§ 5. Неоконченные посягательства

В отличие от уголовного права континентальной Европы предварительная преступная деятельность в американском праве не связана со стадиями развития преступления. Более того, там даже нет указанного понятия.

Если, по общему праву и подстрекательство, и сговор, и покушение — это мисдиминоры, то по законодательству — во многих случаях фелонии, что уже само по себе свидетельствует об усилении уголовной репрессии в США.

О том, что этим трем институтам в американском уголовном праве уделяется большое внимание, говорит тот факт, что и в Примерном УК, и э уголовных кодексах ряда штатов (Нью-Йорк, Кентукки и др.) есть специальные главы или разделы/посвященные неоконченным посягательствам. Среди последних особо выделяется сговор — тем, что инкриминируемая деятельность не обязательно должна быть направлена на совершение преступления.

По Примерному уголовному кодексу (ст. 5.04) для наступления ответственности за подстрекательство или сговор не имеет значения,

1              Robinson P. Criminal law defenses. 123 (С) (2), 1984.

2              Уголовное право зарубежных государств.

Основные институты Общей части

179

что ни обвиняемый, ни лицо, которое он подстрекал или с которым он находился в сговоре, в силу каких-то обстоятельств не может совершить основное преступление1 либо что само это лицо не несет ответственности за совершение такого преступления или освобождено от уголовного преследования или осуждения за него. Примерно такое же положение полностью или частично закреплено в кодексах некоторых штатов, в частности в УК Нью-Йорка (ст. 100.15, 105.30), а применительно к сговору — в УК Огайо (ст. 2923.01).

В плане общих замечаний следует также отметить, что подстрекательство, сговор и покушение Примерный УК предлагает наказывать, как и основное преступление, за исключением того, что если основное преступление является фелонией I степени (или наказуемо смертной казнью), то неоконченное преступление — фелония II степени (ст. 5.05).

Если основное преступление совершено, то по общему праву и законодательству ряда штатов оно поглощает неоконченное преступление. Но в отдельных штатах может возникать ответственность за оба преступления. В этом случае назначается либо одно наказание, либо если назначается несколько наказаний, они исполняются одновременно. Лицо, чья деятельность осуществляется на территории нескольких штатов, может быть обвинено в совершении неоконченного посягательства, соответственно, в одном или нескольких штатах и в оконченном — в том штате, где оно было совершено2.

Подстрекательство (solicitation). При рассмотрении вопросов подстрекательства американские суды и авторы соответствующих работ до сих пор часто используют решение английского суда 1801 г. по делу Хиггинса, суть которого заключалась в следующем. Некто Хиггинс пытался склонить слугу похитить драгоценности у своего хозяина, но безуспешно. От предложения тот отказался и, более того, сообщил о нем властям. Хиггинсу было предъявлено обвинение, и он был признан виновным в подстрекательстве к совершению указанного преступления.

1              Здесь и далее имеется в виду подстрекаемое преступление или преступление, на совершение которого направлен сговор, либо — в отношении изложенного далее — покупаемое преступление.

2              BassiouniM. Cherif. Substantive criminal law. Springfield, 1978. P. 201.

180

Раздел II

гося в реально осуществленном подстрекательстве слуги ограбить своего хозяина, а не в простом намерении или желании, чтобы он так поступил. Склонение или подстрекательство другого безотносительно к тому, какими средствами оно реализуется, является существенным действием»1.

Таким образом, подстрекательство как самостоятельное преступление — это деяние, не имевшее своим продолжением совершение подстрекаемого преступления; в противном случае оно квалифицировалось бы как соучастие в преступлении.

Резюмируя вышеупомянутое и некоторые другие старые решения, американский судья Кардозо отмечал: «По общему праву подстрекательство к фелонии, если оно не достигло стадии покушения, было самостоятельным преступлением и, подобно сговору, с которым оно имеет сходство, являлось мисдиминором, а не фелонией»2.

В отношении подстрекательства к мисдиминору в американском общем праве единой точки зрения нет: в одних штатах оно наказуемо, в других — нет. Причем обоснования и критерии используются самые разные. Так, по рассмотренному в 1923 г. делу Шлейфера суд указал, что в основе решения вопроса о том, «что является и что не является преступлением, лежит опасность субъекта». И далее: «...подстрекательство к преступлению должно быть преступлением в каждом том случае, когда покушение на совершение преступления будет преступным деянием; подстрекательство другого к преступлению, как правило, является более опасным для общества, чем покушение на это же преступление»3.

В целом можно сказать, что уголовно наказуемым является подстрекательство к таким мисдиминорам, как воспрепятствование отправлению правосудия, создание угрозы общественному благополучию или нарушение общественного порядка.

В американской юридической литературе отмечается, что в отдельных штатах в области института подстрекательства появился определенный пробел: там были упразднены нормы общего права об ответственности за подстрекательство, но и не было введено соответ

1              Clark W. and Marshall W. A treatise on the law of crimes. Mundelein (III), 1967. P. 220.

2              Цит. no: Johnson Ph. E. Criminal law. Cases, materials and text on the substantive criminal law in its procedural context. St. Paul, Minn., 1980. P. 581.

3              Clark W. and Marshall W. Op. cit. P. 226.

Основные институты Общей части

181

ствующее законодательство1. Однако такое положение является исключением из общего правила, так как в большинстве штатов подстрекательство — преступление, предусмотренное статутным правом. Причем во многих из них пошли по пути кодификации норм общего права, которые были дополнены законодательством.

Уголовные кодексы некоторых штатов не содержат общего определения подстрекательства, а предусматривают ответственность за подстрекательство к отдельным указанным в них преступлениям. Например, в соответствии с п. "а" ст. 653f УК Калифорнии подстрекательство к таким фелониям, как взяточничество, похищение человека, ограбление, берглэри, кража в крупных размерах и некоторым другим, наказывается лишением свободы с содержанием в окружной тюрьме сроком до одного года или в тюрьме штата либо штрафом до 10 ООО долл. или и тем и другим одновременно. Подстрекательство к тяжкому убийству — лишением свободы с содержанием в тюрьме штата сроком три, шесть или девять лет (п. "Ь"), а к изнасилованию — два, три или четыре года (п. "с").

