Глава 2. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯВ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Роль адвокатуры в защите их

Проблемы гражданского общества и правового государства не выходят из поля зрения многих исследователей на протяжении веков, но своей актуальности не утрачивают.

Одним из таких институтов, вызванных к жизни демократическими преобразованиями на постсоветском пространстве, в странах СНГ, является адвокатское расследование, представляющее несомненный научно-практический интерес для самой острой сферы общественных отношений - борьбы с преступностью, уголовного судопроизводства и правосудия по уголовным делам.

Адвокатское расследование как институт нового российского уголовно- процессуального права не был предметом обстоятельной и всесторонней разработки именно в условиях формирования гражданского общества и демократического правового государства. Тем более что создание их - это задача перспективная, а не решенная, несмотря на то что ст. 1 Конституции Российской Федерации провозглашает Россию как демократическое федеративное правовое государство. Подобные сиюминутные преобразования просто невозможны сразу же после развала тоталитарного режима.

Возможно поэтому государства, появившиеся на развалинах фашизма, не продекларировали себя правовыми. Их движение к данной цели продолжается до сих пор, хотя истоки доктрины о гражданском обществе и правовом государстве восходят к древности, возникли на территориях, ныне принадлежащих демократическим европейским странам.

В первую очередь имеется в виду философия права Георга Вильгельма Фридриха Гегеля, выдающегося немецкого мыслителя, который особое место отводил исследованию проблем гражданского общества и государства <1>. Один из принципов гражданского общества великий философ видел в том, что конкретное лицо есть для себя особенная цель и целостность потребностей <2>. В современных условиях этот принцип обусловливает необходимость разработки проблемы ценностей и приоритетов в различных сферах социальной и государственной жизни, в том числе в сфере борьбы с преступностью, уголовного процесса и правосудия по уголовным делам, а также выработки и закрепления правовых мер, средств и механизмов охраны и защиты жизненных ценностей и благ конкретного лица.

<1> Гегель Георг Вильгельм Фридрих. Философия права. АН СССР. М.: Изд-во "Мысль", 1990. С. 227 - 378.

<2> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. С. 227.

Если государство представляет собой единство различных лиц, единство, выражающееся в общности, то в гражданском обществе - каждый для себя <1>. Именно это общество охраняет и защищает индивида, личность от излишней опеки, тем более произвола государства, его вмешательства в частную жизнь человека и гражданина. Следовательно, гражданское общество является инструментом, который призван, с одной стороны, выражать и охранять интересы человека, его ценности и блага, а с другой - сдерживать и ограничивать возможности государства по вмешательству, вторжению в частную жизнь человека и гражданина. Эта функция гражданского общества особенно важна в сфере уголовного судопроизводства, расследования и рассмотрения уголовных дел, где закон допускает ограничение или лишение различных ценностей и благ человека.

<1> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. С. 228.

В связи с этим важнейшее значение имеет четкое уяснение того, какие приоритеты и ценности характерны для правового государства и гражданского общества, пути и меры их защиты имеются для совершенствования юридических механизмов обеспечения охраны прав, свобод и законных интересов личности.

В данном отношении концептуальное значение имеет положение о том, что "жизнеспособная демократия зависит от существования как составной части национальной жизни ДЕМОКРАТИЧЕСКИХ ЦЕННОСТЕЙ (выделено мною. - ЕМ.) и практики, а также широкого круга демократических институтов" (Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ 1990 г.) <1>. К числу таких демократических ценностей относятся права, свободы и законные интересы человека.

<1> Права человека и судопроизводство: Сборник международных документов. Варшава, 1996. С. 39.

Вот почему, определяя шкалу ценностей, международно-правовые акты в первую очередь включают в нее: право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность, а также на признание правосубъектности (ст. ст. 3, 6 Всеобщей декларации прав человека); право на равную защиту закона от какой бы то ни было дискриминации, от вмешательства в личную и семейную жизнь, от посягательств на честь и репутацию (ст. ст. 7, 12 Всеобщей декларации прав человека); право владеть имуществом (ст. 17 Всеобщей декларации прав человека) <1>.

<1> Права человека и судопроизводство. С. 7, 8.

Международный пакт о гражданских и политических правах, принятый Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г., развивая идеи и положения об охране человеческих ценностей и благ в современном мировом сообществе, акцентирует внимание на том, что "признание достоинства, присущего всем членам человеческой семьи, и равных и неотъемлемых прав их является основой свободы, справедливости и всеобщего мира" <1>.

<1> Права человека и судопроизводство. С. 97.

Для достижения этих целей названный акт в комплексе ценностей и благ, охраняемых законами, включает право жертвы злоупотребления властью или должностным положением на компенсацию, право каждого приговоренного к смертной казни просить о помиловании или смягчении приговора, право на эффективную правовую защиту лиц, свободы и интересы которых нарушены, право на свободу мысли, совести и религии, право искать, получать и распространять всякого рода информацию и идеи независимо от государственных границ устно, письменно или посредством печати <1>.

<1> Права человека и судопроизводство.

Обращает на себя внимание тот факт, что Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ содержат самостоятельную и большую группу ценностей и благ лиц, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства, в силу этого обусловливающих необходимость особой их защиты и охраны. Охраняемые ими ценности и блага касаются жизни, здоровья, чести, достоинства, свободы и неприкосновенности человека, его собственности, жилища и т.д.

В частности, названные международно-правовые акты закрепляют право каждого: на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случае нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом; обвиняемого считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты; на проверку и решение судом вопроса о законности его задержания и ареста; знать причины ареста и характер предъявленного обвинения; при рассмотрении любого предъявленного ему уголовного обвинения на справедливое и открытое разбирательство компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона; в судебном разбирательстве защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника; на жизнь, исключающее применение смертной казни за преступления, совершенные лицами моложе 18 лет, и неприведение в исполнение ее в отношении беременных женщин <1>.

<1> Права человека и судопроизводство. С. 8, 33, 98, 99.

Важно подчеркнуть, что демократические ценности и блага человека в сферах социальной, гражданской, политической, а также в сфере юстиции международно- правовые акты определяют и раскрывают через такие категории, как права, свободы, законные интересы, а также гарантии их. Именно они образуют систему, комплекс ценностей и благ человека, которые составляют предмет охраны и защиты каждого национального государства и функционирующего в нем законодательства.

Наряду с ценностями и благами человека, охраняемыми и защищаемыми на международном и национальном уровнях, международно-правовые акты выделяют и приоритеты правового государства, на которых оно в первую очередь должно сосредоточить свое внимание и усилия, если речь идет о защите человеческих ценностей и благ. Анализ Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах, Документа Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ, Парижской хартии для новой Европы, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <1> позволяет прийти к ряду важных выводов относительно приоритетов, реализуемых, охраняемых и защищаемых нормами перечисленных и иных документов. Они в первую очередь в число такого рода приоритетов включают: признание и полное принятие как высшей ценности человеческой личности <2>; полное выражение достоинства, присущего человеческой личности <3>; недопустимость обвинения и осуждения судом за уголовное преступление, если оно не предусмотрено законом <4>; обеспечение верховенства закона на национальном уровне <5>; обеспечение каждому лицу, права и свободы которого нарушены, эффективных средств правовой защиты, если даже нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве <6>; обеспечение применения компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются <7>.

<1> Права человека и судопроизводство. С. 5, 29, 45, 95, 235.

<2> Там же. С. 32.

<3> Там же. С. 32.

<4> Там же. С. 33.

<5> Там же. С. 33.

<6> Там же. С. 97.

<7> Там же. С. 97.

Как видим, важнейшие международно-правовые акты, составляющие фундамент статуса человека и гражданина, определяющие их жизненные блага и ценности, а также приоритеты государства в охране и защите таковых, в действительности устанавливают, закрепляют каждое из слагаемых: шкалу благ и ценностей; приоритеты в деятельности государства по охране названных ценностей и благ; формы и средства правовой защиты рассмотренных ценностей и благ личности; ответственность правового государства за эффективную реализацию, охрану и защиту прав, свобод и законных интересов человека и гражданина.

В системе средств правовой защиты особую роль играют адвокатура, независимые и беспристрастные судьи <1>.

<1> См.: Права человека и судопроизводство. С. 8, 32, 33, 35, 47, 71, 97, 99, 100.

Канва исследования перечисленных вопросов определяется концептуальным положением, согласно которому принцип справедливости составляет основу правового государства, а последнее не просто декларирует формальную законность, обеспечивающую регулярность и последовательность в достижении и поддержании демократического порядка, но и справедливость, основанную на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности и гарантируемую учреждениями, образующими структуры, обеспечивающие ее наиболее полное выражение <1>. Далее Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ 1990 г. акцентирует внимание на том, что "жизнеспособная демократия зависит от существования как составной части национальной жизни демократических ценностей и практики, а также широкого круга демократических институтов" <2>.

<1> Права человека и судопроизводство. С. 32.

<2> Там же. С. 39.

Не вдаваясь в анализ подробностей о том, насколько жизнеспособна российская демократия на современном этапе развития общества и государственности, все-таки надо исходить из того, что гражданское общество и правовое государство в России - это историческая перспектива, но не реалии сегодняшнего дня, несмотря на конституционную декларацию: Российская Федерация есть демократическое федеративное правовое государство (ч. 1 ст. 1 Конституции Российской Федерации).

Тем не менее ценности, блага, приоритеты, находящиеся под защитой Российского государства и общества на современном этапе их развития, ориентированы на то, что в основе демократии лежит уважение человеческой личности и верховенство закона <1>. Учитывая это, национальное право Российской Федерации предусматривает и закрепляет соответствующие положения, которые демократичны и справедливы.

<1> Права человека и судопроизводство. С. 47.

В первую очередь имеется в виду ст. 2 Конституции Российской Федерации, в соответствии с предписаниями которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. В действительности приведенные положения неразрывно взаимосвязаны и означают, что, с одной стороны, в полном соответствии с международными стандартами Россия провозглашает такие приоритеты, как человек, его права и свободы.

К этому следует добавить также и законные интересы личности, названные законами в числе приоритетов жизнедеятельности государства. Так, в п. 1 ст. 1 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" сказано, что адвокаты оказывают квалифицированную юридическую помощь в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц <1>. Уголовное судопроизводство, как предусмотрено в ч. 1 ст. 6 УПК Российской Федерации, предназначено прежде всего для "защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений" <2>. С другой стороны, назначение уголовного процесса состоит и в том, чтобы защитить личность от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК). Государство не только провозгласило приоритеты своей деятельности, но и взяло на себя труднейшую задачу, состоящую в провозглашении, соблюдении и защите прав, свобод и законных интересов личности. Решение данной задачи возложено на правоохранительные органы, в систему которых входит также и российская адвокатура <3>. Именно как институт гражданского общества и орган профессиональной правоохраны адвокатура успешно справляется с возложенными на нее социально значимыми задачами. Исключение же адвокатуры из системы правоохранительных органов, составными которой могут быть и негосударственные образования, означало бы существенное ослабление правового механизма защиты и охраны жизненных ценностей и благ человека, и прежде всего в сфере судопроизводства, правосудия. Между тем в государстве не могут быть выше прав человека и гражданина никакие другие ценности <4>.

<1> Российская газета. 2002. 5 июня.

<2> Там же.

<3> Существует и иной взгляд на статус и роль адвокатуры в государстве. См., например: Сергеев В.И. Проблемы правоприменения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 9 - 10.

<4> Золотарев В. А. Военная безопасность государства Российского. М., 2001. С. 197.

Только в гражданском обществе и правовом государстве наиболее тесно взаимосвязаны и взаимодействуют такие сферы жизнедеятельности, как социально- политическая, экономическая, законотворческая, правоприменительная. Введение института адвокатского расследования - это путь к преодолению процессуальной скованности и ограниченности субъектов, осуществляющих защиту собственных либо представляемых интересов по уголовным делам.

С точки зрения формирования гражданского общества важна следующая гегелевская установка: "Способствуя осуществлению моей цели, я способствую и осуществлению всеобщего, а оно в свою очередь способствует осуществлению моей цели" <1>. Всеобщая цель - введение в уголовном судопроизводстве адвокатского расследования как эффективной формы реализации субъективного права единичного и всеобщего. Более того, адвокатское расследование согласно концепции гражданского общества и правового государства есть "средство к существованию и благо единичного и его правовое наличное бытие переплетены со средствами существования, БЛАГОМ И ПРАВОМ ВСЕХ (выделено мною. - Е.М.), основаны на этом и только в этой связи действительны и обеспечены" <2>.

<1> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. М., 1990. С. 229.

<2> Там же. С. 228.

Значит, введение адвокатского расследования в российском уголовном судопроизводстве как эгоистической цели соответствующих участников уголовного процесса - потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого - это правовое наличное бытие, которое служит интересам каждого и всех, всего общества. И в первую очередь интересам личности, индивидуума, ибо в гражданском обществе каждый для себя - цель, все остальное для него ничто <1>. Итак, гражданское общество - это наличное правовое бытие, призванное удовлетворять разумные эгоистические цели. Одна из них - адвокатское расследование как средство правового бытия, защиты жизненных благ и ценностей человека и гражданина, находящихся в экстремальной ситуации, а это благо для личности и социума, признанное мировым сообществом.

<1> Гегель Г.В. Фридрих. Философия права. С. 228.

