечно, все эти логические конструкции были бы не нужны, если бы УПК Франции прямо предусмотрел право защитника- адвоката производить процессуальные действия, в том числе направленные на исследование доказательств по уголовному делу. Кстати, имеются государства, национальное законодательство которых предоставляет такое право адвокату.

Например, по законодательству США, осуществляя защиту по уголовным делам, представительство интересов истца или ответчика, адвокаты могут заниматься частными расследованиями <1>. Такой вариант нормативно-правовой регламентации одного из важнейших направлений уголовно-процессуальной деятельности адвоката представляется наиболее приемлемым и удачным с различных точек зрения. И в первую очередь с точки зрения учета интересов личности, охраны и защиты ее прав и свобод.

<1> Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. Минюст СССР. М., 1972. С. 66.

Важно и то, что полномочие адвоката производить расследование - это свидетельство состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе, демократизма уголовного судопроизводства, а также легитимное средство уравновешивания полномочий органов уголовного преследования и частных лиц в отстаивании публичных и личных интересов. Подобное регулирование рассматриваемого вопроса составляет приоритетное направление жизнедеятельности гражданского общества и правового государства. Оно настолько важно и существенно, что исследованию основных научно-практических аспектов проблемы посвящен отдельный раздел настоящей монографии.