Верховный суд Калифорнии, рассматривая в 1955 г. дело Берта, свое понимание уголовно наказуемого подстрекательства выразил следующим образом: «Озабоченность законодателя подстрекательством, которое запрещено законом, проявляется не только в опасности определенных преступлений, но также и в том, что это преступление, в отличие от сговора, не требует совершения явного действия; оно является оконченным в момент, когда подстрекательство осуществлено и не имеет значения, что цель подстрекательства не была достигнута или что не были предприняты никакие шаги в направлении ее достижения»2.

Вышеизложенное в значительной степени восполняет законодательный пробел по этому вопросу, в частности в данном штате. Одновременно оно позволяет сделать вывод о том, что подстрекательство наказуемо само по себе, причем даже если подстрекаемое лицо отказалось от выполнения какого-либо действия. Но если оно совершает действие, направленное на достижение преступной цели, подстрекатель может быть признан виновным в покушении. Вообще

1              Bassiouni М. Cherif. Op. cit. P. 223.

2              People V. Burt, 45Cal. 2d31 l,288p. 2d 503 (1955).

182

Раздел II

следует отметить, что подстрекательство в США, в частности в штате Нью-Йорк, нередко рассматривалось как деяние, «близко примыкающее к покушению». Например, в деле Буша последний попросил другое лицо поджечь сарай и дал ему для этого спички1.

Р. Перкинс, приводя примеры разграничения подстрекательства и покушения2, формулирует общее правило: подстрекательство другого лица совершить преступление является покушением на это преступление, если оно имеет форму убеждения другого лица совершить совместно с подстрекателем это преступление — не в отдаленном будущем или другом месте, а здесь и сейчас, — причем преступление такого рода, которое не может быть совершено одним лицом без кооперации или повиновения другого лица; там, где такая кооперация или подчинение сами по себе являются существенной особенностью преступления, требование этого является шагом, направленным на совершение преступления3. Ясно, что такая трактовка подстрекательства может оказаться весьма опасной, так как позволяет привлекать к ответственности и наказывать за покушение в тех случаях, когда имеет место только обнаружение умысла.

Отличие подстрекательства от сговора состоит в том, что суть сговора в соглашении с другим лицом, а подстрекательства — в склонении другого лица совершить преступление.

Примерный уголовный кодекс в ст. 5.02 (п. 1) содержит следующее определение подстрекательства: «Лицо виновно в подстрекательстве к совершению преступления, если с целью содействовать его совершению или облегчить его совершение оно приказывает другому лицу, поощряет его или просит его осуществить определенное поведение, которое составило бы это преступление либо покушение на совершение этого преступления или образовало,бы его соучастие в совершении этого преступления либо покушении на его совершение».

1              Johnson Ph. Е. Op. cit. P. 581.

2              Так, если А требует от Б на следующей неделе сжечь дом третьего лица, то это — подстрекательство, так как есть большой разрыв во времени. Но если два человека стоят лицом друг к другу и один протягивает руку, прося дать или принять взятку, то такие действия составляют покушение (см.: Perkins R. М. Criminal law. N.Y., 1969. P. 585).

3              Ibid. P. 587.

Основные институты Общей части

183

поведение было рассчитано на доведение такого подстрекательства до сознания этого лица (п. 2). Иными словами, наказуемо также и покушение на подстрекательство.

Как отмечалось выше, подстрекательство в Примерном УК в принципе предлагается наказывать так же, как основное, т. е. оконченное преступление. Такой подход был подвергнут критике даже некоторыми американскими учеными1 и, как будет показано далее, не всегда воспринимался законодательством.

В отличие от старого УК штата Нью-Йорк 1909 г., который предусматривал ответственность за подстрекательство к конкретным преступлениям, действующий Кодекс содержит нормы общего характера. Статья 100 предусматривает составы подстрекательства пяти степеней.

Самое опасное из них — подстрекательство I степени: «Лицо виновно в уголовно наказуемом подстрекательстве первой степени, если, будучи старше 18 лет, имея намерение, чтобы другое лицо моложе 16 лет осуществило поведение, которое составило бы фелонию класса А, оно просит, требует, приказывает, домогается или как-либо еще пытается сделать так, чтобы это другое лицо осуществило такое поведение. Уголовно наказуемое подстрекательство первой степени является фелонией класса С» (ст. 100.13). Для сравнения приведем определение менее опасного преступления — подстрекательства II степени: «Лицо виновно в уголовно наказуемом подстрекательстве второй степени, если, имея намерение, чтобы другое лицо осуществило поведение, составляющее фелонию класса А, оно просит, требует, приказывает, домогается или как-либо еще пытается сделать так, чтобы это другое лицо осуществило такое поведение. Уголовно наказуемое подстрекательство второй степени является фелонией класса D (ст. 100.10). Основное различие между этими двумя видами подстрекательства — в возрасте подстрекаемого лица. Как видно, наказывается подстрекательство по УК штата Нью-Йорк мягче, чем подстрекаемое преступление: не пожизненным лишением свободы, а в первом случае — тюремным заключением сроком до 15 лет и во втором — до 7 лет. Далее, по нисходящей линии, подстрекательство III степени является фелонией класса Е, IV степени — мисдимино-

1 Ibid. Р. 588.

184

Раздел II

ром класса А, а V степени — самое малозначительное — просто нарушением1.

В УК Кентукки подстрекательство определяется так: лицо виновно в уголовно наказуемом подстрекательстве, если, имея намерение способствовать или облегчить совершение преступления, оно дает указание или поощряет другое лицо осуществить поведение, которое должно представлять собой это преступление или покушение на него либо должно сделать другое лицо соучастником совершения или покушения на такое преступление (ст. 506.030). В соответствии с этим Кодексом подстрекательство в основном является преступлением классом ниже, чем подстрекаемое деяние; например, тяжкое убийство является фелонией класса А, а подстрекательство к нему — фелонией класса В и наказывается лишением свободы на срок от 10 до 20 лет. Из вышеизложенного видно, что Уголовный кодекс этого штата последовал за Примерным УК в отношении определения подстрекательства (оно является сходным), но не последовал в отношении наказания за него.

В кодексах некоторых других штатов можно обнаружить более развернутые определения подстрекательства. Так, по УК Теннесси (ст. 39-115), «всякий, кто посредством устного, письменного или электронного сообщения, прямо или через кого-то другого, умышленно подстрекает, приказывает или нанимает другого для совершения уголовно наказуемого посягательства или пытается подстрекать, приказывать, просить или нанимать другого для совершения уголовно наказуемого посягательства с намерением, чтобы подстрекаемое уголовно наказуемое посягательство было совершено, виновен в подстрекательстве». В этом определении обращает на себя внимание то, что, так же как в Примерном УК, наказуемо и Покушение на подстрекательство.