В полном соответствии с международными актами о правах человека Конституция Российской Федерации и основанные на ней другие федеральные законы ценности и блага личности раскрывают через систему субъективных прав, свобод и законных интересов. Более того, современное российское право значительно расширило шкалу такого рода ценностей и благ, включив в нее также и неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, свободу мысли, право участвовать в референдуме, отправлении правосудия, право частной собственности, право на охрану интеллектуальной собственности, право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 29, ч. ч. 2, 5 ст. 32, ч. 1 ст. 35, ч. 1 ст. 44, ч. 2 ст. 45, ст. 53 Конституции Российской Федерации).

В сфере уголовного судопроизводства гуманные и справедливые предписания ст. 53 Конституции РФ гарантирует институт реабилитации, регламентирующий порядок восстановления прав и свобод лица, необоснованно подвергнутого уголовному преследованию, и возмещения ему причиненного вреда. Право на реабилитацию включает в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах (ч. 1 ст. 133 УПК) <1>.

<1> Подробно об институте реабилитации см.: Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 232 - 241; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 200 - 207.

В механизме реабилитации и защиты субъективных прав личности в уголовном судопроизводстве особая роль принадлежит адвокату-защитнику. Такая роль отведена ему Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, которое: признало адвокатуру профессиональным сообществом, институтом гражданского общества, не зависимым от органов власти и местного самоуправления; закрепило принципы организации и деятельности адвокатуры; установило новый порядок и основания приобретения статуса адвоката; запретило адвокату заниматься иной деятельностью, кроме профессиональной, а также научной, преподавательской и иной творческой; предоставило адвокату возможность страховать риск его ответственности за итоги своей профессиональной деятельности (п. 1 ст. 2, ст. ст. 3, 9 - 19 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

В процессуально-правовом плане закон тоже выделяет адвоката-защитника из числа иных участников уголовного судопроизводства. Это проявляется в том, что из десяти статей главы седьмой "Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты" УПК Российской Федерации пять, то есть половину, посвящает регламентации участия защитника в уголовном процессе. Эти нормы регулируют широкий круг вопросов, связанных с деятельностью адвоката-защитника по уголовным делам: понятие защитника; круг субъектов, допускаемых в качестве защитников (среди них закон в первую очередь называет адвокатов); момент, с которого допускается участие адвоката в деле; приглашение, назначение и замена адвоката; обязательное участие защитника-адвоката в уголовных делах; отказ от защитника; полномочия защитника-адвоката (ст. ст. 49, 50, 51, 52, 53 УПК Российской Федерации).

Урегулированный законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре приоритет роли адвоката как субъекта защиты в уголовном процессе правилен и обоснован. В первую очередь предписаниями ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации, провозглашающей право каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь. Такую же помощь в уголовном процессе способен оказать только адвокат, профессионально и практически подготовленный к тому, чтобы в действительности оказывать квалифицированную юридическую помощь.

Вполне естественно, что дальнейшие конституционные регламентации как раз и касаются деятельности адвоката по уголовным делам. Речь идет о том, что согласно ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Анализ приведенных конституционных норм позволяет прийти к выводу о том, что такой институт гражданского общества, как адвокатура, является гарантом провозглашенного правовым демократическим государством права каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь и права на защиту по уголовным делам. Эти основополагающие начала судопроизводства получили развитие и детализированы во многих нормах нового УПК Российской Федерации.

Благодаря тому, что адвокатура является гарантом конституционных прав на квалифицированную юридическую помощь и на защиту по уголовным делам, суд, прокурор, следователь, дознаватель имеют реальную возможность выполнить возложенную на них законом обязанность обеспечить участие защитника в уголовном деле, если адвокат не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, его законным представителем (ч. 3 ст. 51 УПК Российской Федерации) <1>.

<1> Подробнее об этом см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 106 - 114; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 96 - 104.

Анализ конституционного и уголовно-процессуального законодательства позволяет утверждать как об эволюции статуса адвоката и адвокатуры, так и осуществляемых ими публично-правовых ролей, средств и способов их реализации. Именно разработка последнего аспекта имеет весьма важное значение для теории и правоприменительной деятельности, осуществляемой российской адвокатурой как институтом гражданского общества.

2.2. Конституционно-правовые основы статуса личности и адвоката и адвокатское расследование в российском уголовном процессе

Одна из важных особенностей Конституции Российской Федерации видится в том, что она определила и закрепила основы конституционного статуса личности. Если ранее применительно к советскому конституционному законодательству говорили и писали о том, что оно закрепляло правовой статус личности <1>, то это была скорее теоретическая конструкция, чем реальный факт правовой действительности. Состоял он в том, что ни одна из Конституций СССР и конституций советских союзных республик никогда не содержали в своих текстах выражения "правовой статус личности". Следовательно, ученые-юристы приписывали советскому конституционному законодательству такие черты и особенности, которыми оно в действительности не обладало.

<1> См., например: Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972; Патюлин В. А. Государство и личность в СССР. М., 1974; Витрук Н.В. Правовой статус личности в СССР. М., 1985. С. 23 - 45.

Конституция Российской Федерации впервые в истории отечественного конституционного права ввела в политический и научно-правовой оборот такую категорию, как "основы правового статуса личности в Российской Федерации", которые неразрывно связаны с главой второй "Права и свободы человека и гражданина" Конституции Российской Федерации (ст. ст. 17 - 64).

Более того, Основной Закон Российского федеративного государства вопрос об основах статуса личности урегулировал в норме, завершающей раздел Конституции, который определяет и закрепляет названные основы. "Положения настоящей главы, - гласит статья 64 Конституции Российской Федерации, - составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном настоящей Конституцией" <1>.

<1> Конституция Российской Федерации. М., 1993. С. 23.

Приведенное положение имеет исключительно важное политико-правовое и методологическое значение как потому, что вводит в нормативно-юридическое русло категорию "основы правового статуса личности", так потому, что названные основы статуса незыблемы, как и сама Конституция Российской Федерации. Они могут быть изменены только с соблюдением Конституции и установленных ею процедур.

В соответствии с ними (процедурами) предложения о поправках и пересмотре Конституции Российской Федерации могут вносить Президент, Совет Федерации, Государственная Дума, Правительство, законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации, а также группа не менее одной пятой членов Совета Федерации или депутатов Государственной Думы (ст. 134 Конституции РФ).

Что же касается конституционных норм, определяющих основы статуса личности, то изменение их еще больше усложнено, ибо, с одной стороны, положения главы второй Конституции Российской Федерации вообще не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием (ч. 1 ст. 135 Конституции РФ). С другой стороны, если предложение о пересмотре главы второй "Права и свободы человека и гражданина" Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа голосов членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание, которое либо подтверждает неизменность Конституции, либо разрабатывает проект новой Конституции Российской Федерации (ч. ч. 2, 3 ст. 135 Конституции РФ).

Как видим, конституционные основы статуса личности в Российской Федерации такие же стабильные и прочные, как и сам Основной Закон государства. Именно Российское федеративное государство в лице высших представительных органов, главы государства и правительства охраняют правовой статус личности, являются его политико- правовыми гарантами.

Остается выяснить, что представляет собой правовой статус личности в понятийном и содержательном планах, каковы слагаемые этого феномена, защита каких ценностей и благ связана с реализацией конституционных основ статуса и правового статуса (положения) личности в различных сферах государственной, публично-правовой деятельности, и прежде всего в российском уголовном процессе. Остановимся на каждом из перечисленных вопросов.

В теории государства и права, цивилистической и уголовно-процессуальной литературе и науке правовой статус (положение) традиционно определяют как совокупность субъективных прав и обязанностей, присущих соответствующему субъекту - физическому или юридическому лицу <1>.

<1> См.: Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности. М., 1968. С. 5; Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. М., 1974. С. 226; Витрук Н.В. Правовой статус личности в СССР. М., 1985. С. 8.

Такая лаконичная дефиниция не отражает ни содержания, ни структуры столь сложного феномена, каким является правовой статус (положение) личности. Причем приведенное его понимание не претерпело существенных изменений и после того, как в теории государства и права были сформулированы концептуальные выводы о том, что, во- первых, в широком смысле под правовым статусом понимается юридически закрепленное государством с помощью правовых средств положение личности в обществе <1>; во- вторых, права и обязанности образуют ядро правового статуса личности <2>.

<1> Матузов Н.И. Личность. Право. Демократия. С. 190.

<2> Там же. С. 191.

Тем не менее в теории государства и права, а также в отраслевых юридических науках понятие правового статуса личности по-прежнему формулируют как систему прав и обязанностей <1>, то есть конструируют структуру правового статуса личности ближе к традиционной <2>. Аналогичным образом определяют статус адвоката в гражданском и уголовном судопроизводстве. В частности, А.А. Мельников считал, что субъективные процессуальные права вместе с обязанностями составляют правовой статус личности, определяют ее правовое положение в гражданском судопроизводстве <3>. А.А. Власов, касаясь статуса адвоката-представителя, переносит данный вопрос в совершенно иную плоскость, а именно в сферу признания или непризнания названного субъекта участником гражданского дела <4>. С. А. Халатов, выделив в своей работе главу о процессуальном положении представителя, затем ведет речь о понятии представительства как системы процессуальных действий, процессуальном отношении и институте гражданского и арбитражного права <5>, но ни слова о том, что же есть процессуальный статус представителя.

<1> См., например: Братко А.Г. Права человека и правовой статус личности // Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994. С. 144 - 147; Лукашова Е.А. Понятие и структура правового статуса личности // Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С. 234 - 236.

<2> В последние годы последовательно развивается мысль о том, что существуют общий правовой статус личности и отраслевые статусы личности, которые определяют нормы конкретных отраслей права. См.: Братко А. Г. Права человека и правовой статус личности. С. 153; Малько А.В. Право и личность // Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 185.

<3> Мельников А.А. Личность в гражданском процессе // Гражданско-правовое положение личности в СССР / Отв. ред. Н С. Малеин. М., 1975. С. 373 - 374.

<4> Власов А. А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000. С. 13 - 14.

<5> Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 56, 57, 60, 62.

Таково состояние исследований приоритетной проблемы статуса личности в теории государства и права, а также в цивилистической науке, которое иначе как шагом назад не назовешь. В других отраслях юридических знаний, например в уголовно-процессуальном праве, разработанность теории статуса личности тоже не соответствует достижениям науки, уровню законодательных регламентаций и потребностям практики.

В связи с этим следует сказать, что в советский и постсоветский период в науке уголовно-процессуального права, с одной стороны, категории "правовое положение личности" или "процессуальный статус участников уголовного процесса" никогда не выделяли и не выделяют в числе основных понятий уголовного процесса или судопроизводства одноименного учебного курса. Даже тогда, когда основными объектами науки уголовно-процессуального права признают то, на что направлено ее внимание <1>, среди объектов такого внимания правового статуса субъектов, личности в уголовном процессе не оказывается. Пришло время устранить этот существенный недостаток, основываясь на конституционном положении о том, что личность, ее права, свободы, законные интересы являются высшей ценностью, которую охраняет государство.

<1> Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Донценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 1 - 2.

С другой стороны, в предмет науки российского уголовно-процессуального права непременно следует включать и такое основное понятие, как правовой статус (положение) участников уголовного процесса. Тем более что в отношении адвоката названная категория обрела правовую основу. Имеется в виду глава третья "Статус адвоката" Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>. Здесь, как видим, наличествует категория организационно-правового статуса российского адвоката.

<1> Российская газета. 2002. 5 июня.

А что представляет собой процессуально-правовой статус (положение) адвоката в российском уголовном судопроизводстве, каковы его основы, структура, особенности? Рассмотрим все перечисленные вопросы.

В определении понятия статуса личности в уголовном процессе, в том числе адвоката-защитника, имеют фундаментальные положения главы второй "Права и свободы человека и гражданина" Конституции Российской Федерации о том, что Основной Закон закрепил основы конституционного статуса личности. Отсюда следует, что Конституция Российской Федерации определяет и закрепляет правоотношения на уровне "государство - личность", имеющие универсальный характер и прямое действие во всех сферах жизнедеятельности государства <1>.

<1> Концептуальные вопросы статуса личности автор подверг исследованию четверть века тому назад и затем неоднократно к ним возвращался. См.: Мартынчик Е.Г. Конституционные основы процессуального положения личности в советском уголовном судопроизводстве // Известия АН МССР. Серия общ. наук. 1979. N 1. С. 42 - 50; Лаптеакру В.Д., Мартынчик Е. Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 6 - 66; Мартынчик Е.Г., Радьков В.П., Юрченко В.Е. Охрана прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Кишинев, 1982. С. 7 - 42; Адвокатура в России / Под ред. Л. А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2004. С. 272 - 273.

Естественно, это и есть закрепление правового положения человека и гражданина в сферах государственной, социальной, экономической, культурной, правоохранительной деятельности, в том числе в такой из них, как расследование, рассмотрение и разрешение уголовных дел, борьба с преступностью. Более того, конституционные основы статуса личности составляют методологическую базу для разработки данного феномена и его структуры в отраслевых юридических науках <1>. Данное положение в равной мере относится и к уголовно-процессуальному праву Российской Федерации.

<1> В общетеоретических научных исследованиях значительное место занимает разработка составных элементов правового статуса личности, в систему которых включают: права и обязанности, законные интересы, правосубъектность, юридическую ответственность, гражданство. См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 187.

Опираясь на конституционные предписания о статусе личности и проектируя их на уголовное судопроизводство, можно прийти к выводу о том, что, с одной стороны, Конституция Российской Федерации закрепляет основы нормативно-правовой модели статуса личности в государстве, а с другой - процессуальный статус личности есть совокупность юридических норм, закрепленных в УПК Российской Федерации и обусловленных характером отношений государства и подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, адвоката как субъектов уголовного судопроизводства, наделенных в связи с этим субъективными правами и свободами, гарантированными системой мер и средств, а также несущих процессуальные обязанности <1>.

