Источники и формы права

Одним из объективных свойств права как социального регулятора явля­ется формальная определенность, то есть определенность по форме. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами жизни.

Такая постановка вопроса может быть признана противоречащей нали­чию естественного права, неотчуждаемых прав человека, которые издавна противопоставляются позитивному (писаному) праву. Однако мировая практика уже показала, что развитие и полноценную реализацию права че­ловека могут найти (и находят) через их закрепление в писаном праве, в нормативно-правовых актах. Проф. А.Б. Венгеров справедливо замечает, что «в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естест­венно-правовыми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми по­ложениями. Форма становится единой для всех сфер права - объективиро­ванное закрепление получают все правила поведения в актах и иных ис­точниках».

То, что издавна именуется естественным правом, с точки зрения совре­менных задач и представлений составляет объективную основу права в ви­де правовых притязаний общества, определяющих содержание правовых предписаний. А уже дело государства - оформить это содержание в офици­альных источниках.

С проблемой объективирования права вовне связан ряд понятий и тер­минов, в которых нужно разобраться. Так, следует различать «форму пра­ва» и «правовую форму». Правовой формой именуют в целом правовые средства, когда они используются для опосредования тех или иных соци­альных процессов, решения социальных задач. Например, правовые формы регулирования экономики.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом случае на­зывают внешней формой, выделяют внутреннюю форму права, под кото­рой понимают форму его внутренней организации, способ связи элементов (то, что в теории системного подхода именуется структурой).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источниками права. Однако и этот термин неоднозначен. Выделяют источники права в формальном смысле (формы права), источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вы­зывают возникновение права, необходимость правового регулирования), источники знаний о праве (тексты законов прошлых эпох, летописи, исто­рические хроники и т. п.). Говорят об источниках права и в идеологическом смысле - правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические док­трины.

Исторически первой формой права (или источником права в фор­мальном смысле) явился правовой обычай - обычай, санкционированный государством. По содержанию он остается тем же самым правилом пове­дения, но обретает возможность государственно-принудительной реализа­ции: если не сработает сила привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование обычая производится двумя способа­ми:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тек­сте нормативно-правового акта или положена в основу судебного преце­дента, то качества самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не обретает:

норма обычая существует уже в форме нормативного юридического ак­та или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем сви­детельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником междуна­родного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле- продаже товаров 1980 г.

Второй вид источников права - судебный прецедент, который при­знавался источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был распространен в средние века. Важным источником права судебный пре­цедент в настоящее время является в странах, в которых получило распро­странение англо-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Авст­ралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента ис­точником права означает признание у суда правотворческой функции, ус­ловием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и развитое правовое сознание как судебной системы, так и общества в целом, демо­кратические традиции, отлаженные системы информации и социального контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью преце­дентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в об­ществе нормы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия со­ответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавлива­ются не всеми судами, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанциям относятся Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

В российской правовой системе судебный прецедент официально ис­точником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к такому признанию имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником права может быть административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный) - это решение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогично­го) дела и стало юридическим правилом.

Третьим видом источников норм права можно назвать нормативно­правовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как источник права (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юридического акта (например, договор купли-продажи в гражданском пра­ве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юриди­ческие права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым договором выступает соглашение субъектов права, которое содержит но­вые юридические правила. Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных отношений получает распространение в сфере гражданского и трудового права. И вообще можно говорить о перспективности норма­тивно-правового договора как источника юридических норм.

Четвертым (и важнейшим) источником права является нормативно­правовой акт.

В качестве источника права может выступать юридическая доктрина (правовые теории, учения о праве). Существенное значение она имела для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предостав­лялось право давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.

Во многих странах как континентального, так и общего права, источни­ком норм являются общие принципы права.

2.2.