В отношении наказания за подстрекательство в основном наблюдаются два подхода: в одних штатах оно карается на одну степень ниже, чем подстрекаемое преступление, в других — одинаково2.

1              См.: Уголовное законодательство зарубежных стран / Под ред. И. Д. Козочкина. М., 2001. С. 179-181.

2              LaFave W., Scott A. Criminal law. West publishing Co., St. Paul, Minn., 1991 (1999). P. 487.

Основные институты Общей части

185

Обычно добровольный и полный «отказ от преступной цели» (от намерения, чтобы подстрекаемое преступление было совершено)1 является основанием для освобождения подстрекателя от уголовной ответственности. Однако голословного отказа нередко оказывается недостаточно. Так, УК штата Нью-Йорк (п. 4 ст. 40.10), который в этом вопросе испытал значительное влияние Примерного УК (п. 3 ст. 5.02), требует, чтобы «при обстоятельствах, ясно показывающих добровольный и полный отказ от своего уголовно наказуемого намерения, обвиняемый предотвратил совершение... преступления». Вместе с тем следует отметить, что законодательство некоторых штатов (Иллинойс, Висконсин и др.) вообще не предусматривают защиту в случае «отказа от преступной цели».

В отличие от уголовных кодексов многих штатов федеральное законодательство (ч. 1 раздела 18 Свода законов) США не содержит общей нормы или, как, например, в УК штата Нью-Йорк, общих норм об ответственности за подстрекательство. Но там есть немало статей, которые предусматривают ответственность за подстрекательство к отдельным преступлениям. Например, подстрекательство к совершению насильственных преступлений карается в пределах половины от максимального наказания, предусмотренного за подстрекаемое преступление (ст. 373)2, за подстрекательство к осуществлению незаконных пожертвований на политические цели (ст. 602), за подстрекательство моряков к восстанию или мятежу (ст. 2192).

При определенных условиях подстрекательство может квалифицироваться как соучастие (если подстрекаемое преступление совершено) либо как сговор (если подстрекаемое преступление не совершено, но было соглашение его совершить, и в большинстве штатов осуществлено «явное действие»), либо как покушение на сговор.

Сговор (conspiracy). Так же как в отношении подстрекательства, при рассмотрении вопросов, касающихся сговора, в американском уголовном праве нередко ссылаются на старые английские преце

1              Понятие «добровольного и полного отказа», которое, например по УК штата Нью-Йорк, для подстрекательства, сговора и покушения является общим (см. далее в данном параграфе).

2              Если подстрекаемое преступление наказывается пожизненным тюремным заключением или смертной казнью, то подстрекательство к его совершению — лишением свободы сроком до 20 лет.

186

Раздел II

денты, в частности, в данном случае на его определение, сформулированное английским судьей лордом Денманом в 1832 г. по делу Джонса: «Сговор — это соглашение о том, чтобы совершить противоправное действие, либо о том, чтобы совершить правомерное действие противоправными средствами»1. Как видно, эта, уже ставшая классической, дефиниция сговора характеризуется чрезвычайно большой широтой и неопределенностью.

В работах американских авторов можно встретить различные варианты определения сговора: «Преступный сговор — это соглашение двух или более лиц совершить преступление»2; «Сговор является объединением с незаконной целью»3; «Сговор имеет место, когда два и более лица сговариваются совершить преступление, осуществить незаконное действие, достичь какую-либо незаконную цель или достичь законную цель незаконными средствами»4; «Сговор — это соглашение между двумя или более лицами совершить преступное или незаконное действие или осуществить незаконным способом действие, которое само по себе не является преступным»5.

Не отличаются единообразием и определения сговора, даваемые американскими судьями. Их более или менее общее мнение состоит в том, что сговором является соглашение, направленное на совершение противоправного действия6, т. е. не обязательно преступления. Но иногда сговором объявляется соглашение, целью которого является нарушение нормы морали. Хотелось бы отметить одно заявление Верховного суда США, в котором содержится социальная оценка института сговора: если два или более лица объединяются для того, чтобы совершить или вызвать совершение какого-либо нарушения уголовного закона, то это посягательство имеет более опасный характер, иногда даже превосходящий по своему вреду, причиняемому обществу, чем совершение задуманного преступления7. Таким обра

1              Smith У. С. and Hogan Brian. Criminal law. L., 1996. P. 277—278.

2              Vetter Harold J. and Territo Leonard. Crime and justice in America: a human perspective. St. Paul, Minn., 1984. P. 53.

3              Perkins R. M. Op. cit. P. 614.

4              Wells, Paul W. Basic law for the law enforcement officer. Philadelphia, 1976. P. 147.

5              Bassiouni M. Cherif. Op. cit. P. 215,

6              См., например: State v. Carbone, 10. N.J. 329,1952.

7              Rabinowich V. United States, 238 U.S. 78, 355 S. Ct. (682) (1915).

Основные институты Общей части

187

зом, даже предварительная деятельность на своей самой начальной стадии, осуществляемая как минимум двумя лицами, представляется более опасной, чем действия одиночки, совершившего оконченное преступление.

В отличие от подстрекательства сговор — это обязательно соглашение или объединение двух или более лиц с общим намерением или целью. Но для сговора необязательно, чтобы действия обвиняемого были близки к достижению цели, как это требуется при покушении.

В большинстве штатов и на федеральном уровне сговор суть преступление статутное. В связи с этим уместно напомнить высказывание Б. С. Никифорова о том, что инкорпорирование ряда положений общего права в статутном праве имело своим результатом сохранение в уголовном праве штатов (и не только штатов) ряда устаревших и обветшалых институтов1, в том числе института сговора. Этому в немалой степени способствует и Примерный уголовный кодекс, где он сохранен и где конструированию его понятия уделяется довольно большое внимание.

В ст. 5.03 (п. 1) этого документа сговор определяется следующим образом:

«Лицо виновно в сговоре с другим лицом или другими лицами о совершении преступления, если с целью содействовать его совершению или облегчить его совершение оно:

a)              договаривается с таким другим лицом или другими лицами о том, что эти лица, или одно из них, или более чем одно из них осуществят поведение, составляющее такое преступление, или покушение на его совершение, или подстрекательство к его совершению; или

b)              договаривается помочь такому другому лицу или таким другим лицам в планировании или совершении такого преступления, или покушении на его совершение, или подстрекательстве к его совершению».

