3. Содержание понятия «социокультурнойтрадиции» в контексте международногочастного права

Если при общей характеристике МЧП отмечается, что коллизии возникают при столкновении разных правопорядков, то в случае с семейным правом коллизии возникают не только между сугубо правопорядками, но и между сложными системами норм и принципов относительно семейных отношений.

Как уже упоминалось, семейные отношения сами по себе являются сложным, многогранным явлением, которое не сводится лишь к правовым отношениям. Возможно, существует мнение, что внеправовые моменты существования семьи выходят за пределы правового исследования, но в данном случае с таким соображением согласиться тяжело: обращение к определенным неюридическим аспектам семейных отношений и их нормативного регулирования необходимо для анализа аспекта правового, особенно в сфере международного частного права.

Обычно среднестатистический человек едва ли способен квалифицированно оценить собственные семейные отношения с точки зрения нормативного регулирования. Но это не означает, что он не имеет никаких представлений об этом. Каждый человек довольно четко представляет себе, какой надлежит быть семье, как она должна создаваться, какие функции должны выполнять ее члены и т.п. Подобные представления о должном и являются теми социальными нормами, которыми семейные отношения регулируются. В сознании человека нет размежевания таких норм по характеру, в нем органически объединяются нормы этические, моральные,

233

религиозные, правовые и т.п. Т.е., каждый человек имеет целый комплекс нормативных требований к семье и семейным отношениям, которая формируется как под влиянием личного опыта человека, так и под влиянием культурной и социальной среды, в которой он существует. Понятно, что у членов одной и той же среды общее представление о семье будут приблизительно одинаковыми. Для цели данной работы обозначим нормативный комплекс, который регулирует семейные отношения и является более или менее упроченным и однородным для членов конкретного сообщества, термином «социокультурная традиция».

Традиционные взгляды на семью и семейные отношения в определенной степени могут отличаться даже у членов одной и той же семьи.

Отличия в традициях можно разделить на две основных группы. Во-первых, это содержательные отличия в нормах разных сообществ. Вопреки тому, что при всем разнообразии правовых систем существуют положения, приблизительно одинаковые для всех общностей (во всех традициях приблизительно одинаков смысл понятий «семья», «брак», «отцовство» и «материнство», «кровное родство» и т.п., т.е. отношения, обусловленные естественными, биологическими закономерностями), в то же время принципиально разным может быть понимание функций (а следовательно, прав и обязанностей) членов семьи, хозяйственной деятельности в семье (с чем непосредственно связаны отношения собственности), способов образования и прекращения семейных отношений и т.п.

Во-вторых, — это разная пропорция и авторитет норм разного характера. Так, одинаковая по содержанию норма у разных общностей может фигурировать как норма этическая, религиозная или правовая, кроме того, разные нормативные факторы имеют разное значение в разных культурах (например, в странах мусуль-манской традиции преобладает влияние религиозных норм, в других (Китай, Япония) — этично-мировоззренческие традиционные нормы, в европейских странах — правовые нормы).

В международном частном праве коллизия правопорядков традиционно сводится к коллизии правовых норм. Остальная часть нормативного поля остается вне внимания юрисдикционных органов, что может определенным образом искажать верное представление о нормативной регламентации семейных отношений, а затем приводить к неверному пониманию норм национального правопорядка. Правда, относительно адекватного понимания иностранного права существует общепринятое положение об установлении содержания и толковании иностранного права, о необхо-димости осуществлять их в соответствии с традицией применяемого права. Однако это положение весьма проблематично с практиче-

234

ской точки зрения.

Данный момент, по мнению автора, имеет принципиальное значение не только для международного семейного права, а и для международного частного права в целом. Без его учета невозможно: 1) адекватно понять содержание норм национального права (в частности, семейного) как элемента национальной социокультурной традиции; 2) корректно решить проблему публичного порядка; 3) корректно решить проблему применения норм иностранного права.

Остановимся коротко на каждой из трех указанных проблем.

