«ОРГАНИЧЕСКОЕ» ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА И ТОЧНОЕ УРАЗУМЕНИЕ ЕГО

Едва ли нужно говорить, что одним лишь указанием на органическое происхождение, на «натуральность» и «первобытность» права151 не может быть на самом деле разрешена рассматриваемая здесь проблема. Такие попытки объяснения представляют собой картины, аналогии между возникновением естественных организмов и образованием права, аналогии, как уже было указано в другом месте152, совершенно внешние. Если теория об «органическом происхождении» права не должна быть только простой фразой, если эта проблема должна быть действительно разрешена, если действительно можно выяснить «органическое происхождение» права, в противоположность социально-прагматическому возникновению его, то нам необходимо исследовать природу и течение процесса, посредством которого право возникает помимо положительного законодательства, того процесса, который пожалуй можно назвать «органическим».

Исследование того, как право в действительности первоначально возникало в отдельных конкретных случаях, и соединение па-раллелизмов этого исторического развития у различных народов, несомненно представляется весьма целесообразным и допустимым методологическим приемом для выяснения происхождения права и разнообразных форм его.

ь1* Столь же мало разрешается эта проблема указанием на происхождение права из народного духа. Если даже считать реально существующим народный дух, отличный от духа человеческих индивидуумов, с особенным сознанием и стремлением, отличными от отдельных индивидуумов, то все же может возникнуть вопрос, каким же образом в этом духе образуется на самом деле идея права и приобретает в конкретном случае своеобразный вид? Этой фикцией рассматриваемая здесь проблема лишь затемняется, но никак не разрешается. Ср. Ah reus: Philosophic des Rechtes, 1870.1. S. 175 ff. 152 См. c. 391.

тем не менее попытка разрешения рассматриваемой здесь проблемы исключительно историко-эмпирическим путем была бы столь же неуместна, как если бы естествоиспытатель вздумал разъяснить первоначальное происхождение естественных организмов путем историко-эмпирическо- го исследования.

Простое указание на «органическое происхождение» права, на его «прирожденность» и на подобные аналогии не имеет никакой цены, стремление к специфически историческому разрешению указанной проблемы — безнадежно.

Путь к достижению теоретического уразумения того «органического» процесса, которому право обязано своим первоначальным происхождением, — один, а именно, надлежит исследовать, какие тенденции общей человеческой натуры и какие внешние отношения способны вести к тому общему для всех народов явлению, которое мы называем правом, как могло возникнуть право из этих всеобщих тенденций и отношений и, смотря по различию последних, получить свои особенные формы проявления.

Приобретенное таким способом знание не есть, конечно, историческое в эмпирико-реалистическом смысле этого слова, однако такое, которое, в противоположность фразам о «первобытности», «прирожденности», «об органическом происхождении» права, его «зачатках в народном духе» и т.д., представляет во всяком случае решительный прогресс в теоретическом уразумении того процесса, путем которого право возникло в своем первоначальном виде; это знание имеет еще то преимущество, что пред-ставляет нам не только внешнюю картину рассматриваемого здесь развития, но выясняет нам и действующие силы, которые, по мере возрастания понимания людьми своих интересов, привели к возникновению права.

Едва ли нужно говорить, что право в развитых обществах возникает и развивается преимущественно путем законодательства, т.е.

Одинаковое внешнее положение, в котором находятся при самых первоначальных условиях главы семейств в данной территории, вызывает общую для всех необеспеченность добытого их индивидуальными стремлениями, так что насилие одного весьма сильно чувствуется всеми остальными. Человеку свойственно постоянную угрозу зла чувствовать чуть ли не мучительнее, нежели даже зло, уже совершенное. Всякий, хотя бы он и не ощутил непосредственно вреда, ввиду актов насилия чувствует весьма серьезную угрозу своим интересам, в особенности же слабые, которых, по сравнению с сильными, всегда гораздо больше.

При таких обстоятельствах возникает убеждение о необходимости известных ограничений произвола, сначала лишь в наиболее мудрых умах народа, именно у тех, которые в состоянии понимать свои постоянные интересы, а не только преходящие интересы минуты; мало-помалу, по мере возрастания проницательности, возникает это убеждение в умах всех тех, которым выгодно ограничение личного произвола, а к ним уже примыкает и сильный, интересы которого требуют сохранности приобретений его силы.