Широта трактовки сговора по Примерному УК совершенно очевидна. При этом необязательно, чтобы все участники сговора знали друг друга (п. 2). Однако лицо не может быть осуждено за сговор о совершении преступления (за исключением фелонии I или II степени), если не доказано совершение в соответствии с этим сговором «явно-

1 Примерный уголовный кодекс (США). М., 1969. С. 12.

188

Раздел II

то действия» им самим или другим лицом, с которым оно находилось в сговоре (п. 5). Требование «явного действия» является весьма существенным, поскольку в какой-то степени ограничивает возможности привлечения к ответственности и наказания за сговор. Но необходимо отметить, что оно не распространяется на два из трех предусмотренных Кодексом видов фелонии. В этом проявляется влияние одной из наиболее реакционных черт сговора по общему праву, по которому ответственность наступает за одно только соглашение без совершения каких-либо действий.

Эта черта «узаконена» в уголовных кодексах ряда штатов: Флориды (ст. 777.04), Нью-Мексико (ст. 30-28-2), Орегона (ст. 161.450) и некоторых других. Она даже получила подтверждение в одном из решений Верховного суда страны: хотя «право не наказывает преступные мысли», отсутствие требования «явного действия» для подтверждения сговора не представляет собой нарушения этого принципа, так как «само преступное соглашение — actus reus» деяния.1

В отношении продолжительности сговора в Примерном УК сказано: сговор является длящимся преступлением, которое прекращается в момент совершения основного преступления или в момент отказа обвиняемого или лица, находившегося с ним в сговоре, от договоренности о его совершении; отказ презюмируется, если ни обвиняемый, ни указанное лицо не совершают в течение срока давности уголовного преследования никакого «явного действия» в продвижение такого сговора; если имеет место отказ от договоренности, сговор считается прекратившимся в отношении обвиняемого только в том случае, если он сообщил лицу, находившемуся с ним в сговоре, о своем отказе или поставил в известность соответствующие органы о существовании такого сговора и о своем в нем участии (п. 7 ст. 5.03). Однако основанием для освобождения от ответственности (утверждающей защитой от предъявленного обвинения) за участие в сговоре является то, что лицо, вступившее в сговор, затем помешало его осуществлению при обстоятельствах, показывающих его полный и добровольный отказ от преступной цели (п. 6).

Положения о сговоре Примерного уголовного кодекса, в целях его более полного уяснения, могут быть дополнены положениями,

1 United States V. Shabani, 513 U.S. 10,115 S. Ct. 382,130 L. Ed. 2d 225 (1994).

Основные институты Общей части

189

содержащимися в работах американских юристов и ссылками на соответствующие судебные решения.

Участник сговора несет ответственность за действия любого другого участника и всех вместе независимо от его участия в этих действиях или присутствия во время их совершения1. Более того, даже если участники сговора не разработали всех деталей соглашения, их общее участие в таком объединении делает каждого из них виновным за него. Лицо, примкнувшее к уже существующему сговору, становится его участником наравне с другими его членами и несет равную с ними ответственность не только за действия, совершенные после его вступления в сговор, но и за само соглашение. Но федеральной судебной практике, например, известны случаи признания лица виновным за действия, совершенные ранее (т. е. до его присоединения к сговору) другими его участниками в продвижение общего замысла2.

Сознательная помощь в осуществлении цели сговора, без намерения войти в состав его участников, рассматривается как полноценное соучастие в сговоре. Сговор, в зависимости от преследуемой им цели, может быть направлен на совершение преступления, воспрепятствование отправлению правосудия, совершение аморального действия или причинение частного вреда3.

Регулирование института сговора, предложенное Примерным УК, в той или иной степени было воспринято законодательством многих штатов страны. Весьма значительное влияние этого документа испытали, например, УК Нью-Джерси (ст. 2С:5-2; 2С:5-4), УК Пенсильвании (ст. 903), и УК Кентукки, где в ст. 506.040 по существу воспроизводится формулировка сговора, содержащаяся в Примерном уголовном кодексе. Меньшее сходство с предложенной моделью обнаруживает УК штата Джорджия, прежде всего в отношении ответственности за сговор: он предусматривает более мягкое наказание за сговор — если сговор направлен на совершение фелонии, то он карается лишением свободы сроком до 5 лет или наказанием, установленным за эту фелонию, в зависимости от того, что окажется мень

1              Commonwealth v. Burdell, 380,110 А. 2d 193,196 (1955).

2              McDonald V. United States, 89 F. 2d 128 (8th Cir. 1937).

3              См.: Шулъженко H. А. Ответственность за предварительную преступную деятельность по англо-американскому праву. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1982. С. 17.

190

Раздел II

шим. Наряду с этим Кодекс предусматривает ответственность за отдельные виды сговора, например за сговор с целью обмана (ст. 26-2307) и за сговор с целью ограничить свободу конкуренции (ст. 26-2308)1.

УК штата Нью-Йорк, не давая общего определения сговора, предусматривает сговор шести степеней. Самый опасный — сговор I степени: «Лицо виновно в сговоре первой степени, если с намерением, чтобы поведение, составляющее фелонию класса А, было осуществлено, оно, будучи старше 18 лет, договаривается с одним или более лицами моложе 16 лет осуществить или вызвать осуществление такого поведения. Сговор первой степени является фелонией класса А-1» (ст. 105.17). Менее опасное преступление — сговор II степени: «Лицо виновно в сговоре второй степени, если с намерением, чтобы поведение, составляющее фелонию класса А, было осуществлено, оно договаривается с одним или более лицами осуществить или вызвать осуществление такого поведения. Сговор второй степени является фелонией класса В» (ст. 105.15). Отличие между этими двумя видами сговора, который может быть направлен на совершение одного и того же преступления (например, тяжкого убийства или похищения человека I степени), состоит в возрасте, прежде всего, лица, которое вовлеченр в сговор, что существенно влияет на наказание. Если сговор II степени карается лишением свободы на срок до 25 лет, то сговор I степени — пожизненным тюремным заключением. Действующий УК Нью-Йорка, по мнению его комментаторов, внес значительные изменения в регулирование ответственности за сговор по сравнению с Кодексом 1909 г.2 Это относится и к наказанию, которое ужесточено: если ранее сговор был в основном мисдиминором, то теперь, наоборот, — фелонией (в четырех из шести случаев).