<1> Подробнее об этом см.: Мартынчик Е. Г. Проблемы процессуального статуса и эффективности охраны прав подсудимого (осужденного) в судах первой и кассационной инстанций: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Киев, 1982. С. 14 - 16.

Как сложный процессуально-правовой феномен правовое положение каждого участника уголовного судопроизводства, в равной мере и адвоката-защитника, охватывает целый ряд составных. В частности, таких, как понятие участника уголовного процесса; субъективные процессуальные права; процессуальные обязанности; процессуальная правосубъектность; законные интересы; гарантии прав, свобод и законных интересов <1>; ответственность адвоката-защитника <2>.

<1> Мартынчик Е.Г. Проблемы процессуального статуса и эффективности охраны прав подсудимого (осужденного) в судах первой и кассационной инстанций. С. 15 - 16.

<2> Объективности ради следует сказать, что много лет спустя к диссертационному исследованию проблематик конституционных основ положения личности в уголовном судопроизводстве, уголовно-процессуального статуса и его видов возвратились и другие правоведы. См.: Корнуков В. М. Теоретические и правовые основы положения личности в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Харьков, 1987.

Новый УПК Российской Федерации раскрывает понятие защитника, указывая на то, что таковым является лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49). В качестве защитников допускаются адвокаты, а по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Безусловно, что такое же право принадлежит подозреваемому, подсудимому и осужденному, то есть свое действие оно распространяет на многих субъектов и на все стадии уголовного судопроизводства.

Выполняя предусмотренные законом публично-правовые роли - защитника, представителя, частного обвинителя, адвокат пользуется соответствующими правами. Субъективные процессуальные права адвоката-защитника - это закрепленные в законе его возможности со знанием дела, своевременно, квалифицированно, профессионально и эффективно оказывать юридическую помощь клиенту. Такого рода процессуально- правовые возможности адвоката закон определяет как в целом в уголовном процессе (ст. 53 УПК), так и применительно к отдельным его стадиям (ст. ст. 217, 229, ч. ч. 6, 7 ст. 234, ст. 248, ч. 1 ст. 253, ч. 1 ст. ст. 260, 271, 274, 292, ч. 1 ст. 315, ч. ч. 7 - 11, 14 ст. 328, ч. 3 ст. 335, ст. ст. 336, 337, 354, ч. ч. 3, 4 ст. 359, ст. 366 УПК).

Процессуальная обязанность адвоката-защитника - это предусмотренный законом порядок и пределы его действий, которые непременно должны быть выполнены, если иное не установлено УПК. Выполняя возложенные на защитника процессуальные обязанности, он должен действовать и поступать в точном соответствии с предписаниями федерального уголовно-процессуального закона. Субъективные процессуальные права и процессуальные обязанности адвоката-защитника - это различные правовые категории, но очень тесно взаимосвязанные. Существующая между ними взаимосвязь основывается на фундаментальном конституционном положении о том, что каждый гражданин на территории Российской Федерации обладает всеми правами и свободами и несет равные обязанности (ч. 2 ст. 6 Конституции Российской Федерации).

Более того, защитник-адвокат, с одной стороны, не может быть ограничен в использовании прав, предоставленных ему УПК, а с другой - никто не может и не вправе освободить его от исполнения процессуальных обязанностей, возложенных на него уголовно-процессуальным законом как на субъекта стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Наконец, в соответствии с ч. 2 ст. 55 Конституции в Российской Федерации не должны принимать и издавать законы, отменяющие, ограничивающие или умаляющие права и свободы личности, в том числе адвоката в уголовном судопроизводстве, ибо это повлечет попрание категорического запрета о недопустимости изменения конституционных основ статуса личности в Российской Федерации (ст. 64 Конституции Российской Федерации).

В заключение следует подчеркнуть, что в соответствии с теоретико- методологическим положением теории права субъективные процессуальные права и процессуальные обязанности защитника-адвоката составляют лишь ядро его статуса в уголовном судопроизводстве, но не определяют понятия данного феномена российского уголовно-процессуального права. Субъективные процессуальные права и процессуальные обязанности адвоката, как равно иного субъекта уголовного процесса, по своей роли и значению являются составными элементами структуры процессуального статуса.

Следовательно, в строго научном, понятийном плане процессуальные права и обязанности субъектов уголовного судопроизводства - это не дефиниция процессуального статуса, а простое перечисление юридических категорий, охватываемых его структурой. Однако это не умаляет роли, места и значения, принадлежащих правам и обязанностям как движущему началу в механизме реализации процессуального статуса личности в уголовном судопроизводстве. В системе его слагаемых важное значение имеют также и другие составные: правосубъектность; гарантии прав, свобод и надлежащего выполнения обязанностей; законные интересы; ответственность.

В частности, уголовно-процессуальная правосубъектность защитника-адвоката означает, что он признан субъектом прав, наделен ими и полномочен реализовать их при выполнении профессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве. В действительности правосубъектность адвоката-защитника включает как совокупность предоставленных ему законом прав, так и другие элементы: правоспособность, дееспособность и деликтоспособность. Перечисленные слагаемые всегда присущи правосубъектности <1>. Каждый названный элемент имеет существенное значение, а вся совокупность их образует правосубъектность адвоката, как одну из значимых структурных составных его процессуального статуса. В юриспруденции давно акцентировали внимание на том, что правосубъектность - это часть юридического статуса, его атрибут, но не сам статус <2>.

<1> Большой юридический энциклопедический словарь / Автор и составитель А.Б. Барихин. М., 2000. С. 478.

<2> См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 2. Свердловск, 1964. С. 75; Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. М., 1966. С. 176; Матузов Н И. Личность. Права. Демократия. С. 201 - 202.

Данное концептуальное положение не вызывает сомнений и в настоящее время. Более того, и в постсоветской юридической науке правосубъектность рассматривают как структурное образование правового статуса личности <1>. Естественно, это общетеоретическое положение распространяет свое действие и на процессуальный статус защитника-адвоката, а также имеет практическое значение, поскольку с приобретением правосубъектности прямо и непосредственно связано деятельностное начало в реализации правового положения. Потому и неудивительно, что новый УПК Российской Федерации воедино объединил, с одной стороны, понятие защитника и осуществляющих защиту субъектов, а с другой - установил момент вступления защитника в уголовное дело (ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49). Именно с момента вступления в уголовное дело адвоката закон наделяет его процессуально-правовыми полномочиями (ст. 53 УПК).

<1> Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 187.

Что же включают соответственно правоспособность, дееспособность и деликтоспособность защитника-адвоката? В процессуальном смысле правоспособность адвоката в уголовном судопроизводстве означает возможность иметь предусмотренные законом права и выполнять указанные в нем обязанности. Правоспособность адвоката как составной элемент его процессуального положения может быть общей и частной. Первая определяет права и обязанности адвоката как субъекта уголовного судопроизводства, а вторая - его правоспособность в зависимости от выполняемых процессуальных ролей: защитника, представителя, частного обвинителя.

Обусловленная каждой из названных процессуальных ролей возможность иметь права и обязанности превращается в реальность с момента допуска адвоката к участию в конкретном уголовном деле в порядке, установленном ч. 3 ст. 49 УПК. Только вступив в уголовное дело, адвокат становится обладателем комплекса конкретных прав и обязанностей, получает реальную возможность реализовать процессуальные права и выполнять обязанности как субъект уголовного процесса, уголовно-процессуальной деятельности и уголовно-процессуальных правоотношений. Благодаря деятельности и правоотношениям и в процессе их развития адвокат реализует свою правоспособность.

Правоспособность адвоката в уголовном судопроизводстве неразрывно связана с такой категорией, как уголовно-процессуальная дееспособность, которая означает способность защитника осуществлять предоставленные ему права на досудебном и судебном производстве в соответствии с порученной процессуальной ролью. Для этого адвокат должен обладать организационно-правовым статусом, то есть быть членом соответствующей адвокатской палаты, а также заключить договор об оказании юридической помощи либо быть назначенным судом, прокурором, следователем, дознавателем для выполнения этой же обязанности на досудебном или судебном производстве (ч. 2 ст. 50 УПК). Уголовно-процессуальной дееспособностью, то есть способностью осуществлять субъективные права, не обладает адвокат, статус которого приостановлен, и тем более лицо, лишенное адвокатского статуса в соответствии с положениями ст. ст. 16, 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Вместе, в единстве процессуальная правоспособность и процессуальная дееспособность адвоката составляют его правосубъектность в уголовном судопроизводстве. Таким образом, чтобы адвокат мог оказывать квалифицированную юридическую помощь конкретному человеку и гражданину - подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, он должен обладать процессуальной правосубъектностью.

Будучи субъектом адвокатской деятельности и корпорации адвокатов, адвокат несет все виды юридической ответственности: дисциплинарную, гражданско-правовую и уголовно-правовую. Иначе говоря, адвокат обладает как правосубъектностью, так и деликтоспособностью, то есть он будет нести юридическую ответственность за совершенные в процессе уголовно-процессуальной деятельности проступки, деликты и уголовно наказуемые деяния. Естественно, в зависимости от вида и характера совершенного правонарушения: дисциплинарного проступка, гражданского деликта или уголовного преступления, в том числе связанного с профессиональной деятельностью.

В современной российской юриспруденции вопросы ответственности адвоката освещены по-разному. Одни ученые-юристы рассматривают лишь дисциплинарную ответственность адвоката <1>, другие - пишут о привлечении его к уголовной ответственности <2>, а третьи - освещают все виды юридической ответственности: дисциплинарную, гражданско-правовую и уголовную <3>. Только их подход полно характеризует проблему юридической ответственности, а потому и воспринят законодателем.

<1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 278 - 289; Стешенко Л. А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2001. С. 64 - 65.

<2> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 31.

<3> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 100 - 103.

В общем плане основы правовой регламентации юридической ответственности адвоката как субъекта профессиональной деятельности по оказанию правовой помощи заложены в новом Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Регулируя данные вопросы под углом зрения гарантий независимости адвоката, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержит следующие важные положения.

Во-первых, адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности, в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката, за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в совершении преступного деяния (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Во- вторых, приведенное предписание не распространяется на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-третьих, уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предоставленных ему уголовно- процессуальным законодательством (п. 5 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В-четвертых, за нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (п. 2 ст. 7). Допустил ли адвокат перечисленные проступки, проверяет квалификационная комиссия, которая по результатам проверки жалобы, поступившей на действия (бездействие) адвоката, свое решение направляет Совету адвокатской палаты (пп. 8 п. 3 ст. 31, п. 7 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Таким образом, действующее законодательство предусматривает все виды юридической ответственности адвоката, обусловленные видом оказываемой им юридической помощи и от них зависящей.

Конечно же, самой тяжкой является уголовная ответственность адвоката. Зачастую она обусловлена преступными деяниями, совершенными адвокатами при осуществлении профессиональной деятельности по административным, гражданским или уголовным делам. Насколько распространены криминальные правонарушения в системе современной российской адвокатуры, доподлинно никто не знает, официальной статистики на сей счет не публикуют.

Тем не менее в юриспруденции особо выделяют вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта в соучастии с недобросовестным адвокатом <1>. Не сомневаясь в правомерности исследования подобной проблемы, целого ряда аргументов, все-таки позволю себе усомниться в убедительности аргументов, используемых для подтверждения того, почему судьи вынуждены вступать в преступный сговор с недобросовестными адвокатами. <1> См.: Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом // Адвокатская практика. 2003. N 2. С. 19 - 22.

Основной посыл Ю. П. Гармаева состоит в том, что практически все судьи убеждены: в принципе, если грамотному юристу задаться такой целью, то в любом судебном акте можно найти какие-нибудь основания для его отмены либо изменения, а стороны защиты и обвинения, недовольные вынесенным приговором, определением, постановлением, часто находят и используют в жалобах и протестах формальные, ничтожные основания для отмены, ну а чем больше "сломанных" приговоров, тем выше вероятность привлечения судьи к дисциплинарной ответственности <1>.

<1> Гармаев Ю. П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом. С. 21.

В первую очередь следует сказать, что грамотный юрист, а таковым должен быть следователь по расследованию особо важных дел прокуратуры республики, не должен допускать такого нагромождения глупостей и бездоказательных утверждений. В самом деле, на каком основании автор утверждает, что "практически все судьи убеждены" в возможности найти в любом судебном акте какие-либо основания для его отмены или изменения? Каким образом он это выявил: на основании опроса, интервьюирования судей, бесед с ними? На каком основании автор свое субъективное мнение приписывает 20- тысячному судейскому корпусу России?

К сожалению, Ю. П. Гармаев не видит различия между основаниями для обжалования судебных решений и основаниями для их отмены либо изменения. Первые законом не предусмотрены, а вторые установлены ст. ст. 369, 379 - 383 УПК Российской Федерации. Действительно, для апелляционного и кассационного обжалования могут быть использованы любые основания, в том числе формальные и надуманные сторонами. Однако они не являются и не могут быть основаниями ни для изменения, ни тем более для отмены приговора, определения или постановления.

Естественно, что это должно быть известно образованному юристу. Трудно поверить в то, что судья может поддаться столь безграмотному шантажу недобросовестного адвоката. Не может прежде всего потому, что любой судья должен знать: вышестоящие суды отменяют или изменяют судебные решения только при наличии установленных законом оснований, свидетельствующих о неправосудности судебных актов.