Убеждение в необходимости такого ограничения произвола зарождается таким образом первоначально не в сознании народа, как организованного целого, и еще меньше оно является результатом помышления о благосостоянии общем со стороны отдельного лица, или хотя бы народного старейшины; убеждение это возникает в умах отдельных членов населения по мере возрастания сознания ими их личного интереса.

Форма, в которую выливаются убеждения этого рода в сознании населения, согласно природе вещей, есть форма правил для действий, однако отнюдь не обязательно одинаковая у всех членов народа. Только содержание правил (но никак не форма их) представляется одинаковым, пока постепенно случай или дарование не откроет особенно счастливой, особенно соответствующей уму менее цивилизованных людей формы этих правил, которая утверждается тогда в умах населения без всякого договора или особенного соглашения. У всех народов, даже у самых диких, имеются такие основные правила.

Возникновением известных правил для регулирования действий людей, правил, целесообразность коих для их благосостояния входит в сознание членов народа, понятие права еще не завершается. Для его завершения должен выступить еще один момент, который заключается уже в самом изложенном нами положении вещей.

Значение этих правил для личного благосостояния сознается при начатках общества, сознается всяким непосредственно; каждый в отдельности видит, что через исполнение этих правил членами общества достигаются его личные интересы, а через нарушение их его личные интересы нарушаются.

Что признается всяким за с в о й личный интерес, охрана того становится и интересом всякого отдельного лица, и таким образом в населении возникает сознание, что соблюдение этих правил не должно быть предоставляемо свободному усмотрению отдельных лиц, а должно быть обеспечено. Этим основывается различие между правом и моралью, а вместе с тем и завершается понятие права народа в его первоначальной форме. Оно есть совокупность вышедших из народного убеждения правил, ограничивающих произвол членов народа, исполнение коих, согласно воле населения, не должно быть предоставляемо свободному усмотрению отдельных лиц.

Что право на самом деле во всех случаях является принудительным, что нарушенное право действительно восстановляется или может быть восстановлено, что существует призванная для этого принудительная власть и что она правильно функционирует — все это чуждо понятию права в его первоначальной форме.

При начатках цивилизации, когда возникает народное право, всякий член народа не только проникается сознанием целесообразности правовых норм и необходимости не предоставлять их исполнение свободному усмотрению отдельных лиц, но он вместе с тем чувствует в себе побуждение защищать право, которому грозит опасность, восстановлять право нарушенное; тогда еще отсутствует власть, помимо силы отдельных лиц, призванная защищать право. Право в его первоначальнейшей форме возникает и живет лишь в духе населения, и его осуществление являет- ся исключительно делом последнего; оно находит свое действительное выражение в «самообороне» и «народной юстиции», свою крепость — в традиции и в привычке к однообразному образу действий. Чем менее развит народ, тем интенсивнее сила очерченных здесь условий. У всех народов, правовая жизнь которых находится еще в младенчестве, самооборона и народная юстиция играют выдающуюся роль. Даже в периоды более высокого развития мы еще можем усмотреть в праве следы этих первоначальных форм его защиты.

Лишь постепенно, благодаря одинаковым внешним судьбам, общности истории, языка, религиозных убеждений, в значительной степени также вследствие общности правовых убеждений (правовых норм) и направленных на их осуществление действий, возникает в умах населения идея тесной взаимной связи, сознание общественности и организация, соединяющая всех членов народа в одну общую целостность.

Лишь с этого времени право, которое до сих пор жило только в умах отдельных лиц и находило свою гарантию в энергии отдельных лиц (заинтересованных и лиц, разделяющих их убеждения), становится выражением целостно-организованной народной воли, и его осуществление становится делом организовавшегося в известную целостность населения данной территории, государства.

Народное право в его первоначальнейшей форме не есть, таким образом, результат соглашения или сознания, направленного на обеспечение общего благосостояния.