Более либеральным представляется подход к регулированию ответственности за сговор в УК штата Огайо, поскольку там в опреде

1              В этом параграфе сказано, что лицо, которое вступает в сговор или объединение с целью ограничения торговли или свободы конкуренции в какой-либо сделке со штатом или с каким-либо его органом безотносительно к тому, на что эта сделка направлена (товары, материалы или услуги), подлежит наказанию лишением свободы на срок от одного года до пяти лет.

2              McKinneys Consolidated laws of New York: Annotated. N.Y. 1967. Book 39, Penal law. P. 173.

Основные институты Общей части

191

лении сговора (ст. 2923.01) перечисляются преступления, сговор на совершение которых наказуем. Их сравнительно немного — тяжкое убийство, похищение человека, поджог, ограбление, берглэри и другие преступления — всего 18, из которых шесть связаны с наркотиками. В основном наказание за сговор по этому Кодексу на одну ступень ниже, чем за основное преступление.

Однако по законодательству отдельных штатов, так же как по общему праву, целью уголовно наказуемого сговора необязательно должно быть преступление. Так, по УК Калифорнии (ст. 182), — совершить какое-либо гражданское правонарушение, сделать что-то «аморальное» или «неправильное» либо способом, который сам по себе является преступным.

В американской юридической литературе отмечается, что в некоторых штатах сговор наказывается даже строже, чем основное преступление, например сговор на совершение мисдиминора может быть фелонией1. Сговор является преступлением также по федеральному законодательству. Ему посвящена глава 19 части 1 раздела 18 Свода законов. В ст. 371 («Сговор, направленный на совершение посягательства или обмана в отношении Соединенных Штатов») содержится его определение более или менее общего характера: «Если двое или более лиц вступают в сговор, направленный на совершение посягательства или обмана в отношении Соединенных Штатов или любого его агентства, каким-либо образом и с какой-либо целью, и при этом один или более из таких лиц совершает какое-либо действие, направленное на достижение целей этого сговора, то каждый из них карается штрафом, предусмотренным данным разделом (Свода законов США. — И. К.), или тюремным заключением на срок до пяти лет, или обоими наказаниями»2. В приведенном определении обращают на себя внимание два момента. Во-первых, сговором считается соглашение, направленное не только на совершение преступления, но и на обман, который включает в себя и гражданское правонарушение. Во-вторых, в отличие от вышеуказанных кодексов, где требуется наличие «явного действия», для признания лица виновным в сговоре

1              Bassiouni М. Cherif. Op. cit. P. 213-214.

2              Во второй части этого параграфа говорится, что если сговор направлен на соверше - ние мисдиминора, то наказание за сговор не должно превышать максимального наказания, предусмотренного за совершение этого мисдиминора.

192

Раздел II

по федеральному законодательству, так же как по УК некоторых штатов, например Висконсина (ст. 939.31), достаточно доказать совершение любого действия, направленного на реализацию цели сговора.

Такая неопределенность формулировки сговора делает этот институт весьма опасным легальным инструментом в руках правящих кругов страны, который, как будет показано далее, широко использовался ими в не столь отдаленном прошлом.

Кроме того, ответственность за сговор предусматривается в ряде других статей раздела 18 Свода законов, как специально посвященных ему (ст. 241 — «Сговор, направленный на нарушение прав граждан», ст. 286 — «Сговор, созданный с целью осуществить обман Правительства в отношении притязаний», ст. 372 — «Сговор, направленный на воспрепятствование исполнению обязанностей должностным лицом или причинение ему вреда», ст. 956 — «Сговор с целью нанести ущерб имуществу иностранного государства», ст. 1117 — «Сговор с целью совершения тяжкого убийства», ст. 2271 — «Сговор с целью уничтожения судов», ст. 2384 — «Мятежный сговор» и др.), так и посвященных другим вопросам (ст. 757, 793, 794, 894, 1201, 2153—2156, 2385, 2388 и др.). Как правило, для ответственности за сговор, предусмотренный указанными статьями, также достаточно совершения «любого действия», и наказывается он так же, как основное преступление1. Например, сговор с целью разрушения, повреждения или загрязнения объекта национальной обороны карается как само разрушение, повреждение или загрязнение, т. е. лишением свободы сроком до 10 лет или штрафом, предусмотренным данным разделом (Свода законов США) либо обоими наказаниями (ст. 2155). Однако в некоторых случаях ответственность за сговор наступает и без совершения какого-либо действия, например, за мятежный сговор, который наказывается лишением свободы сроком до 20 лет или штрафом, предусмотренным данным разделом, либо и тем, и другим одновременно (ст. 2384).

1 Пожалуй, исключение составляет ст. 1117, в соответствии с которой для признания лица виновным в сговоре с целью совершения тяжкого убийства необходимо доказать наличие «явного действия».

Основные институты Общей части

193

О том, как широко по федеральному уголовному праву понимается сговор, свидетельствует правило, выработанное Верховным судом США по делу, рассмотренному им в 1975 г.1: в случае, когда знание обстоятельств, в силу которых возникает федеральная подсудность, не является необходимым для осуждения за основное преступление, их незнание также не влияет на ответственность за сговор, направленный на совершение этого преступления2. Иными словами, применительно к данному делу — если обвиняемый не знал, что потерпевший был федеральным должностным лицом, на которое было осуществлено нападение, то это не имеет значения ни для ответственности за нападение (ст. 111), ни за сговор с целью нападения (ст. 371)3.

Мотивы сговора также часто судами не принимаются во внимание. Например, лица, призывавшие к такому способу протеста против войны во Вьетнаме, как сжигание призывных удостоверений, признавались виновными в сговоре с целью причинения вреда государственному имуществу4. Вообще следует отметить, что конструкция сговора в свое время весьма широко использовалась в США для подавления выступлений противников вьетнамской войны.

Большой резонанс получило дело по обвинению нескольких лиц в сговоре с целью учинения беспорядков во время съезда Демократической партии в Чикаго летом 1968 г.5 Примечательным было выступление на этом процессе представителя защиты, который, в частности, сказал: «Защита докажет, что действительный сговор в этом деле — это сговор, который направлен на прекращение демонстраций против войны во Вьетнаме... что действительный сговор направлен против этих подсудимых. Но мы докажем, что действительный сговор не только против этих подсудимых как индивидуумов... подлинная атака нацелена на права каждого, всех нас, американских граждан, всех, протестующих на основании Первой поправки к Конституции, протестующих против войны, которая доводит нас до

1              United States v. Feola, 420 U.S. 671, 95 S. Ct. 1255,43 L. Ed.2d 541 (1975).

2              Johnson Ph. E. Op. cit. P. 631.

3              Обвиняемый был приговорен к четырем годам лишения свободы за сговор и к трем — за нападение. Двойное наказание практикуется и в штатах страны.