Для того чтобы суждения выглядели убедительно, Ю. П. Гармаев разработал систему факторов, используемых недобросовестными адвокатами для подстрекательства к вынесению неправосудного судебного решения. В их число включены, например: дача взятки судье за вынесение неправосудного акта; обещание оказания материальных и иных услуг, в том числе бесплатное представительство адвокатом любого лица; давление, просьбы, уговоры через общих друзей, родственников; угроза умышленно затянуть судебное разбирательство дела; запугивание обжаловать все акты, выносимые судьей, все его действия и поступки и т. д. <1>.

<1> Гармаев Ю. П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УПК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом. С. 21.

Довольно большой набор неправомерных, безнравственных и преступных действий, которые могут использовать недобросовестные адвокаты для подстрекательства судей к постановлению неправосудных актов.

В анализируемой ситуации все представлено так, как будто участвующие в уголовном процессе адвокаты направляют усилия на защиту противоправных интересов своих клиентов и только противоправными средствами. Подобная трактовка искажает интересы адвоката в конкретном деле. А в том, что они присущи процессуально- правовому статусу адвоката, сомнений нет. В связи с этим важно в теории и на практике разобраться в том, какие и чьи интересы выступают движущим началом в деятельности адвоката.

В данной проблеме надо видеть должное и сущее, которые в действительности не всегда совпадают. Нередко сущее и должное в интересе адвоката могут вступать в противоречие, обусловливающее недопустимые и даже противоправные действия. Все это зависит от правильного восприятия и трактовки интересов адвоката в уголовном деле как самими адвокатами, так и другими субъектами судопроизводства, уяснения правовых основ названной категории, характерной и для процессуальной деятельности. Действующее российское право регламентирует категорию интереса и тем самым вводит ее в русло правоприменения и правоисполнения.

Так, Конституция Российской Федерации, закрепляя право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), вместе с тем допускает возможность ограничения их лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, законных интересов других лиц (ч. 3 ст. 55).

Таким образом, хотя и опосредованно, но применительно к конституционным основам статуса личности Основной Закон предусматривает необходимость защиты ее законных интересов.

Данное концептуальное положение нашло отражение и в новом российском уголовно-процессуальном законодательстве, прямо предусматривающем, с одной стороны, в качестве задачи уголовного судопроизводства защиту прав и законных интересов лиц и организаций (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК). С другой стороны, решение задачи судопроизводства увязывается и с деятельностью адвоката, который осуществляет в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, подсудимых (ч. 1 ст. 49 УПК).

Приведенные регламентации неразрывно связаны с целым рядом предписаний Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, устанавливающих, что адвокатская деятельность осуществляется в целях защиты прав, свобод, интересов физических и юридических лиц, а адвокат представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях, иных организациях, а также в судах и органах иностранных государств (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 2). Весьма важно и то, что адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя, но не вправе иметь самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица (п. 4 ст. 6, п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Анализ всех приведенных норм российского законодательства позволяет прийти к следующим выводам. Во-первых, правовой статус адвоката включает и такой элемент, как защита интересов доверителя, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Во-вторых, адвокат обязан защищать только законные интересы клиента. В-третьих, интерес адвоката не может отличаться от интересов подзащитного и представляемого. В-четвертых, адвокат не вправе иметь самостоятельный интерес по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту или представительство. В-пятых, интерес адвоката - это категория оценочная, а потому он может быть признан законным либо незаконным, хотя в законодательстве ни тот ни другой не раскрыт.

Что же есть интерес адвоката законный или незаконный, как их определить, по каким критериям они различаются? В первую очередь необходимо уяснить, что означает термин "интерес" и существует ли специфика интереса в судопроизводстве, в том числе в уголовном. В отечественном языкознании "интерес" трактуют как внимание, возбуждаемое чем-нибудь значительным, привлекательным; нужды, потребности; занимательность, значительность; выгода <1>. Здесь отражены различные смысловые нагрузки термина "интерес" - лингвистическая, социальная, философская и даже разговорная.

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 216.

В связи с этим представляется, что для сферы правоприменения наиболее приемлемы социальный и философский смысл слова "интерес", согласно которым он означает значительность, занимательность и нужды, потребности. Именно нужды и потребности подзащитного и доверителя призван защищать адвокат на досудебном и судебном производстве по уголовным делам. Более конкретно это означает, что адвокат представляет и защищает различные интересы доверителя: процессуальные (от необоснованного ограничения его свобод); уголовно-правовые (правильное применение норм УК, справедливое назначение вида и размера наказания, возмещение причиненного ущерба); нравственно-духовные (защита от необоснованного лишения специальных званий, орденов, медалей, права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, охрана доброго имени и чести, реабилитация); материальные (от необоснованного удовлетворения гражданского иска или отклонения его, взыскание процессуальных издержек).

Защита каждого из перечисленных интересов и всей их совокупности целиком и полностью вписывается в задачи уголовного судопроизводства, сформулированные, с одной стороны, как защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, а с другой - защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 6 УПК). Конечно же, в уголовном судопроизводстве для защитника-адвоката приоритетное значение имеет защита прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного.

Здесь законный интерес адвоката состоит в том, чтобы не допустить незаконного и необоснованного ограничения жизненных благ и ценностей подзащитного на досудебном и судебном производстве. Если этот правомерный и охраняемый законом интерес защитник-адвокат отстоять не смог, то он полномочен: приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда; участвовать в рассмотрении принесенных жалоб; использовать иные не запрещенные законом средства и способы защиты (п. п. 10, 11 ч. 1 ст. 53 УПК).

В юриспруденции обоснованно обращается внимание на то, что конституционная норма о праве на обжалование гражданами решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц в суд распространяется также и на подозреваемого, обвиняемого, их защитника <1>. Естественно, что адвокат полномочен использовать право на обжалование действий и решений в целях защиты интересов личности, если они нарушены следователем, прокурором или судом.

<1> Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. N 2. С. 18.

В механизме обжалования, восстановления законности и справедливости особую роль играет право адвоката на принесение апелляционных и кассационных жалоб на судебные решения, не вступившие в законную силу, правосудность которых вызывает сомнения (ст. ст. 354, 355, 369, 371, 375, 378, 379 УПК). Благодаря судебно-контрольной проверке обжалованных адвокатом приговора, определения, постановления по уголовному делу представляется возможным выявить и устранить судебную ошибку, восстановить нарушенные права и интересы личности неправосудными судебными решениями, не вступившими в законную силу.

Таким путем и такими средствами адвокат выполняет свой профессиональный долг, оказывает квалифицированную юридическую помощь, охраняет, защищает и содействует восстановлению прав, свобод и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. По конкретному уголовному делу, по которому адвокат осуществляет публично-правовые роли защитника или представителя, у него не может быть личных интересов, так как он "отстаивает частный интерес путем защиты прав и законных интересов клиента (доверителя, подзащитного)" <1>.

<1> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 10.

Однако защита частного интереса правовыми средствами приобретает публичный характер, ибо общество и государство заинтересованы в нормальном функционировании правовой системы, неукоснительном исполнении законов как гражданами, так и должностными лицами и организациями государства <1>. Более того, правовое государство закрепляет гарантии надлежащего выполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей, решения стоящих перед ним социально значимых задач: защиты прав, свобод и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве.

<1> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. С. 10.

В проблематике гарантий адвоката в уголовном процессе следует выделить два направления: доктринальное и нормативно-правовое. В отечественной науке уголовно- процессуального права сформулированы различные понятия гарантий, в том числе и адвоката, а также их классификаций. Так, М.С. Строгович, выделяя процессуальные гарантии охраны прав и законных интересов участвующих в уголовном деле лиц, считал, что таковыми являются установленные законом средства, благодаря которым охраняются и обеспечиваются названные ценности <1>.

<1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 56.

И. В. Тыричев к процессуальным гарантиям относил систему правовых средств, обеспечивающих всем субъектам уголовно-процессуальной деятельности возможность реализовать свои обязанности и использовать предоставленные права <1>. К. Ф. Гуценко полагает, что уголовно-процессуальные гарантии - это разновидность юридических гарантий, представляющих собой средства, которые установлены правовыми нормами <2>. Для обеспечения прав и законных интересов участников процесса, утверждает Б.Т. Безлепкин, законодатель устанавливает совокупность правовых средств - процессуальных гарантий, которые служат справедливому разрешению уголовного дела, являются одновременно гарантиями прав участников процесса и гарантиями правосудия по уголовным делам <3>.

<1> Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой, П.А. Лупинской, И.В. Тыричева. М., 1980. С. 30.

<2> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 23.

<3> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 6 - 7.

Приведенные понятия процессуальных гарантий позволяют прийти к выводам о том, что таковые представляют собой закрепленные в законе средства, предназначенные для охраны и защиты прав, свобод и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве, благодаря чему они служат решению его задач, осуществлению правосудия по уголовным делам. Верно и то, что процессуальные гарантии есть разновидность юридических гарантий.

Все эти трактовки вполне приемлемы и для понимания гарантий адвоката, но не исчерпывают их, поскольку в силу своего статуса он обладает еще и организационно- правовыми гарантиями. Именно им принадлежит приоритетная роль, ибо только лицо, обладающее статусом адвоката, вправе именовать себя адвокатом, выполнять возложенные на него обязанности, использовать для этого предоставленные законом полномочия и нести ответственность за ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей (п. п. 1, 2 ст. 2, ст. ст. 5, 6, 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, ст. 53 УПК).

Система гарантий независимости адвоката представляет собой многоуровневое образование, в котором выделяются общие и отраслевые гарантии. Общие гарантии включают следующие средства обеспечения оптимальной деятельности адвоката: политические, социальные, юридические, нравственно-этические и др.

Политические гарантии состоят в том, что, с одной стороны, адвокатура является институтом гражданского общества и не входит в систему государственных органов и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). С другой стороны, в целях содействия адвокатской деятельности органы государственной власти осуществляют гарантии независимости адвокатуры, финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь бесплатно (п. 3 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан Конституцией Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре): в случае болезни, инвалидности, по старости и т. д. Имеются и иные не менее значимые социальные гарантии независимости и самостоятельности адвоката. Например, в лице общественных объединений адвокатов, которые не осуществляют функций адвокатских образований (ст. 39 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), а занимаются обеспечением жизнедеятельности адвокатуры как института гражданского общества, правозащитной корпорации, гаранта прав, свобод и интересов человека и гражданина.

Отраслевые гарантии независимости и самостоятельности адвоката включают организационно-правовые и процессуальные средства, благодаря которым он своевременно, качественно и результативно выполняет профессиональные обязанности. Гарантии этого уровня закреплены Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре и УПК Российской Федерации. Одновременно это означает, что гарантии независимости адвоката и самостоятельности адвокатской деятельности - это не столько теоретические дефиниции и догмы, сколько закрепленные в праве нормативные предписания, согласно которым адвокат является независимым советником доверителя по правовым вопросам с широкими процессуальными полномочиями, предоставленными ему законом (ст. ст. 53, 217, 229, 234, 248, 335, 336, 354, 355, 366, 371, 377 УПК).

Используя гарантии, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Достижению данной цели и подчинены гарантии организационно-правовой независимости адвоката в уголовном судопроизводстве. В развернутом виде система гарантий независимости адвоката закреплена в ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, которая включает гарантии: от вмешательства в адвокатскую деятельность и воспрепятствования осуществления ее; от привлечения к какой-либо ответственности за мнение, выраженное адвокатом при выполнении профессионального долга, до вступления в законную силу приговора суда, которым установлена виновность адвоката в совершении преступления; недопустимости истребовать от адвоката и работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам; защиты адвоката, членов его семьи, имущества государством; обеспечивающие уголовное преследование адвоката с соблюдением гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Гарантии адвокатской деятельности одновременно являются и средствами охраны частных интересов человека и гражданина. В этом смысле особая роль принадлежит предписаниям закона о том, что адвокат не вправе занимать по делу иную позицию, чем доверитель, за исключением единственного случая, когда он убежден в самооговоре доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины клиента, если он ее отрицает; без согласия доверителя разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием ему юридической помощи, а также запрет отказаться от принятой на себя защиты (пп. 3, 4, 5, 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Важно подчеркнуть, что нравственная чистота, доверительный характер и добропорядочность отношений адвоката с доверителем обеспечиваются тем, что, во- первых, запрещается негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Да и не только с ними, но и с дознавателем, следователем, прокурором, судьей, то есть приведенное положение закона в плане запрета негласного сотрудничества адвоката необходимо трактовать расширительно, распространяя его и на иных субъектов уголовного процесса, и прежде всего осуществляющих производство по уголовному делу. Правильнее будет таким положением дополнить п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Кроме того, полученная всеми ими от адвоката негласная информация категорически запрещена к использованию в процессе доказывания по уголовному делу (ст. 89 УПК). Тем более по уголовному делу, по которому адвокат осуществляет защиту или представительство, поддерживает частное обвинение. Это способствует появлению нравственной уверенности клиента в том, что адвокат не предаст его, а в случае нарушения анализируемых предписаний закона будет привлечен к юридической ответственности.

Во-вторых, нормативно-правовая регламентация положений данного ряда емко и содержательно выражена и закреплена в ст. 8 "Адвокатская тайна" Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. В этой статье прежде всего определены и закреплены предмет и объем информации, составляющей адвокатскую тайну: ее составляют любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю (ч. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре) <1>.

<1> Подробно о проблемах адвокатской тайны см.: Логінова С.М. Адвокатська таэмниця: теорія і практика: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киів, 2002.

Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с обращением к нему за юридической помощью либо в связи с оказанием ее. Это общее положение, распространяющее свое действие на все виды публично-правовой деятельности адвоката и оказываемой им юридической помощи, конкретизировано в п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК. В них сказано, что не подлежат допросу в качестве свидетелей, с одной стороны, защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а с другой - адвокат об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с оказанием юридической помощи.

Категорические запреты разглашать сведения, которые стали известны адвокату благодаря выполнению профессионального долга, а также допрашивать адвоката в качестве свидетеля надо рассматривать как разновидность адвокатского иммунитета. По своей природе этот иммунитет абсолютен, ибо адвокат ни при каких условиях не может быть допрошен как свидетель по поводу указанных в законе обстоятельств. Если от сохранения адвокатской тайны адвоката вправе освободить доверитель (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), то в части возможного его допроса как свидетеля относительно названных в законодательстве обстоятельств никто не вправе снять установленные законом запреты. Более того, по этим обстоятельствам адвокат вправе отказаться от дачи показаний, ибо они согласно п. 40 ст. 5 УПК относятся к иным случаям свидетельского иммунитета.

В-третьих, важнейшими гарантиями независимости и самостоятельности адвоката являются правовые предписания о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Кроме того, сведения, предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.

Выполнение приведенных положений законодательства обеспечивается процессуальными санкциями, установленными УПК Российской Федерации и применяемыми в случае нарушения запретов, установленных законом. В первую очередь названные санкции состоят в том, что нарушение норм федерального уголовно- процессуального закона прокурором, следователем, органом дознания, дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимости доказательств, полученных таким путем (ч. 3 ст. 7 УПК). Данная санкция включена как составная принципа законности в уголовном процессе и применяется за нарушение его в ходе производства по уголовному делу.

Однако закон не ограничивается закреплением приведенного основополагающего положения, а раскрывает его содержание применительно к сердцевине уголовно- процессуальной деятельности - доказыванию в следующих нормах: доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми; недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (ч. 1 ст. 75 УПК). К недопустимым относятся также и иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК (п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК). Под это предписание закона как раз и подпадают запреты допрашивать адвоката в качестве свидетеля в связи с обстоятельствами, составляющими его профессиональную тайну, обусловленную выполнением конституционных принципов по оказанию квалифицированной юридической помощи и права на защиту в уголовном судопроизводстве.

В заключение следует отметить, что здесь рассмотрены лишь наиболее общие вопросы теории гарантий личности в уголовном судопроизводстве, а точнее одного из важнейших его субъектов - адвоката. Однако и они имеют большое политическое, социальное, юридическое и нравственно-психологическое значение в механизме охраны и защиты жизненных благ и ценностей человека и гражданина в российском уголовном процессе.

2.3. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы формирования нового института и модели

Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю. Обращение к историческому аспекту проблемы дает возможность глубже и полнее понять ее природу, значение, пути решения, в том числе посредством совершенствования действующего федерального уголовно-процессуального законодательства.

При этом следует иметь в виду прежде всего тенденции и предпосылки, присущие регламентации и утверждению института адвокатского расследования (именно так надлежит его именовать исходя из объема существующего правового регулирования). Так, регламентация правовой базы адвокатского расследования не суживалась, не сворачивалась в условиях современной российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативно-правовое регулирование. Такова тенденция, присущая регламентации адвокатского расследования, сформировавшаяся в течение почти пятнадцатилетнего периода (1990 - 2004 гг.).

Благодаря данной тенденции и произошедшим в русле ее положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопросы о его правовой основе как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости.

В настоящее время имеются достаточные основания для выводов о том, что сложились концептуальные основы адвокатского расследования: конституционные (принципы права на квалифицированную юридическую помощь, презумпции невиновности, состязательности уголовного судопроизводства и равноправия сторон); организационно-правовые (утвержденная законодателем Концепция судебной реформы, принятие Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); процессуальные (принят новый УПК, закрепляющий принципы права на защиту, частное начало в уголовном процессе, право защитника собирать доказательства, обязанность адвоката использовать все законные средства и способы защиты и др.); тактико- методические (право адвоката определять тактику и методику осуществления профессиональной защиты по уголовному делу в целом, а также на отдельных этапах производства по нему, свободу выбора тактических и методических приемов, рекомендаций защиты и представительства). Только в условиях функционирования адвокатского расследования имеет смысл существование и эффективное использование тактики профессиональной защиты в состязательном уголовном процессе.

Особенно с учетом того, что в науке уголовно-процессуального права речь об адвокатском (параллельном) расследовании ведут давно, а обобщающих трудов по исследованию проблемы нет. Так, Н.К. Горя и В.Т. Томин еще на заре демократических реформ считали, что защитнику необходимо предоставить право производить "параллельное расследование" <1>, а по делам личного обвинения права представителя потерпевшего должны быть особенно велики, "вплоть до допущения адвокатского расследования, смыкающегося с расследованием служебным" <2>. Если в первом случае имелось в виду расследование в интересах обвиняемого, то во втором - в интересах жертвы преступления. Такая постановка и решение проблемы увязывались с различными субъектами и функциями в уголовном процессе, а поэтому в перспективе требовали введения нового института уголовно-процессуального права. К сожалению, эта возможность остается нереализованной, а потому приходится к ней обращаться.

<1> Горя Н. К. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22.

<2> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192.

Концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Верховным Советом РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: "Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса" <1>.

<1> Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Составитель С. А. Пашин. М., 1992. С. 93.

Приведенные положения - это не только рациональное, но и прогрессивное видение будущих ролевых функций и полномочий двух важных субъектов уголовного процесса: защитника-адвоката и потерпевшего. Оно полностью вписывается в модель состязательного уголовного процесса с равноправными сторонами. Потому и не удивительно, что прошла испытание временем и правом.

В первую очередь имеются в виду предписания ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации и п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые логично, последовательно и целенаправленно развивают идеи, заложенные в Концепции судебной реформы, в совокупности составляющие достаточные правовые основы для того, чтобы вести речь о зарождении и развитии института адвокатского расследования в российском уголовном процессе.

Одновременно следует обратить внимание и на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как "параллельное расследование", "адвокатское расследование", которые позже появились и в научной, и в нормотворческой терминологии <1>, истоки которой всегда увязывали с изложенным ранее концептуальным положением. Это соответствует действительности, поскольку в нем заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, охранного типа, ориентированного на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции <2>.

<1> Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Юридические записки. Вып. 1. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1994. С. 85 - 86; Бойков А. Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 247; Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 81 - 83.

<2> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 51, 53.

Между тем перечисленные цели нового уголовно-процессуального законодательства в разработанных проектах УПК Российской Федерации и в действующей его модели в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК не закрепил реальной модели состязательности судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия посредством ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору и суду.

Следовательно, УПК Российской Федерации не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларациями. Одна из них воплощена в разделе пятом "Ходатайства и жалобы" УПК Российской Федерации, призванном создать процессуально-правовую иллюзию демократизма уголовного судопроизводства. В этом отношении разработчикам УПК Российской Федерации не удалось избежать предостережения о том, чтобы не увеличивать неравенство сил, которое "не согласуется с одной из основных задач судебной реформы - усилением защиты прав обвиняемого" <1>, а также справиться с пожеланием осуществить идею полного состязательного следствия <2>.

<1> Петрухин И.П., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 12. С. 83.

<2> Там же.

Тем не менее УПК Российской Федерации сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах современного российского уголовного судопроизводства в частности. Это при условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного (адвокатского) расследования <1>. Далее отдельно будет рассмотрен вопрос о том, как следует сформулировать название нового института, а сейчас проанализируем положения нового УПК, регламентирующие участие защитника адвоката в сфере собирания доказательств, доказывания, которые напрямую увязаны с расследованием уголовных дел и реализацией возможностей адвоката на данном этапе процесса.

<1> Бойков А.Д. Третья власть в России. С. 280; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17.

Отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые закрепило положение "защитник вправе собирать доказательства", а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (п. п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК).

В приведенной норме закона первые два пункта - это совершенно новые регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Так, О.Я. Баев еще десять лет тому назад, возражая против введения "параллельного расследования", в качестве одного из аргументов правильности отстаиваемой им позиции писал: "Наделение адвоката правом собирать доказательства означает в сущности предоставление ему права на производство параллельного следствия... " <1>. Именно это и сделал законодатель, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно и означает введение возможности производства адвокатского расследования. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать предметы, документы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

<1> Баев О. Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85.

Конечно, это не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть, в чем сомнений нет, но возникает вопрос, как ее назвать? Ограничиться утверждением, что анализируемая деятельность есть участие адвоката в доказывании, было бы весьма традиционно по отношению к явно нетрадиционным ее формам. Ведь опрос лиц, получение предметов, доказательств - это процессуальные действия, включающие "следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом", как сказано в п. 32 ст. 5 УПК. Таким образом, действия адвоката по собиранию и фиксации доказательств относятся к иным действиям, предусмотренным УПК.

Однако определение рода действий - процессуальные - не устраняет необходимости установить их вид. В суде они будут называться судебными действиями. А как их именовать, если защитник-адвокат совершает процессуальные действия при производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту подозреваемого или обвиняемого? Поставленные вопросы закон не урегулировал, хотя они и относятся к практике уголовного судопроизводства. Вот почему производимые защитником-адвокатом иные процессуальные действия на досудебном производстве должны обрести свое конкретное название.

Теоретическое решение рассматриваемой проблемы - удел науки уголовно- процессуального права. Между тем в доктрине на сей счет ограничиваются простым воспроизведением предписаний закона либо категорическими суждениями, выводами, предложениями, основанными на обстоятельном анализе всех норм современного российского законодательства, регламентирующих рассматриваемый вопрос.

Так, Б. Т. Безлепкин, исходя из того, что защитник вправе собирать доказательства, перечисляет, какими именно путями он может это делать в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК <1>. Принципиально важно то, что автор, в отличие от других процессуалистов, в строгом соответствии с УПК не отрицает очевидного положения закона о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи и осуществления защиты по уголовному делу.

<1> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 141.

Другие же процессуалисты данное право защитника-адвоката полностью отвергают. В частности, И.Б. Михайловская утверждает: несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собранные им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств <1>. "Указанные документы, - завершает свою мысль И. Б. Михайловская, - приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела" <2>.

<1> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М., 2002. С. 149.

<2> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. С. 149.

Приведенные аргументы некорректны, противоречат закону, который предоставил защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК.

Кроме того, И. Б. Михайловская упускает из виду, что защитник не только выявляет, собирает и фиксирует сведения, необходимые для осуществления защиты, но и вправе получать предметы, документы, привлекать специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст. 58 УПК). Выявленные и собранные адвокатом в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы по закону являются допустимыми, а с момента приобщения их к делу становятся материалами дела.

В своих суждениях И. Б. Михайловская не одинока. Аналогичным образом размышляют и прокуроры, и следователи, правда, еще более жестко и категорично. Например, В. Фалилеев и Ю. Гармаев считают, что даже если защитник получил во время опроса сведения, интересующие сторону защиты, то они станут допустимыми доказательствами тогда, когда компетентные субъекты допросят это лицо <1>. Более того, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми и юридической силы не имеют <2>. Если защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК добыл или получил от третьих лиц предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <3>.

<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.

<2> Там же.

<3> Там же.

Приведенные суждения - это образчик ведомственных подходов к трактовке норм нового уголовно-процессуального закона, искажающих его ясные предписания, а также свидетельство юридического невежества, проявляющегося в незнании норм УПК и законодательства об адвокатуре.

Во-первых, нельзя не видеть, что авторы "за уши притянули" вопросы о допустимости и юридической силе протоколов опроса лиц, собранных и представленных адвокатом предметов, документов, так как они урегулированы ч. 3 ст. 86 УПК, предусматривающей, что защитник вправе собирать доказательства указанными в законе процессуальными путями. Однако В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают: ни один из трех указанных в ч. 3 ст. 86 УПК путей следственным действием не является <1>, не ведая о том, что федеральный уголовно-процессуальный закон ввел термин "процессуальное действие", включающее следственное, судебное и иное действие, предусмотренное УПК (п. 32 ст. 5 УПК).

<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения). С. 90.

Опрос лиц и составление в связи с этим протоколов, собирание предметов, документов и есть иные процессуальные действия, которые вправе производить защитник-адвокат, а собранная таким путем информация является допустимыми доказательствами по уголовному делу. Вот почему дознаватель, следователь, прокурор в отношении выявленных и представленных защитником доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости, ибо деятельность адвоката по собиранию доказательств является составной частью процесса доказывания, а потому защитник обращается к следователю или в суд для исследования и проверки собранной им информации, приобщения к делу в качестве доказательств <1>.

<1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 142.

Во-вторых, анализ мнений названных авторов позволяет увидеть следующие характерные для них особенности: вольная трактовка закона; отсутствие аргументов, подтверждающих их позицию; дезориентация читателя путем манипуляций предписаниями закона, превращающих его позитивные регламентации уголовно- процессуальной деятельности защитника в сплошные запреты для него. Вот тому конкретные подтверждения.

Если следователь не может (или не хочет. - Е.М.) допросить лицо, опрошенное защитником, то протокол опроса, представленный адвокатом, не является доказательством и не имеет юридической силы <1>. Итак, не закон, выражающий волю народа-суверена, а волюнтаристское отношение следователя к исполнению его предписаний играет решающую роль. Недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника <2>. Трудно не заметить, что В. Фалилеев и Ю. Гармаев неоднократно демонстрируют незнание определенных норм законодательства, преподнося это как мнение специалистов.