Когда идея общественности проникает в сознание населения, когда оно начинает постепенно сознавать себя одним целым, тогда расширяется и круг его интересов, а вместе с тем и круг правовых норм. Последние перестают быть лишь простым результатом стремлений отдельных членов народа к охране индивидуального интереса; в умственный кругозор населения входит идея общественного интереса, а вместе с тем и сознание необходимости защищать этот интерес против индивидуального произвола. К праву, возникающему из стремления отдельных лиц обеспечить свои индивидуальные приобретения, присоединяется право, являющееся результатом стремлений, направленных на защиту общества. Но и это последнее не есть непременно результат общего совещания, соглашения, договора или положительного законодательства, а имеет происхождение, аналогичное с народным правом вообще.

В первоначальные эпохи культуры идея права подобно новому светочу, озаряет сознание людей; более поздние же поколения, не бывшие сами очевидцами первоначального образования права, унаследуют его основания от предков, как внушение высшей божественной мудрости. Все народы уже в весьма ранние эпохи своего развития приводили идею права в связь с самыми высокими верованиями. Нормы права становятся предметом народной веры, освященным преданием, переходящим из рода в род, и важным предметом религиозного воспитания. То, что при зачатках культуры всяким испытывается на себе и самим создается, мало-помалу становится таким образом в народном воззрении чем-то объективным, божественным, стоящим выше человеческой мудрости и людского интереса, и это благочестивое заблуждение утверждается постепенно возрастающим пониманием общеполезности права.

Очерченный процесс, по самой природе своей, конечно мог совершаться лишь постепенно, почти не влияя на содержание права, но сущность права отнюдь не оставалась при этом процессе нетронутой.

На место живого наблюдения связи между интересами членов народа и правом, как результатом оценки этих интересов членами народа, мало- помалу выступает право, как предмет верования в авторитет, верования в святость и высшее происхождение права; оно выступает теперь перед народным умом, по крайней мере в своей идее и в своих основных положениях, уже не как нечто на самом себе пережитое, не как выражение своего взгляда и своего убеждения, не как нечто субъективное, а как нечто независимое от него, заповеданное ему извне, как нечто объективное.

Какое специальное содержание получает право в конкретном случае, прежде чем его начинает устанавливать законодательство, это зависит от особенных условий народонаселения, из духа которого оно исходит. В своем первоначальном виде направляясь на обеспечение наиболее важных и всеобщих индивидуальных интересов членов народа, оно постепенно расширяется и углубляется по мере развития сношений и усиления понимания отдельными лицами своих интересов; оно укрепляется обычаем, расшатывается и, наконец, преобразовывается вследствие изменения тех обстоятельств, которым оно обязано своим происхождением. Известные отношения, вытекающие из общечеловеческой природы и потому проявляющиеся повсюду, вызывают повсеместно по существу одинаковые правовые институты, тогда как племенные отличия, несходства внешних условий и миросозерцания имеют своим последствием различия права. Что кажется одному народу справедливым, может казаться другому отчасти несправедливым, а с изменением условий то же самое явление может обнаружиться и у одного и того же народа в различные эпохи его развития. Вообще право шествует вместе с течением времени и с изменением человеческих отношений и лишь в этом смысле оно имеет свое самостоятельное существование .

Но право может возникать, даже при самых первоначальных условиях, и иным путем, существенно отличным от указанного, именно путем авторитета. Сильный физически или духовно может устанавливать известные ограничения произволу подпавших под его влияние слабых или менее развитых умственно, победитель — побежденному может предписывать известные правила действия, которым они должны подчинять-ся не по своему свободному убеждению, а из боязни. Эти правила, несмотря на все сходство своего внешнего проявления с правилами народного права, тем не менее по своему происхождению и по гарантиям их осуществления существенно отличаются от права, которое вырастает из убеждений населения и осуществление которого первоначально представляется делом народа; первые могут быть даже в прямом противоречии с народным правом: они в сущности — не право, а закон. Но сильный имеет интерес называть эти правила «правом», облекать их святостью права, связывать их с религиозными преданиями, возвеличивать их до степени предмета религиозного и этического культа, пока привычка к послушанию и вырабатывающееся через это сознание подчиненности не приведет к признанию их за нечто, аналогичное праву, и к неразличению правил, ограничивающих произвол отдельных лиц и исходящих из убеждений народа — от тех правил, которые сильный предписывает сла-бому. Амальгамирование народного права и законов власти совершается тем легче, чем более само народное право становится предметом веры в авторитет и уже не вытекает более из убеждений, покоящихся на уразумении собственного интереса и служащих первоначальным источником его образования. Все институты, освящающие право, а равно и философские системы, «объективирующие» его или представляющие его как нечто, «стоящее выше человеческой мудрости», всегда приносили пользу власти .