4              United States V. Berrigan, 417 F. 2d 1002 (4th Cir. 1969).

5              United States v. Dellinger, 472 F. 2d 340 (7th Cir. 1972).

7 Зак. 3890

194

Раздел II

звероподобного состояния... и что уже проявлена решимость потопить протест в крови протестующих, чтобы он погиб на улицах Чикаго...»1

Ранее, с конца XIX в. и до 20-х годов XX в., предприниматели и правительства очень часто прибегали к обвинению трудящихся в сговоре для подавления попыток создания ими своих профессиональных союзов и проведения забастовок. И только их упорная борьба заставила власть имущих в США в дальнейшем легализовать эти формы классовой борьбы и ограничить применение конструкции сговора в данной области. Она также широко использовалась в борьбе с коммунистическим движением в стране. Многие американские коммунисты были осуждены, особенно в 1950-е гг., по обвинению в сговоре с целью подстрекательства к свержению правительства2. По признанию некоторых американских авторов, несмотря на провозглашенную приверженность свободе слова, «политический сговор, по-видимому, является обычным преступлением в Соединенных Штатах»3.

Дж. Дресслер, давая общую характеристику сговору, пишет, что этот институт вызывает чрезвычайно большие споры и что многие ученые и даже некоторые суды призывают его реформировать или даже.упразднить. Один из приведенных им аргументов состоит в том, что «лицо может быть осуждено за это преступление задолго до того, как совершит какое-либо действие для исполнения основного преступления».4

Покушение (attempt). В нашей юридической литературе отмечается, что «важнейшее отличие нового американского уголовного законодательства от ранее действовавших правовых положений состоит в том, что покушение теперь стало институтом лишь Общей части уголовного права».5 Возможно, в большинстве юрисдикций это соответствует действительности, но есть штаты, в уголовных кодексах которых неоконченные посягательства, в том числе покушение, нахо

1              Sigler Jay A. Op. cit. P. 257.

2              См., например: Dennis V. United States, 341 U.S. 494 (1951).

3              Sigler Jay A. Op. cit. P. 262.

4              Dressier J. Understanding criminal law. Matthew Bender amp; Co. Lexis., 2001. P. 423.

5              Никифоров Б. С., Решетников Ф. М. Современное американское уголовное право. М., 1990. С. 61.

Основные институты Общей части

195

дятся в Особенной части, например в УК Нью-Йорка (раздел 6) или Огайо (гл. 2923). Положения английского общего права о покушении были восприняты и американским уголовным правом.

С точки зрения mens геа, покушение характеризуется намерением, т. е. умыслом, направленным на совершение конкретного преступления. Причем нередко в американской судебной практике и законодательстве к субъективной стороне покушения предъявляются более высокие требования по сравнению с оконченным преступлением. Так, по УК штата Иллинойс, для признания лица виновным в тяжком убийстве достаточно доказать, что оно осознавало высокую степень вероятности причинения смерти или тяжких телесных повреждений, в результате которых наступила смерть, либо доказать, что убийство имело место в ходе совершения насильственной фелонии (ст. 9-la)1, а для признания его виновным в покушении на тяжкое убийство необходимо установить умысел (намерение) на совершение такого преступления (ст. 8-4а).

«В принципе, — пишет М. Бассиуни, — требование специального намерения совершить конкретное преступление или осуществить поведение, в результате которого совершается конкретное посягательство, — преобладающий подход»2. Однако здесь следует заметить, что понятие «специальное намерение» в случае покушения по традиции все еще используется в судебной практике и редко — в основном нереформированном уголовном законодательстве. Например, в УК штата Калифорния (ст. 21а) сказано, что «покушение... состоит из двух элементов: специального намерения совершить преступление и прямого, но неэффективного действия, направленного на его совершение».

Широкое, недостаточно четко сформулированное определение покушения в Примерном УК (п. 1 ст. 5.01) не оказало большого влияния на законодательное регулирование этого института в штатах.

Гораздо более компактное, но вряд ли более удачное, определение покушения содержится в УК штата Огайо: «Никому, намеренно или осознанно, и если намерение или осознание — это достаточная

1              В данном случае убийство может быть и случайным.

2              Здесь следует иметь в виду, что этот автор под «специальным намерением» имеет в виду не только прямой умысел.

196

Раздел II

виновность для совершения посягательства, не дозволено осуществлять поведение, которое, будь оно успешным (доведено до конца), составило бы посягательство» (ст. 2923.02). Приведенная дефиниция обращает на себя внимание по двум причинам: во-первых, тем, что намерение не является единственной формой вины (виновности) при покушении и, во-вторых, потому, что она не предусматривает никакого критерия для решения важной и сложной в практическом отношении проблемы отграничения действий, образующих покушение, от приготовления, которое в американском праве считается ненаказуемым1.

Последнее замечание можно отнести и к другим кодексам, в частности к УК штата Нью-Йорк, где сказано, что «лицо виновно в покушении на совершение преступления, если, имея намерение совершить преступление, оно осуществляет поведение, которое склонно привести к совершению такого преступления» (ст. 110.00). Ясно, что в этих штатах, так же как на федеральном уровне, где вообще нет определения покушения, решение указанной проблемы полностью отдается «на откуп» судебной практике.

Под влиянием Примерного УК в законодательство ряда штатов включено требование «существенного шага» (substantial step), например в сходные между собой определения покушения в УК Иллинойса (ст. 8-4-а), Пенсильвании (ст. 901) и Джорджии (ст. 26.1001): лицо виновно в покушении, «если, имея намерение совершить конкретное посягательство, оно осуществляет какое-либо действие, составляющее существенный шаг в направлении совершения этого посягательства».

Однако отграничение действий, являющихся «существенным шагом», от тех, которые такой шаг не составляют, — задача не из легких. Чтобы облегчить ее решение, в Примерном УК приводятся случаи, когда, по мнению его составителей, действия образуют «существенный шаг»: ожидание в засаде, розыск предполагаемой жертвы или следование за ней, заманивание или попытка заманить предполагаемую жертву на место совершения преступления, противоправное

1 «Считается» — ибо установление ответственности за сговор, подстрекательство и некоторые другие преступления направлено на борьбу с предварительной преступной деятельностью, находящейся на значительно более ранней стадии, чем покушение.