<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.

<2> Там же.

В-третьих, вышеназванные прокурор и следователь не отличают решений, которые им надлежит принять по ходатайству, заявленному защитником, от решений о производстве допроса. Если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми <1>.

<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.

Вместо того чтобы неукоснительно выполнить требования ст. ст. 121, 122, 159 УПК о разрешении ходатайства защитника о приобщении к делу протокола проведенного им опроса лица, авторы, предавая забвению или не зная предписаний закона, подменив тезис, ставят обязанность разрешить ходатайство в зависимость от того, сможет ли следователь допросить такое лицо. И все это претендует на "взгляд с позиции стороны обвинения".

Еще больше удручают безапелляционные утверждения авторов о том, что если предмет или документ, оправдывающие или смягчающие вину (нет, не вину, а ответственность, наказание. - Е. М.) его подзащитного, добыты защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <1>.

<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.

Между тем проведение следственных действий в отношении адвоката, в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, допускается только на основании судебного решения. Без такого решения, как сказано в п. 3 ст. 38 УПК, следователь самостоятельно не вправе производить следственное действие. Полученные же в ходе следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (протокол опроса лица, составленный адвокатом, и есть такой документ. - Е.М.). Истребование от адвоката, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным уголовным делам, не допускается (п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Имеются процессуалисты, прямо и непосредственно рассматривающие вопросы о полномочиях защитника производить следственные действия. Например, Е. А. Маркина, комментируя закон, пишет, что защитник не может производить следственных действий и проводить "параллельное расследование", а собранные им материалы в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом <1>.

<1> Комментарий к УПК РФ / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М., 2002. Ст.

170.

Это такое же ошибочное комментирование закона, как и у других авторов, ибо УПК не двусмысленно говорит о том, что защитник вправе собирать доказательства, тем самым признает собранные адвокатом сведения, предметы, документы доказательствами (ч. 3 ст. 86 УПК). Однако совокупность процессуальных действий, предусмотренных этой нормой, Е.А. Маркина не считает ни следственными действиями, ни "параллельным расследованием". А потому для получения письменных документов и предметов, имеющих значение по уголовному делу, рекомендует участникам уголовного процесса из числа названных в ч. ч. 2 и 3 ст. 86 УПК воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регулирует федеральный закон <1>.

<1> Комментарий к УПК РФ / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М., 2002. Ст.

170.

Тем самым Е.А. Маркина наряду с другими процессуалистами, с одной стороны, признает существование так называемого "параллельного расследования", но отвергает возможность его проведения защитником-адвокатом, а с другой - отдает приоритет непроцессуальным формам собирания информации по сравнению с процессуальными <1>. Подобный подход нелогичен и противоречив.

<1> К сожалению, подобный взгляд на возможности адвоката использовать детективные службы в выявлении, собирании и фиксации доказательств был распространен и в теории адвокатуры. См.: Стешенко Л. А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для вузов. М., 2001. С. 66.

Не отрицая того, что в настоящее время уголовно-процессуальный закон прямо не предусматривает право адвоката в полном объеме производить адвокатское расследование, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе адвокатского. Обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, естественно, адвокату нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, сведения, тогда как он в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК собирает доказательства путем проведения уголовно-процессуальных действий. Эта деятельность адвоката является процессуальной, в то время как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентаций, предоставляющих адвокату возможность собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим.

Рассматривая вопросы в данной плоскости, также необходимо учитывать и другие не менее важные обстоятельства. Так, новый УПК и упоминания не содержит о возможности использования в процессе доказывания сведений, предметов, документов, полученных по уголовным делам в ходе частной детективной деятельности на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона от 11 марта 1992 г. "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации") <1>. Если же иметь в виду, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам (ст. 89 УПК), то тем более в этом процессе недопустимо использовать сведения, полученные в ходе частной сыскной деятельности.

<1> Частная детективная и охранная деятельность: Сборник материалов. М., 2002. С.

5.

Между тем в отношении доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, подобного запрета закон не содержит. И это правильно, поскольку защитник участвует в собирании доказательств, процессе доказывания по уголовному делу согласно предписаниям УПК, и в данном отношении его деятельность не могут заменить или компенсировать действия частного детектива. Здесь существует принципиальное различие в характере самой деятельности: защитник-адвокат осуществляет публично-правовую деятельность по уголовному делу, в котором он участвует, в то время как деятельность частного детектива по выявлению и собиранию сведений на договорных началах данным качеством не обладает. Именно это важное и существенное обстоятельство не учитывают ученые-юристы, рекомендующие адвокату обращаться за услугами по собиранию информации, имеющей значение по уголовному делу, к частным детективным службам. Кроме того, они не учитывают и то, что в отличие от частного детектива деятельность защитника по собиранию доказательств является уголовно-процессуальной, урегулированной законом и для осуществления ее не требуется каких-либо согласований, решений и уведомлений <1>. Так что нет необходимости в рекомендации адвокату обращаться с просьбами о собирании информации к частным детективам.

<1> В п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" сказано: "В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело".

В последние годы появилась концепция познавательно-поисковой деятельности адвоката <1>, поисковой деятельности защитника <2>. Согласно последней, с одной стороны, "необходимо придание некоей "векторности" всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу" <3>, а с другой - "будет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять деятельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, то есть поисковую деятельность" <4>.

<1> Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. N 1. С. 57 - 59.

<2> Концепцию "поисковых действий", "проверочных действий" выдвинули и развили криминалисты. См., например: Белкин А.Р. Теория доказывания. М., 1999. С. 364 - 377.

<3> Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 31.

<4> Там же.

Все эти предположения - шаг назад по сравнению с тем, что сформулировано и закреплено в действующем уголовно-процессуальном законе. В первую очередь потому, что он уже предоставил защитнику право собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК), а эта деятельность принципиально отличается от так называемой поисковой деятельности. Поиск - непроцессуальный термин, означающий действия ищущего, розыск кого-нибудь или чего-нибудь <1>, которые могут осуществляться как угодно и кем угодно. В отличие от приведенной абстрактной формулировки закон точен и конкретен, ибо дает защитнику право в установленных процессуальных формах собирать и представлять доказательства.

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 474.

Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: "Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным" <1>. К этому защитника обязывает требование защищать частные интересы его клиента.

<1> Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовному делу // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 14.

К сожалению, не все процессуалисты развитие частного начала в российском уголовном процессе увязывают с деятельностью адвоката как защитника и представителя. Так, Д. С. Шестакова, исследуя публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США, коснулась лишь вопросов возбуждения уголовного преследования, а точнее его особенностей, в российском и американском уголовном судопроизводстве <1>, хотя для теории и практики важна разработка частных начал как в возбуждении уголовного преследования, так и в продолжении его, вплоть до рассмотрения дела в суде. Между тем автор ограничился указанием на то, что "им (нормам закона. - Е.М.) неизвестны частный и частно-публичный порядки уголовного преследования, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 20 УПК РФ" <2>.

<1> Шестакова Д.С. Публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США: сравнительно-правовой анализ // Российский следователь. 2003. N 7. С. 47 - 48.

<2> Там же. С. 47.

Естественно, что все это усиливает необходимость четко и ясно определить название деятельности адвоката в целях защиты частных интересов, в том числе путем проведения адвокатского расследования. Данная деятельность должна получить адекватное наименование в законодательстве. На досудебном производстве она является не чем иным, как расследованием, осуществляемым адвокатом. Из этого логически следует вывод, что ее необходимо именовать "адвокатское расследование". Вот это и есть вектор деятельности защитника.

Что же касается всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу, то здесь, на мой взгляд, имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, обеспечение права на защиту, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст. ст. 48, 49, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 15, 16, 53 УПК). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет функцию защиты от подозрения и обвинения, оказания квалифицированной юридической помощи, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

Поле этой деятельности в целом определено, а вот частные и очень важные вопросы процессуального участия защитника-адвоката в доказывании закон не урегулировал. Вот та сфера, где требуются научные изыскания, которые в первую очередь касаются перспектив расширения правовых основ деятельности адвоката по собиранию доказательств по уголовным делам. Концентрированное выражение эти полномочия адвоката могут найти только в признании и полном урегулировании института адвокатского расследования на досудебном производстве.

Речь идет о перспективах развития правовой базы названного института уголовно- процессуального права, которые, как мне представляется, обусловлены общей тенденцией совершенствования досудебного производства в российском уголовном процессе. Тенденция эта, по мнению специалистов, выражалась и выражается в необходимости расширения состязательности и утверждения равноправия сторон на этапе досудебного производства <1>.

<1> См., например: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1895. С. 273; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 63, 67, 70; Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. С. 83; Горя Н. Принцип состязательности и функция защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22 - 23; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 4-7;

Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. N 2. С. 17 - 19.

Признавая данное мнение обоснованным и убедительным, полностью разделяя его, все же хочу подчеркнуть, что в названной тенденции отчетливо прослеживаются такие направления, как: 1) развитие новых институтов уголовно-процессуального права; 2) совершенствование статуса участников уголовного судопроизводства, в том числе защитника-адвоката; 3) расширение частного начала в уголовном процессе; 4) конкретизация процессуальных действий и форм их реализации применительно к деятельности потерпевшего, защитника и других субъектов уголовного судопроизводства.

Перечисленные направления больше всего относятся к развитию состязательности, и по мере их реализации в законодательстве можно будет судить о демократизме происходящих в нем изменений. Индикатором таких изменений является состязательность судопроизводства и равноправие сторон. Вне сомнений, что российский законодатель хорошо это понимает, а потому и закрепил принцип, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации).

Между тем новый УПК не воспроизводит приведенного конституционного принципа, а формулирует его как состязательность сторон (ст. 15). В соответствии с его положениями уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. В изложенных предписаниях закона не соответствуют правовой действительности регламентации о том, что судопроизводство построено на основе состязательности, ибо на досудебном этапе таковым оно не является.

Ввиду этого закон устанавливает равноправие сторон не в уголовном судопроизводстве, а лишь перед судом. Отсюда следует, что законодатель нормативно закрепил неравенство сторон на досудебном производстве российского уголовного процесса. Значит, предварительное расследование было и остается инквизиционным, ограничивающим статус личности, ее правовые возможности защищать свои права, свободы и законные интересы.

Пути устранения существующего противоречия и несправедливости видятся в том, чтобы, с одной стороны, расширить частное начало в российском уголовном процессе и правовые гарантии осуществления его.

С другой стороны, в связи с этим логично увязывается развитие другого аспекта частного интереса в уголовном процессе, а именно касающегося собирания доказательств по конкретному уголовному делу и необходимых для опровержения подозрения либо обвинения, так как дознаватель, следователь и прокурор осуществляют лишь уголовное преследование. Такого рода частный интерес проистекает из необходимости всемерной защиты прав, свобод, иных ценностей подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от необъективного, одностороннего расследования. Данной тенденции возможно противостоять только путем предоставления стороне защиты права проводить расследование, имеющее своей задачей собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого или влияющих на наказание. Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве. Разумеется, это вовсе не означает, что в случае нарушения или ограничения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика дознавателем, следователем, прокурором, они не вправе поручить производство расследования своему представителю-адвокату. Как раз наоборот, такое полномочие им следует предоставить в соответствии с Конституцией Российской Федерации.

Вместе с тем нельзя абстрагироваться от того, что в отличие от судьи, прокурора, следователя, дознавателя адвокат властеносителем не является, что и налагает отпечаток на его социально-правовой статус, роль и значение деятельности в уголовном процессе. По своему статусу адвокат - это субъект корпорации адвокатов, являющейся институтом гражданского общества и действующей как объединение профессионалов, призванных оказывать юридическую помощь.

В этом качестве адвокат обладает широким набором прав, позволяющих ему лишь претендовать на равноправие с прокурором, следователем, дознавателем, одновременно сознавая, что реально такого равноправия нет, и к его утверждению никто не стремится. Господствует державный подход как со стороны политической власти, так и со стороны правоведов, означающий, что все рычаги и средства процессуальной власти принадлежат органам и должностным лицам, входящим в сторону обвинения и реализующим уголовное преследование. Эту власть они ни с кем делить не желают. Более того, маленький шаг закона к состязательности досудебного производства, закрепленный в ч. 3 ст. 86 УПК, обеспокоил прокуроров и следователей тем, что недобросовестные адвокаты будут стремиться приравнять свои полномочия к полномочиям следователя <1>.

<1> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения). С. 91.

При этом забывают, что есть и недобросовестные следователи. Именно они подвергнуты обоснованной критике Т. И. Птицыной, показавшей, как недобросовестные следователи выступают в роли судей по отношению к адвокатам, препятствуют им выполнять свой долг по собиранию доказательств, отбирая те из них, которые им выгодны <1>. Все это будет устранено тогда, когда стороне защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, гражданскому истцу, частному обвинителю) закон предоставит право производить расследование и установит процессуальные формы его осуществления.

<1> Птицына Т. И. Кто начинает и кто выигрывает // Юридический вестник. 2002. N 12. С. 3 - 4.

В последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. При этом прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного посыла сделан совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования <1>. И совершенно никаких аргументов в подтверждение сказанного: почему введение адвокатского расследования неуместно? Тем более что такое расследование не обязательно по всем уголовным делам и оно не должно быть параллельным, а будет вспомогательным, субсидиарным и односторонним.

<1> Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17.

Второй подход заключается в следующем: российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента <1>. Чтобы устранить это неравенство, адвокатам необходимо предоставить право производить собственное расследование в интересах подзащитного, доверителя или частного обвинителя.