Право возникает первоначально из убеждения членов народа или же из силы. Когда с прогрессом культуры условия народа, а вместе с тем и его право приобретают столь сложный характер, что знание последне-

веческой природе. Таким образом, право не есть нечто случайное, но и в отношении своей идеи, и в отношении своего особенного содержания в существенных своих частях обусловлено человеческой природой и особенностью условий. Но это еще не значит, что право в отношении своей идеи и в отношении своего особенного содержания есть нечто искони существующее. Чтобы право на самом деле появилось, должны быть познаны, изучены те факторы, которые его определяют; право должно быть добыто известным умственным процессом. Если отвергнуть, что право вошло в сознание людей путем внешнего или внутреннего откровения, одним словом, если оперировать лишь с материями, входящими в сферу науки, то умственный процесс, посредством которого право, лишь обусловливаемое человеческой природой и другими соответствующими условиями, становится действительно существующим, этот процесс может зачинаться лишь в человеческих умах, и задача науки состоит в том, чтобы уяснить нам этот процесс, задача, которая однако отнюдь не разрешается фразами: «первобытность», «природность», «органическое про-исхождение». Придя к разрешению указанной задачи соответственно существу дела, мы тем самым показали, что право в его объективном существовании не содержится a priori в человеческом духе вообще или в народном духе в частности, что оно не есть также внешнее откровение человеческому роду, но, поскольку оно не представляется продуктом власти или положительного законодательства, есть результат мыслящего рассмотрения и обсуждения членами народа нужд человеческой природы и окружающих нас условий. Таким образом, право не есть также нечто самоцельное, потому что, если бы те границы индивидуального произвола, которые мы называем правовым порядком, были бы излишни при известном состоянии общества, или если бы право не служило человеческому благу, то оно исчезло бы в самой идее своей и обратилось бы в столь же бесполезное, сколь и обременительное ограничение индивидуальной свободы. Каждый увидел бы тогда, что право не есть ни «вечное», ни «искони заложенное в человеке», ни «божественное» учреждение, а вытекающее из человеческого разума и служащее человеческим интересам. До появления исторической школы правоведения в Германии весьма часто не понимали того факта, что право не всегда бывает, а вначале даже и совсем не бывает результатом сознательной общей воли, направленной на основание его в целях споспешествования общему благу, факт, который однако отнюдь не исключает возникновения права, как результата человеческого ума.

го не может быть более делом всех членов народа, то необходимость разделения труда приводит и здесь к образованию особого класса людей, который делает своей профессией изучение, применение и дальнейшую разработку права, к образованию сословия юристов; и в то же время прогрессирующая государственная организация делает право все более и более выражением целостно организованной общественной воли и охрану права признает делом государственной власти. В отдельных сферах жизни или там, где государственный закон представляет известные пробелы, право все еще может образовываться первоначальным способом, может возникать обычное право, вытекающее из убеждений известных слоев населения, даже могут возникать рядом с законом особые, несогласные с ним правовые воззрения; однако в общем с развитием культуры образование, выражение и осуществление права становится делом государственной власти и сословия юристов; это является условием всякого полного уразумения, всякого более высокого технического усовершенствования права и его применения.

Очерченный здесь процесс совершался, разумеется, лишь постепенно и отнюдь не непременно в отмену первоначального народного права. Государственная власть по большей части не устраняла обычного права, но признавала и усовершенствовала его в техническом отношении. И сословие юристов лишь постепенно вступало в свою правообразую- щую и правовыражающую функцию. Конечно, при этом появлялась возможность противоречия между правовыми убеждениями народа, юристов и законом.