Основные институты Общей части

197

вступление в здание или огороженное место, где предполагается совершить преступление, владение предметами, предназначенными для использования при совершении преступления1, и т. п. (п. 2 ст. 5.01). Приведенные примеры свидетельствуют о том, что имеет место явное расширение понятия покушения за счет приготовительных действий.

К сказанному следует добавить, что в некоторых штатах, например в Калифорнии, суды используют критерий «явного действия», который «не должен быть ближайшим или последним шагом в направлении совершения основного преступления»2. Такой подход позволяет отвечать уголовной репрессией практически на любое действие, в котором так или иначе проявляется намерение совершить преступление.

По мнению Ф. М. Решетникова, возможности произвола суда в оценке определенных действий как покушения и, следовательно, как уголовно наказуемых в англо-американской уголовно-правовой системе еще ббльшие, чем в системе «континентального» права3.

Для решения проблемы разграничения этих двух стадий в судебной практике используются различные теории4.

Теория «последнего ближайшего шага» (last proximate step): если лицо сделало все, что, как оно полагало, необходимо для наступления конкретного результата, и если, будь оно завершено, составило бы преступление, то это, по распространенному мнению, покушение. Данная теория в настоящее время серьезных возражений в США не вызывает.

Теория «физической близости» (physical proximity theory) исходит из того, насколько близким является действие, составляющее покушение, по отношению к оконченному преступлению. Поведение деятеля рассматривается с точки зрения времени, расстояния, дейст

1              Вместе с тем следует отметить, что в том же разделе («Неоконченные преступления») этого Кодекса предусматривается ответственность как за самостоятельное преступление за владение орудиями преступления (ст. 5.06).

2              Johnson Ph. Е. Op. cit. P. 571.

3              Решетников Ф. М. Буржуазное уголовное право — орудие защиты частной собственности. М., 1982. С. 130-131.

4              Bassiouni М. Cherif. Op. cit. P. 207—210.

198

Раздел II

вий, которые еще нужно совершить, и способности деятеля самостоятельно совершить преступление1.

Теория «опасной близости» (dangerous proximity theory), включающая в себя предыдущую теорию, исходит из опасности посягательства, которое намереваются совершить. При этом учитываются такие факторы, как близость опасности и степень ее предчувствия, а также размер возможного вреда. Если поведение становится достаточно опасным, оно должно быть пресечено2.

Теория «обязательного элемента» (indispensable element theory): если деятель не установил контроль над существенным элементом преступного предприятия, он не подлежит ответственности за покушение; если для реализации своего плана деятель нуждается в помощи другого лица или в других дополнительных средствах, то покушения также еще нет.

Теория «возможного отказа» (probable desistance theory): если в ходе обычного развития событий без вмешательства извне и с учетом того, как далеко деятель уже зашел, он, вероятно, завершил бы совершение преступления, то он виновен в покушении. В данном случае затрагивается проблема добровольного отказа. Отмечается, что эта теория близка к теории «физической близости» и при проведении теста основное внимание уделяется личности деятеля.

Теория «анормального шага» (abnormal step theory): покушение — это такой шаг за определенными пределами, который обычный человек не сделал бы. На основании этой теории трудно установить то место на пути развития предварительной деятельности, где остановился бы обычный нормальный человек.

Теория "Res ipsa loquitur" исходит из того, что поведение деятеля должно недвусмысленно показать, что у него сформировалось требуемое намерение и он совершил бы преступление при условии, что этому не помешали бы какие-то посторонние факторы. В соответствии с этой теорией необходимо доказать, что нет разумного объяснения поведению обвиняемого, кроме как намерением совершить конкретное преступление. Отмечается, что по этой теории возникают

1              Commonwealth V. Kelley, 162, 526, 58А. 2d 375 (1948).

2              М. Бассиуни отмечает, что слабость этой теории в том, что она не разграничивает «частичные преступные проявления», не наказуемые по закону, и действительное начало осуществления преступного поведения.

Основные институты Общей части

199

большие трудности в оценке субъективной недвусмысленности цели и объективных действий, которые могут быть двусмысленными, и наоборот. И всегда ли лицо, которое как-то проявило недвусмысленность своих намерений, является опаснее того лица, действия которого могут быть истолкованы по-разному?

Думается, нет необходимости в особом комментировании приведенных судебных доктрин. Совершенно очевидно, что многие выдвигаемые ими критерии позволяют привлекать к уголовной ответственности и наказывать уже за приготовление к преступлению, а иногда с того момента, когда выявляется «преступное намерение».

Отсутствие четких и единых критериев нередко приводит к тому, что одно и то же деяние судами оценивается по-разному. В американской юридической литературе приводится пример, когда лицо, поджидавшее жертву в засаде, в одном случае было признано виновным в покушении на ограбление, а в другом — оправдано1.

Уголовное право США предусматривает ответственность за покушение на любое преступное деяние, независимо от его категории. По федеральному уголовному законодательству в большинстве случаев оно может наказываться так же, как оконченное преступление. Например, повреждение или попытка повреждения летательного аппарата либо ограбление или попытка ограбления банка — лишением свободы на срок до 20 лет и (или) штрафом (соответственно ст. 32 и 2113 раздела 18 Свода законов). Однако в некоторых случаях за покушение предусматривается более мягкое наказание, например, если тяжкое убийство I степени карается смертной казнью или пожизненным лишением свободы (ст. 1111), то покушение на него — лишением свободы сроком до 20 лет и (или) штрафом (ст. 1113).

Обязательное смягчение наказания за покушение по сравнению с оконченным преступлением является законодательным правилом в ряде штатов США. Так, по УК штата Нью-Йорк, за небольшим исключением (в основном в отношении фелонии класса A-II, когда установлена равная ответственность), покушение считается посягательством классом ниже, чем оконченное преступление. Например, покушение является фелонией класса В, если покушаемое преступление — фелонией класса A-I, и фелонией класса С, если оконченное

1 Clark W. and Marshall W. Op. cit. P. 248.

200

Раздел II

преступление — фелонией класса В, и т. д. (ст. 110.05). Так, если поджог III степени является фелонией класса С и карается лишением свободы сроком до 15 лет, то покушение на него — лишением свободы на срок до 7 лет, так как считается фелонией класса D.