<1> Сергеев В.И. Независимость адвокатуры от государства - необходимое условие защиты прав человека // Адвокатская практика. 2002. N 4. С. 48.

Выявление информации, собирание доказательств, оперирование ими при осуществлении защиты становятся смыслом уголовно-процессуальной деятельности адвоката, нацеленной на опровержение обвинения, смягчение наказания для подзащитного и оказание ему квалифицированной юридической помощи. Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал вопрос, связанный с производством защитником иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК). Возникающие разночтения в понимании и трактовке ч. 3 ст. 86 УПК обрекают адвоката на пассивность, на "переваривание" готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, к которой не предъявляется требование объективности.

В таких условиях кардинально изменяются роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника, в частности в уголовно-процессуальном доказывании, с тем чтобы им была гарантирована возможность реально, в предусмотренном законом порядке участвовать в доказывании. Предоставив защитнику право собирать доказательства различными путями, необходимо было определить процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых эта деятельность фиксировалась бы.

Совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум следующие весьма существенные обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его; тактику профессиональной защиты. Именно во взаимосвязи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: "адвокатское расследование - защитительное заключение - тактика профессиональной защиты".

Все приведенные составные охватываются концепцией и моделью адвокатского расследования, а потому лишь в таком контексте обретают надлежащий смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты. Более того, защитительное заключение (защитительный акт) как процессуальный документ адвокатской деятельности обретает логическое обоснование во взаимосвязи с такими категориями досудебного и судебного производства, как адвокатское расследование и тактика профессиональной защиты в уголовном процессе.

С одной стороны, адвокатское расследование завершается составлением защитительного заключения (защитительного акта), а тактика защиты, с другой стороны, приобретает смысл как базовая категория именно адвокатского расследования. Итак, еще раз подчеркну, что складывается своеобразная триада: адвокатское расследование - защитительное заключение (защитительный акт) - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе.

В совокупности данная триада составляет основу, фундамент осуществления надлежащей квалифицированной юридической помощи, защиты, представительства по уголовным делам и поддержания частного обвинения. Однако в нынешнем псевдосостязательном досудебном производстве реализация всех видов публично- правовой деятельности адвоката и названной триады на досудебном производстве попросту невозможна.

Действительно, как адвокат может завершить свою деятельность на дознании или предварительном следствии составлением защитительного заключения (защитительного акта) на основании материалов расследования, к которому не предъявляется требование всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств и материалов уголовного дела. По всем таким делам, а именно они будут превалировать в адвокатской деятельности, основу защитительного заключения (защитительного акта) составят лишь материалы, собранные стороной обвинения, а затем лишь подвергнутые оценке адвокатом, которого закон не включил в число субъектов, оценивающих доказательства по уголовному делу.

Следовательно, в таких условиях защитительное заключение (защитительный акт) - это продукт аналитической, мыслительной, оценочной деятельности адвоката как субъекта доказывания по оценке материалов, собранных дознавателем, следователем или прокурором. Это очень зыбкая основа для такого солидного итогового процессуального акта стороны защиты, как защитительное заключение, завершающее всю уголовно- процессуальную деятельность адвоката на дознании или предварительном следствии.

Если же названной деятельности по уголовному делу адвокат не осуществлял, то и нет информационной основы и процессуально-правовых оснований для завершения ее составлением такого итогового юридического документа, как защитительное заключение (защитительный акт). Такая информационно-доказательственная база и процедуры составления этих актов могут быть получены лишь в ходе производства адвокатского расследования. Вот почему исходная база адвокатской деятельности по уголовным делам может быть сформирована на основе данных, полученных при производстве адвокатского расследования как составной состязательного судопроизводства и равноправия сторон, и особенно на досудебном производстве.

В связи с этим предлагаем следующее. Во-первых, основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как адвокатское расследование, представляющее собой урегулированную законом уголовно-процессуальную деятельность на досудебном производстве и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов личности (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и др.). Во- вторых, п. 32 ст. 5 УПК после слов "иное действие" дополнить указанием следующего характера - произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем. В-третьих, название ст. 83 УПК сформулировать как "Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания". В соответствии с этим в содержании ст. 83 УПК сказать, что протоколы следственных и иных процессуальных действий и далее по тексту данной нормы. В-четвертых, ст. 150 УПК изменить и изложить в следующей редакции: предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо в форме дознания, а также в форме адвокатского расследования. Последнее является альтернативой другим формам расследования и борьбы с преступностью. В-пятых, изменить название и дополнить содержание ст. 166 УПК. В частности, ст. 166 УПК назвать "Протокол следственного или иного процессуального действия". Затем части 1, 2, 3 ст. 166 УПК дополнить словами "протокол следственного или иного процессуального действия".

Благодаря этому право адвоката совершать иные процессуальные действия по собиранию доказательств на досудебном производстве обретает форму, в которую эта деятельность должна быть облечена. В регламентации рассматриваемого вопроса можно пойти и иным путем, а именно в отдельной норме УПК определить и закрепить требования, предъявляемые к протоколам процессуальных действий, совершаемых адвокатом-защитником, представителем, частным обвинителем.

2.4. Адвокатское расследование и борьба с преступностью

Временной пласт, насчитывающий несколько последних десятилетий, позволяет проследить и выделить различные подходы к роли и деятельности адвоката в механизме противодействия преступности. Направленность, характер и содержание сложившихся взглядов на эту хрупкую проблему свидетельствуют о том, что, с одной стороны, она не утратила научно-практического значения, в том числе в наши дни <1>. С другой стороны, необходимо осмыслить ее с учетом новых исторических и правовых реалий, прежде всего выраженных в действующем российском уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, а также достижений отечественной юриспруденции.

<1> Прокопенко В.Н. Профилактическая функция как объект социально-правового исследования // Российский следователь. 2002. N 8. С. 24.

В первую очередь это относится к использованию научно-категориального аппарата, относящегося к проблемам противодействия преступности. Имеются в виду такие концептуальные категории, как борьба с преступностью, предупреждение преступности, субъекты борьбы с преступностью и предупреждения преступности, вне которых невозможно вести речь о роли адвоката в сфере противодействия преступности. Рассмотрим каждую из названных категорий в понятийном, содержательном и субъектном планах.

В правовых и других официальных документах, а также в научных трудах широко применяется термин "борьба с преступностью" <1>. Даже Организация Объединенных Наций проводит конгрессы по борьбе с преступностью и обращению с правонарушителями <2>. Теоретический анализ содержания термина "борьба с преступностью" показывает, что он применяется для обозначения сложной системно- структурной деятельности, имеющей целью добиться снижения преступности и степени ее общественной опасности, устранить или нейтрализовать детерминанты, причины преступности <3>.

<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. М., 1997. С. 319.

<2> Права человека и судопроизводство. Собрание международных документов. Варшава, 1996. С. 147, 157, 213; Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20.

<3> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319.

Достижение указанной цели трактовали таким образом, что борьба с преступностью представляет собой одну из сфер социального управления в широком смысле слова и включает прежде всего: воздействие на причины и условия, порождающие преступления и преступность; воздействие на лиц, совершающих преступления, саму преступность в целях недопущения рецидива преступлений и самодетерминации преступности; правоохранительную деятельность по раскрытию и пресечению преступлений, выявлению виновных и их наказанию <1>.

<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319.

Предупреждение преступности - принятый в криминологии термин, означающий целенаправленное воздействие на причины и условия преступности <1>. В доктрине подчеркивается, что предупреждение преступности - многоуровневая система государственных и общественных мер, направленных на устранение, ослабление или нейтрализацию причин и условий преступности <2>. Содержание борьбы с преступностью представляет органическое единство трех направлений:

<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 319.

<2> Теоретические основы предупреждения преступности. М., 1977. С. 30.

общая организация борьбы;

предупреждение преступности;

правоохранительная деятельность <1>.

<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 324.

В осуществлении этой многоуровневой и разносторонней деятельности участвуют различные субъекты, в том числе адвокат <1>. Однако как субъект специализированного социально-криминологического предупреждения преступности адвокат участвует в реализации лишь одного вида деятельности - в предупреждении преступности. Эта социальная и публично-правовая роль адвоката предопределена статусом адвокатуры как института гражданского общества, негосударственной организации, поскольку общее предупреждение преступности - это задача всего общества, всех его институтов.

<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 364.

Отношение адвоката к выявлению причин и условий преступления определяется рядом особенностей, состоящих в том, что они должны иметь уголовно-правовое значение, то есть влиять на уголовную ответственность обвиняемого <1>, обязанности адвоката по выявлению причин и условий, способствовавших совершению преступления, в отличие от соответствующих обязанностей дознавателя и следователя установить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и принять меры по их устранению (ч. 2 ст. 73, ч. 2 ст. 158 УПК РФ), "ограниченны - выполнение их не должно противоречить интересам подзащитного" <2>.

<1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 4.

<2> Там же.

Тем не менее перечисленные условия не препятствуют адвокату участвовать в процессе выявления, закрепления и исследования обстоятельств, детерминировавших преступление, вмененное в вину лицу, которое он защищает. Причем эту деятельность в интересах своего подзащитного адвокат должен осуществлять на всех стадиях уголовного судопроизводства. Именно такой подход к исследованию процессуальной деятельности адвоката по выявлению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, был характерен для конца 70-х и начала 80-х годов прошлого века. Обобщенное выражение он нашел в исследовании А. Д. Бойкова <1>.

<1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 47 -

104.

Этот подход верен методологически, приемлем практически и оправдан этически <1>, невзирая на то, что в нем просматриваются определенные погрешности. Так, вряд ли можно согласиться с тем, что уголовно-правовое значение имеет повод к совершению преступления <2>, поскольку повод не предусмотрен в законе в качестве обстоятельства, способствовавшего совершению преступления. Материальный закон закрепляет обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ст. ст. 61 - 63 УК РФ), а процессуальный закон требует доказать по уголовному делу обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ). Следовательно, применительно к деятельности адвоката по выявлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, крайне важно и необходимо использовать терминологию, содержащуюся в законе.

<1> "Важное значение имеет вопрос о правовых и этических основах предупреждения преступлений, приобретающий особую остроту применительно к индивидуальному поведению", - писал выдающийся криминолог А.Б. Сахаров. См.: Сахаров А. Б. Теоретические основы предупреждения преступлений // Проблемы искоренения правонарушений в СССР. Тезисы докладов на конференции. М., 1971. С. 8 - 9.

<2> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 18.

Время внесло и существенные коррективы в понимание условий, способствовавших совершению преступления. В социалистическом обществе алкоголизм рассматривали как условие, способствующее совершению преступлений <1>, но наказание этот фактор не смягчал и тем более от него не освобождал. Поскольку же алкоголизм и пьянство характеризуют личность совершившего преступление, причем с негативной стороны, то логически защитнику не было смысла акцентировать внимание суда на данном обстоятельстве. Тем более что закон совершение преступления в состоянии опьянения признавал обстоятельством, отягчающим ответственность.

<1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. М., 1971. С. 30.

Уголовный кодекс Российской Федерации совершение преступления в состоянии опьянения не включает ни в обстоятельства, смягчающие наказание, ни в обстоятельства, отягчающие наказание (ст. ст. 61, 63). Это, на наш взгляд, дает большие возможности для адвоката в плане трактовки алкоголизма или пьянства как условий, способствующих совершению преступления, поскольку сам закон к названным факторам нейтрален. Ввиду этого алкоголизм и пьянство подзащитного адвокат вправе рассматривать как обстоятельства, смягчающие участь подсудимого. Вот такой отпечаток время наложило на анализируемые факторы, выявление и исследование которых позволяют адвокату повлиять на вид и размер наказания подзащитного, сознавая, что социальный и медицинский характер алкоголизма и пьянства остались прежними, а юридическая оценка их изменена.

Период первоначального накопления капитала на постсоциалистическом пространстве породил расслоение общества, которое постоянно углубляется и влечет самые неблагоприятные последствия для миллионов людей. Постоянными спутниками их бытия стали безработица, бедность и нищета, которые в конечном счете причинно обусловливают противоправное, общественно опасное поведение многих лиц. Перечисленные и иные неблагоприятные факторы стали настолько весомыми, что законодательная власть не может не считаться с ними, когда речь идет о влиянии их на поведение человека.

Потому и неудивительно, что федеральный уголовный закон, принятый в так называемый переходный период, растянувшийся на полтора десятилетия, в числе обстоятельств, смягчающих участь виновного в совершении преступления, называет и такие, как: совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. "а" ч. 1 ст. 61 УК); наличие малолетних детей у виновного (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. "д" ч. 1 ст. 61 УК).

В такой ситуации борьба с бедностью имеет позитивные политические, социально- экономические и юридические последствия, в том числе связанные с ослаблением криминогенного воздействия бедности и нищеты, уровень которых весьма высок.

Однако не только нищета и бедность, но и другие обстоятельства, например стихийное бедствие, лишившее виновного средств к существованию (пожар, наводнение), тяжкое заболевание и т.д., могут являться криминогенными факторами. При этом все обстоятельства, влияющие на механизм совершения преступления, в том числе причины и условия, породившие его, должны стать предметом всестороннего и тщательного исследования со стороны адвоката, если только эти факторы могут повлиять на назначение более мягкого наказания подзащитному. Такие обстоятельства должны быть использованы защитником в интересах своего клиента.

Если полномочие адвоката выявлять, устанавливать, анализировать причины и условия, способствовавшие совершению преступления его подзащитным, и на этой основе сформулировать свои выводы и предложения сомнений не вызывает, то совсем по-иному следует относиться к праву адвоката осуществлять процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений вообще <1> и на отдельных стадиях судопроизводства в частности <2>.