При более тщательном исследовании, народное право отнюдь не во всех своих частях оказывалось чем-то низшим. Оно могло обнаруживать в частностях пробелы, противоречия, неточности и технические недостатки иного рода, могло в целом не всегда соответствовать данным воззрениям властителей на цели государства и его правового порядка, оно могло недостаточно быстро следовать за подвижностью государственных и социальных отношений. Все эти погрешности, как только особенное сословие стало профессионально заниматься изучением права, должны были тотчас предстать перед ним, и в тем большей степени, чем более изощрялся взгляд юристов на эти недостатки путем изучения иностранного развитого права. И в отношении своего содержания народное право, возникшее из наиболее индивидуальнейших жизненных условий, без сознательного отношения к общему благу, отнюдь не всегда могло выдержать критику с точки зрения целесообразности его для общественной пользы.

Сословие юристов совершило, по большей части находясь на службе у государственной власти, глубокую реформу народного права, разумеет- ся не без того, чтобы не впасть при этом в некоторые ошибки, вытекающие из природы вещей.

Народное право возникло из потребностей и убеждений, из особенных свойств населения, и благодаря продолжавшемуся в течение столетий применению, приобрело соответствующий конкретным условиям вид. Оно жило в сердцах населения, как результат древней испытанной народной мудрости; народ инстинктивно крепко держался его даже там, где он уже давно утерял понимание связи между нормами права и особенными условиями, из которых они возникали; значительная часть народа лишь чувствовала, но уже не понимала ясно мудрость в народном праве.

Ученое сословие юристов в течение целых столетий не понимало этого важного момента, и тем полнее, чем более оно, чуждаясь изучения соб-ственного народа, вращалось исключительно в сфере идей чужого развитого права и абстрактных правовых теорий. У него не было не только понимания, но и о щ у щ е н и я бессознательной мудрости в народном праве.

Те, которые видели в государстве и в государственных институтах, в обществе и общественных установлениях единственно результат целесообразной деятельности населения данной территории или властителей его, разумеется, издавна склонны были все социальные институты, возникшие органическим путем, или находившиеся под влиянием органических сил, рассматривать, — вследствие непонимания ими этих институтов в их значении для сохранения и развития общества, — с точки зрения злоупотреблений и общественных недостатков и стремиться к реформе этих учреждений в смысле политики, нередко выступавшей тем насильственнее, чем ошибочнее было лежавшее в ее основании воззрение. «Несознаваемая мудрость» в социальных институтах, возникших органическим путем (несколько аналогичная той «целесообраз-ности», которая выступает в естественных организмах перед изумленным взором ученого естествоиспытателя, но которая легко не замечается тупицей!), была совершенно упущена из виду представителями указанного направления, и плодом этого в области практической политики являлась незрелая критика существующих социальных институтов, к которой присоединялись столь же незрелые реформаторские стремления.

Теоретическая односторонность и ошибочное стремление к новшествам губили, таким образом, весьма часто право известного народа даже там, где люди, накладывавшие на него реформаторскую руку, стремились действовать лишь в интересах общественного благосостояния, в особенности же там, где властители и юристы накладывали руку для того, чтобы на место обычного права, явившегося из народа и для народа, установить такое, которое служило бы интересам властителей!

Со стороны исторической школы юристов было несомненной заслугой, что она ограничила такие незрелые и опрометчивые реформаторские стремления в области законодательства и указала на органическое происхождение обычного права и на бессознательную мудрость в нем, заслуга, которая должна быть поставлена наряду с той, которую та же школа оказала своими обширными изысканиями в области истории права и углублением специфически исторического понимания нашего права.

В упрек же этой школе может быть поставлен ряд ошибок и упущений, которые мы не можем указать здесь.

Историческая школа юристов, правда, отметила «органическое происхождение» обычного права, его «природность» и «самобытность», его возникновение в духе народа и пр.; но на этом она остановилась, как будто этими, отчасти образными, отчасти ничего не выражающими фразами может быть сколько-нибудь разрешена проблема происхождения обычного права; она не позаботилась привести нас к теоретическому пониманию природы и течения того процесса, результатом которого является обычное право.