Здесь следует отметить, что предусмотренное этим Кодексом пониженное за покушение наказание, тем не менее, является ббльшим, чем то, которое предусматривалось ранее действовавшим УК Нью-Йорка, а именно — в пределах половины от максимального наказания, положенного за оконченное преступление.

Определенное смягчение наказания за покушение предусматривается и в УК таких штатов, как Кентукки и Огайо, причем в последнем (п. Е ст. 2923.02) оно довольно значительное.

Однако, как отмечается в российской юридической литературе, только в некоторых штатах уголовные кодексы предусматривают обязательное смягчение наказания за покушение по сравнению с оконченным преступлением1.

Целям расширения сферы уголовной репрессии служат не только институты подстрекательства и сговора, о которых говорилось выше, но и конструирование так называемых «усеченных составов», когда приготовительные действия, а иногда просто обнаружение умысла, объявляются законодателем оконченным преступлением. Таких норм в американском уголовном законодательстве довольно много. Они, например, предусматривают ответственность за участие в «объединениях преступников», за владение орудиями преступления2 и другие действия.

Другая проблема, связанная с actus reus покушения, касается так называемой невозможности совершения преступления.

Несомненно, расширяя сферу действия уголовного права, Примерный УК считает, что «невозможность» не должна приниматься во внимание (см. п. 1 ст. 5.01). Вслед за ним такой же, но более четко вы

1              Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 133—134.

2              Например, согласно ст. 22-3601 УК Округа Колумбия, владение каким-либо предметом, инструментом или приспособлением, которое может быть использовано при совершении преступления, если этому не может быть дано удовлетворительного объяснения, наказывается лишением свободы сроком до одного года. Если виновный ранее подвергался осуждению за такое посягательство или за какую-либо фелонию, он может бьггь наказан лишением свободы сроком до 10 лет.

Основные институты Общей части

201

раженной позиции стали придерживаться и кодексы некоторых штатов, например УК Огайо, где в п. В ст. 2923.02 отмечается, что «не является защитой от предъявленного... обвинения то, что ретроспективно совершение посягательства, на которое направлено покушение, было при данных обстоятельствах невозможным», а по существу и УК Нью-Йорка. В последнем (ст. 110.10) говорится о заимствованной из уголовно-правовой доктрины двоякой невозможности — фактической и юридической.

Фактическая невозможность является следствием каких-то физических или фактических условий, не известных обвиняемому. Она может быть в виде покушения на негодный объект или покушения с негодными средствами1.

Американские авторы отмечают, что «только легальная невозможность нейтрализует покушение и составляет защиту»2. Так, попытка «подкупить» присяжного заседателя, который, как оказалось, таковым не является, не считается покушением. Фактическая невозможность, хотя и полная, сама по себе не составляет защиты, «если только она не сопровождалась предшествующим знанием такой фактической невозможности»3.

В отличие от вышеназванных штатов, в ряде других защита, в основном по причине юридической невозможности совершения преступления, допускается. Но решение этого вопроса зависит от усмотрения суда. Например, как отмечалось в решении суда штата Техас со ссылкой на соответствующую норму общего права, подросток, не достигший 14-летнего возраста, в силу презюмируемой невозможности не может быть признан виновным в покушении на изнасилование4.

И наконец, в связи с ответственностью за покушение необходимо затронуть вопрос о так называемом добровольном отказе. Общему праву этот институт не известен, так как считается, что если действие, составляющее покушение, совершено, то последующее поведение лица не имеет значения. Однако законодательством некоторых штатов, испытавшим в этом вопросе влияние Примерного УК (п. 4

1              Подробнее об этом см.: Уголовное право зарубежных государств. С. 26—28.

2              Bassiouni М. Cherif. Op. cit. P. 212.

3              Ibid.

4              Duchett V. State, 191 S.W. 2 d 879 (Texas. 1946).

202

Раздел II

ст. 5.01), предусматривается при определенных условиях возможность освобождения от ответственности за отказ от доведения преступления до конца. Так, в ст. 40.10 (п. 3) УК штата Нью-Йорк говорится, что «утверждающей защитой является то, что при обстоятельствах, ясно показывающих добровольный и полный отказ от своего уголовно наказуемого намерения, обвиняемый избежал совершения преступления, на которое он покушался, путем отказа от своих уголовно наказуемых усилий и, если простого отказа для такого избежания недостаточно, путем предпринятая дальнейших и позитивных шагов, которые предотвратили его совершение». Комментируя это последнее условие, американские юристы отмечают, что если в ограблении магазина участвует несколько человек и один из них изменил свои намерения «на пороге» магазина, то он может избежать ответственности только в случае, если помешает своим сообщникам совершить ограбление1.

Однако отказ не считается «добровольным и полным, если он мотивирован целиком или частично: а) убеждением, что существуют обстоятельства, которые усиливают вероятность обнаружения или поимки обвиняемого или другого участника данного уголовно наказуемого предприятия или которые затрудняют реализацию уголовно наказуемого намерения, либо Ь) решением отложить осуществление уголовно наказуемого поведения на какое-то время или перенести приложение уголовно наказуемых усилий на другую жертву или на достижение другой, но сходной цели» (п. 5 ст. 40.10 УК штата Нью-Йорк)2. Разъяснения, подобные этому, отсутствуют в кодексах некоторых других штатов, где также содержатся положения о добровольном отказе, например в УК Огайо (п. D. ст. 2923.02). Естественно, пробел в этих случаях восполняется судебной практикой.

Кроме трех традиционных для англо-американского уголовного права видов неоконченных преступлений, законодательство отдельных штатов, в частности УК штата Нью-Йорк, предусматривает еще одно — преступное пособничество (facilitation). Не давая его общего определения, этот Кодекс содержит описания пособничества четырех степеней. В наиболее общем виде сформулировано определение

1              McKinneys Consolidated laws of New York: Annotated. Op. cit. P. 85—87.

2              Эти требования распространяются также на подстрекательство и сговор.

Основные институты Общей части

203

пособничества II степени: «Лицо виновно в уголовно наказуемом пособничестве второй степени, если, считая вероятным, что оно оказывает помощь лицу, которое намеревается совершить фелонию класса А, оно осуществляет поведение, посредством которого этому лицу предоставляются средства или возможность для ее совершения и которое помогает этому лицу совершить фелонию класса А. Уголовно наказуемое пособничество второй степени является фелонией класса С» (ст. 115.05). Оценивая этот сравнительно новый институт, следует, прежде всего, отметить неопределенность формулировки пособничества, проявившуюся в словах «считая вероятным, что оно оказывает помощь».1