<1> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. С. 55.

<2> Там же. С. 66, 82.

Представляется, что процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, адвокат не вправе выполнять в первую очередь потому, что для этого необходимо располагать властными полномочиями, а их то и нет у защитника. Он не должностное лицо органа публичной власти, он не является властеносителем, не принимает решений, обязательных к исполнению, не обладает полномочием, обязывающим выполнить решение об устранении обстоятельств, способствующих совершению преступления.

Для принуждения к исполнению решений об устранении причин и условий, способствовавших совершению преступления, необходимо обладать властными полномочиями, возможностью применять санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение акта органа власти, должностного лица (дознавателя, следователя, прокурора, судьи). Поэтому ни советское, ни новое российское законодательство не предусматривало и не предусматривает права адвоката осуществлять процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений <1>. Такими полномочиями обладали и обладают лишь следователь, прокурор, судья, суд (ст. 140, ст. 321 УПК РСФСР 1960 г., ч. 4 ст. 29, ч. 2 ст. 158 УПК РФ). В этом отношении задача адвоката значительно проще и состоит в том, чтобы, с одной стороны, участвовать в выявлении, установлении и исследовании причин и условий, породивших преступление, а с другой - в пределах предоставленных ему процессуальных прав содействовать устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления путем обоснования предложений по данному поводу. Для выполнения рассматриваемого процессуального и этического долга адвокат может использовать различные меры и средства. Например, собирать сведения, касающиеся обстоятельств, способствовавших совершению преступления; опрашивать с их согласия лиц, владеющих информацией по данному вопросу; запрашивать справки, акты, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (пп. 1, 2, 3 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); заявлять ходатайства о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, если это важно и существенно для защиты прав и интересов подзащитного (например, требовать от дознавателя или следователя внести представление соответствующему должностному лицу или предприятию об устранении рассматриваемых обстоятельств, а от суда - вынести частное определение или постановление). Однако заявление адвокатом такого рода ходатайств следственным и судебным органам нет оснований трактовать как самостоятельную процессуальную деятельность по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений <2>. Деятельность защитника по выявлению, закреплению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, приобретет самостоятельный процессуальный характер в условиях состязательного досудебного производства, составной частью которого должно стать адвокатское расследование, которое позволит с этой целью совершать соответствующие действия, отражать их итоги в документах и на данной основе принимать решения (например, заключение), адресуемые должностному лицу, организации, призванным реагировать на них.

<1> В ходе подготовки новых законопроектов УПК, об адвокатуре предлагалось урегулировать вопрос о профилактической деятельности адвоката, но это положение осталось без внимания. См.: Чуркин А.В. Уголовно-процессуальные вопросы профилактики адвокатом правонарушений // Адвокатская практика. 2001. N 4. С. 24 - 25.

<2> Бойков А.Д. Роль защитника в предупреждении преступлений. С. 55 - 57.

Ведь заявление об этом ходатайства адвокатом на досудебном или судебном производстве не есть принятие им непосредственных мер, а опосредованных, обращенных к следователю или суду с тем, чтобы они приняли решение об устранении названных обстоятельств и направили его соответствующему должностному лицу или органу для исполнения. Адвокат, как ранее подчеркивалось, таким правом не обладает, а потому призван обращаться за реализацией его к дознавателю, следователю, суду. Поэтому адвокат всего лишь участвует в предупреждении преступности и только тогда, когда этого требуют интересы защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Только такая процессуальная роль приемлема для защитника в механизме профилактики преступности.

Между тем во второй половине 80-х годов XX века данная концепция претерпела существенное изменение в связи с разработкой проблемы борьбы с преступностью органов уголовной юстиции. В тот период в отечественной юридической науке появилась концепция не просто усложняющая, а кардинально изменяющая роль и место адвоката в механизме противодействия преступности. "В борьбе с преступностью органы уголовной юстиции - суд, прокуратура, милиция, адвокатура - преследуют три цели: по возможности восстановить общественные отношения, нарушенные преступным поведением; наказать правонарушителя; обеспечить неприкосновенность личности, права и законные интересы невиновных лиц" <1>.

<1> Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. С. 168.

Приведенная теоретическая конструкция известных ученых-юристов содержит целый ряд суждений, которые были неприемлемыми в условиях советской действительности и тем более неприемлемы в современной России. Прежде всего это касается адвокатуры и ее роли в борьбе с преступностью. Во-первых, адвокатура входит не только в систему уголовной, но и гражданской, административной, конституционной и восстановительной юстиции. Во-вторых, авторы не конкретизировали свои суждения о роли и формах участия адвокатуры в борьбе с преступностью, хотя это очень важно и существенно в научном и практическом плане, а также определяет характер, виды и особенности деятельности адвоката. В-третьих, неверно включать адвоката в число органов, призванных "наказать правонарушителя".

Неужели авторы не знали, что и в советском государстве, и тем более демократическом государстве признание лица виновным и назначение ему наказания - это исключительное право суда (ст. 160 Конституции СССР 1977). В угоду политизированным взглядам в числе экзекуторов оказался и адвокат, более того, вся адвокатура под привлекательными идеями борьбы с преступностью. Авторы проигнорировали элементарное требование, обусловливающее необходимость дифференцированного подхода к реализации названной гуманной и социально значимой идеи и деятельности.

Разумеется, в стороне от практического осуществления этой социально значимой задачи, как было показано ранее, не стояла и не может стоять адвокатура как корпорация профессионалов, институт гражданского общества (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В профилактике преступлений ее задача состоит в том, чтобы члены корпорации содействовали выяснению, установлению и принятию мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, если это необходимо для защиты прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, то есть участвовали в общей и частной превенции преступлений.

Такая трактовка роли и места адвоката в механизме предупреждения преступности наблюдается как в криминологии, так и теории адвокатуры в постсоветский период. Подтверждением этого является то, что, включив адвокатуру в систему субъектов общего предупреждения преступности, российские криминологи пришли к следующему выводу: "Вносит свой вклад в дело предупреждения преступности адвокатура. Выступая на предварительном следствии и в суде в качестве защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов и ответчиков, адвокаты участвуют в исследовании причин и условий преступлений, которые с уголовно-правовых позиций нередко могут рассматриваться как обстоятельства, существенным образом влияющие на меру ответственности" <1>.

<1> Криминология / Под общ. ред. А.И. Долговой. С. 364.

При осуществлении защиты, - пишет С.Н. Гаврилов, - акцент должен делаться на характеристике причин и условий, которые способствовали совершению преступления, в том числе и неправомерном или провокационном поведении потерпевшего <1>. Более широко и обстоятельно этот вопрос рассматривает Ю.Ф. Лубшев, исследовавший использование защитительных возможностей данных о причинах и условиях, способствовавших преступлению <2>.

<1> Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2000. С. 131.

<2> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. М., 2001. С. 744.

Затем автор подчеркивает, что работа адвоката по выявлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, проходит в процессуальных формах и ограничена рамками рассматриваемого дела <1>. В круг таких обстоятельств Ю.Ф. Лубшев включает неблагоприятные условия нравственного формирования подзащитного, поводы к совершению преступления, неправомерное поведение других лиц, а также все, что смягчает ответственность подсудимого <2>.

<1> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. С. 745.

<2> Там же. С. 745, 747, 749, 751, 752.

Таким образом, на разных этапах общественного и государственного развития в отечественной криминологии и теории адвокатуры сохранена преемственность в трактовке роли адвоката в исследовании причин и условий, способствовавших совершению преступления: адвокат участвует в выявлении, исследовании, оценке и использовании в своей деятельности названных обстоятельств. Лишь таким путем он участвует в противодействии преступности, и при условии, что данная деятельность необходима для успешного осуществления защиты или представительства по конкретному уголовному делу.

Значимость этой деятельности адвоката очевидна, подтверждена многолетней правоприменительной практикой, а поэтому можно лишь сожалеть, что российский законодатель не обобщил ее и не ввел в нормативно-правовое русло. Речь идет о том, что не только УПК Российской Федерации, Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", но и Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. <1>, не содержат предписаний о праве или долге адвоката участвовать в деятельности по выяснению обстоятельств, способствовавших совершению преступлений. Существенный пробел, свидетельствующий о недооценке роли и деятельности адвоката в рассматриваемой сфере жизнедеятельности, имеющей большое значение для гражданского общества и правового государства.

<1> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 4 - 8.

Для устранения существующих пробелов в нормативных актах целесообразно: ч. 1 ст. 53 УПК дополнить пунктом следующего содержания "в предусмотренных законом формах участвовать в выявлении, закреплении, представлении и исследовании обстоятельств, способствовавших совершению преступления по уголовному делу"; п. 2 ст. 2 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" дополнить положением о том, что адвокат участвует в выявлении, исследовании и устранении обстоятельств, способствовавших совершению преступления; в ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката включить предписание о том, что адвокат не должен устраняться от выявления, закрепления и исследования фактов, касающихся причин и условий преступления, если они могут быть использованы в интересах клиента (доверителя, подзащитного).

Включение в законодательство и выполнение перечисленных процессуальных, правовых и нравственных норм, как мне представляется, наилучшим образом вписываются в концепцию и модель адвокатского расследования, ибо позволяют защитнику непосредственно выявлять, собирать, фиксировать, анализировать обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и, возможно, принимать меры к устранению их, направляя соответствующим государственным органам, организациям, должностным лицам требование (заключение, ходатайство) об устранении названных обстоятельств. Эта деятельность адвоката неразрывно связана с его правом собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК), в том числе относящиеся к обстоятельствам, способствовавшим совершению преступления и подлежащим доказыванию по уголовному делу (ч. 2 ст. 73 УПК).

Деятельность защитника в данном направлении не есть вторжение в компетенцию суда, следователя, дознавателя и тем более подмена их полномочий, поскольку по своему характеру и объему она будет всего лишь вспомогательной по отношению к деятельности названных органов и должностных лиц по выполнению требований закона. Вместе с тем предоставление защитнику права на проведение адвокатского расследования не будет препятствовать борьбе с преступностью, которую осуществляют прокуратура, МВД, ФСБ и другие государственные органы.

Между тем рассматриваемый фактор, то есть возможность со стороны защитника препятствовать раскрытию преступления, изобличению виновного в совершении его и привлечению к ответственности, всегда ставился во главу угла, когда вставал вопрос о расширении полномочий стороны защиты в отечественном уголовном процессе. Именно взгляд на борьбу с преступностью как государственную задачу, успешное решение которой могут и будут тормозить адвокаты, больше всего влияет на перспективы и судьбу адвокатского расследования. Причем влияет негативно, ибо противники введения адвокатского расследования неизменно видят ущербность, вредность его как возможной узаконенной формы противостояния усилиям государства в борьбе с преступностью, и особенно с организованной.

Аргумент явно неубедительный. Адвокатского расследования не было и нет, а итоги борьбы с преступностью оставляют желать лучшего как с точки зрения организационно- правового, кадрового, нравственного, так и профессионального обеспечения. Ведь многие чиновники правоохранительных органов давно пребывают на службе у преступных сообществ, предали забвению клятву верно служить народу и государству. Вот откуда исходит реальная опасность для борьбы с преступностью, а не от формирующегося института адвокатского расследования, возможностей которого для защиты и охраны прав, свобод, интересов личности мы не знаем ни с точки зрения теоретической, ни тем более с точки зрения практической.

Тем не менее это не препятствует вести осознанную пропаганду, дискредитирующую современных российских адвокатов, которых изображают этакими злодеями, осуществляющими защиту противоправными средствами и препятствующими борьбе с преступностью <1>, вступающими в криминальные связи с судьями и использующими влияние на них в корыстных целях <2>. Причем противодействие защитников-адвокатов рассматривается как организованное и в едином ключе с аналогичным противодействием организованных преступных групп <3>.

<1> См., например: Игнатьев М. К вопросу о нейтрализации противодействия расследованию со стороны защитника // Адвокатская практика. 2001. N 1. С. 24 - 25; Гармаев Ю.П. Противодействие незаконным способам защиты на предварительном следствии // Российский следователь. 2002. N 8. С. 16 - 19.

<2> Гармаев Ю. П. Адвокат в сделках с правосудием. Критерии и пределы правомерности // Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 29 - 33; Гармаев Ю.П. Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УК РФ) в соучастии с недобросовестным адвокатом // Адвокатская практика. 2003. N 2. С. 19 - 21.

<3> Организованное противодействие раскрытию и расследованию преступлений и меры по его нейтрализации // Материалы научно-практической конференции (29 - 30 окт. 1996 г., г. Руза). М.: ЮИ МВД России, 1997.

Так упорно подводят к выводу о вредительской роли недобросовестных адвокатов (неужели их больше, чем недобросовестных следователей и дознавателей) в уголовном судопроизводстве, в механизме борьбы с преступностью <1>. Надо полагать, что делается это с одной целью: подорвать авторитет адвокатуры, уважение и доверие к адвокатам, необоснованно бросить тень на их гуманную профессиональную деятельность. Это необольшевистское отношение к современным российским адвокатам вызывает горечь и необходимость разоблачения такого рода антиадвокатских поползновений, свидетельствующих о низком профессиональном, нравственном и культурном уровнях распространителей лживых измышлений.

<1> Критику таких взглядов см.: Мартынчик Е.Г. Судьи и адвокаты: ваши честь, доброе имя и репутация под прицелом следователя // Российский судья. 2004. N 2. С. 17 - 21.