Равным образом, одним лишь указанием на «высшую мудрость» возникающего несознательным путем обычного права было достигнуто слишком мало, отчасти же даже внесена была этим новая ошибка в область науки. Смысл этого положения может означать собственно лишь то, что обычное право, хотя и не представляется результатом воли общества, сознательно направленной к общему благосостоянию, тем не менее споспешествует этому последнему в большей степени, чем это могло бы сделать соответственное положительное законодательство. Однако, утверждение это ошибочно, так как, с одной стороны, и обычное право весьма часто оказывалось далеким от общественной пользы, а с другой, и законодательство столь же часто преобразовывало обычное право весьма полезным для общественного блага образом; следовательно, теория эта противоречит фактам.

Если, тем не менее, это утверждение повторяется, разумеется со всевозможными оговорками, в методологических сочинениях исторической школы юристов, то причина этого заключается в неясном понимании сущности «органического процесса», результатом которого является обычное право. Естественные организмы действительно пред-ставляют замечательнейшую целесообразность, такую, которая справедливо возбуждает удивление ученого исследователя. Но какое отношение имеет это к обычному праву и его целесообразности в отношении споспешествования человеческому благосостоянию? Прежде всего обычное право можно лишь фигурально представлять как «органическое явление», а следовательно то, что имеет место в естест- венных организмах, не может быть уже по одному этому прямо переносимо на обычное право, тем более, что обычное право, хотя и не есть сознательный результат общей воли, направленной на общее благо, однако оно, как мы видели, есть результат индивидуальных человеческих стремлений, а поэтому и отнюдь не находится в прямом противоположении с человеческой мудростью .

Если бы указанное представление было бы даже вполне верно, если бы обычное право на самом деле было явлением вполне аналогичным естественным организмам, то вытекало ли бы отсюда, что законодательств во должно избегать всякого, или какого-либо, вызываемого положением вещей вмешательства в развитие этого организма?

Государственный муж, который на том основании, что право-де имеет «органическое» происхождение, опасался бы изменять его в целях общего блага, был бы подобен сельскому хозяину, технологу, врачу, который из благоговения перед высокой мудростью, являемой природой, отказался бы от всякого воздействия на течение естественных органических процессов. И разве нет даже абсолютно вредных организмов?

Теория о «высшей мудрости» обычного права, таким образом, не только противоречит фактам, но она покоится вместе с тем на недоразумении; она есть преувеличение до неузнаваемости того справедливого положения, что положительное законодательство иногда не постигало бессознательной мудрости в обычном праве и, стремясь преобразовать это последнее в целях общего блага, нередко приходило к противоположному результату.

Если бы историческая школа юристов не остановилась на фразах об органической природе и высшей мудрости обычного права, если бы она проникла глубже в основание рассматриваемых здесь фактических условий, то она не могла бы ни минуты колебаться в вопросе об отношении своем к указанной проблеме. Если нормы и институты обычного права нередко являются в высшей степени целесообразными в отношении общественного благосостояния, то задача науки должна была состоять в выяснении нам этого достоинства. Эта целесообразность обычного права, являющаяся результатом «органического процесса», должна была быть постигнута юристами и законодателями, дабы найденный таким образом новый взгляд сделать полезным для положительного законодательства. Если в известные эпохи не понимали настоящей ценности обычного права и незрелыми и опрометчивыми реформами искажали право, вместо того, чтобы улучшать его, то историческая школа юристов обязана была предотвратить на будущее время по- добные попытки не путем превозношения высшей мудрости в обычном праве, но путем выяснения ценности применения указанного взгляда к законодательным работам. Плодом указанного воззрения должно было быть не принципиальное отречение, хотя бы и с оговорками, от положительного образования права, но освещение последнего новым взглядом, добытым из мыслящего обсуждения обычного права. Подобно тому, как земледелец, технолог, врач исследуют природу и законы ее движения, дабы, на основании приобретенного таким путем уразумения, изменять вещи сообразно своим целям, так и историческая школа юристов должна была выяснить нам до того времени не постигнутые достоинства обычного права, дабы в виде столь расширенного познания дать законодателю новое орудие для выполнения своего высокого призвания. Однако никогда, — и это принципиальный пункт в настоящем вопросе, — не должна была наука отказываться от проверки и тех институтов, которые возникли «органическим путем», в отношении их целесообразности, и от пре-образования и улучшения их, буде это потребуется по тщательном ис-следовании, соответственно научным взглядам и фактическим данным. Никакая эпоха не должна отказываться от «призвания» к этому.