. 75. Трудность вопроса

Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права — нелегкое дело. Концепции римского права по этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей исходной основой.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова — это, по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны — страны «писаного права». Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юриди-

74

ческое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (sine lege loquens erubescit, как говорили когда-то). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствовавших во Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в настоящее время и в теории все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права-значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в которых формировались юридические концепции, опирались на римские законы и использовали их. С другой стороны, до XIX века интерес к национальному закону не проявлялся. Школа естественного права, начиная с XVII века, требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые нормы, созданные доктриной, основанной на природе и разуме. Но, предлагая новую технику кодификации, эта школа никогда не смешивала право и закон и не утверждала, что изучение только закона позволяет узнать, что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно перечитать замечательную «Вступительную речь к Гражданскому кодексу» Порталиса, чтобы ее рассеять' .

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный взгляд, утверждавший, что право и закон — это не одно и то же, понадобилась революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является единственным источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За границей, особенно в странах общего права, считают/что она соответствует и практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возродилась2. Сами сторонники позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он пред-

' См. Portalis J. Discours, rapports et travaux inedits sur Ie code civil. 1884 // Naissance du Code civil. 1989.

2См. Archives de philosophic du droit, 6; La reforme des etudes de droit. Le droit naturel.

75

ставлялся в XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон единственным источником права и не полагает что чисто логическое толкование закона может во всех случаях привести к искомому правовому решению .

В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции кодексы и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники, несомненно, очень важны. Они позволили приспособить право к нуждам современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху, когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили «совершенный разум» и что отныне наиболее надежным средством установления справедливого решения или познания права является простое толкование кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах, в свою очередь, появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает освободиться от этой ошибки. С другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские и американские юристы узнали, что нормы французских законов — это не каприз суверена, подлежащий буквальному исполнению, и что наши кодексы, столь близкие доктринальным трудам, — это скорее рамки, в которых открыт простор для творческой деятельности и поиска справедливых решений.