3.1. Право как часть социокультурной традиции. Нормы семейного права, законодательные или обычные, чаще всего являются неотъемлемой частью социокультурной традиции. Генетически они происходят от норм, которые в рамках традиции возникают ранее (религиозные, этические) и в целом отвечают ее внутренней логике. То, что правовые нормы являются обязательными и обеспечиваются принуждением, далеко не всегда делает их более авторитетными по сравнению с другими нормами. Если законодательство страны содержит (т.е. признается формально обязательным и принудительным) положение, по смыслу прогрессивное, но не присущее общей традиции, в лучшем случае оно останется лишь на бумаге, в худшем — приведет к злоупотреблениям по причине отсутствия механизма и опыта его применения. С другой стороны, когда появляется реальная потребность в положении определенного содержания, правовая норма возникает органически вместе с практикой ее применения и адекватного понимания. В сфере международного частного права в случае с семейными отношениями мы чаще всего и имеем дело не только с коллизией правовых систем, а с коллизией традиций, причем неправовой сегмент традиции может оказаться настолько влиятельным, что его игнорирование может приводить к нарушению прав граждан — участников этих отношений.

Следует отметить, что в данном случае не идет речь о том, что в соответствии с указанием коллизионной привязки суд обязан апеллировать ко всей социокультурной традиции.

235

3.2. Публичный порядок. Существует ряд особых правовых категорий, оберегающих собственную традицию от внешних или внутренних «деформаций». Речь идет о таком институте, как оговорка о публичном порядке.

Традиционно выделяют «внутренний» и «внешний» публичный порядок1, хотя природа имеет общие корни и размежевания их, по мнению автора, в определенной степени условно.

Внутренний публичный порядок относится к сфере действия внутреннего права и означает наличие определенного критерия соответствия отношений определенным, принятым и обычным — традиционным — требованиям. Причем при условии несоответствия таким требованиям суд может признать отношения недействительными. Такой критерий может воплощаться в формулировках типа «соответствие общественному порядку» и «добрым нравам» (bonnes meurses). Нормы такого содержания впервые были зафиксированы в Гражданском кодексе Франции, и их тол-кование привело к появлению понятия «or-drepublic interne* («вну-тренний публичный порядок»)2. Аналогичные формулировки находим в гражданском законодательстве стран романской традиции (итальянском, испанском и т.п.); в других случаях встречаем требование «не противоречить моральным основам общества» (Семейный кодекс Украины) или другие положения аналогичного содержания.

Эти формулировки не предусматривают формальных, конкретных, четко определенных требований к отношениям или некому юридическому факту. Но при несоответствии этим требованиям суд по собственному усмотрению может прийти к выводу о содержательной ничтожности отношений или юридического факта. И это логично: каждое сообщество, в частности, государство как форма территориально-властной организации общества, имеет в основном исторически сформированную социокультурную традицию, которая определяет систему ценностей, принятую в конкретном обществе.

1 Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. — 3-е изд., перераб. и доп. — М., Юристъ, 2000. — С.94.

2 Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международном част ном праве // Международное частное право: современные проблемы. — М.:ТЕИС, 1994. — С. 465.

236

Как уже отмечалось, в абсолютном большинстве таких формулировок отсутствуют какие-либо критерии несоответствия отношений или юридического факта публичному порядку. Категория «публичный порядок» является, таким образом, оценочной, которую судья должен толковать, исходя из собственного представления о соответствии отношений или юридического факта традиционным устоям. Интересно также то, что в данном случае речь идет о содержании отношений, которые с формальной точки зрения могут отвечать правовым и другим нормативным требованиям.

Неопределенный и оценочный характер такой юридической категории, как «добрые нравы» или «общие основы общества», по мнению автора, является ее положительной характеристикой, несмотря на, в целом, отрицательное отношение юристов к неопределенным положениям. Во-первых, такая формулировка придает норме гибкость и применимость в контексте изменений в обще-ственных приоритетах, ибо ценностная система любого сообщества довольно динамична, чувствительна к изменениям экономических и социальных условий, интернациональных тенденций. Во-вторых, нежесткое формулирование позволяет учесть нюансы и особенности тех жизненных обстоятельств, из которых возникают спорные отношения, о которых может идти речь.

«Внешний» публичный порядок (или «публичный порядок в смысле международного частного права» — формулировка, предложенная французскими юристами Г.

В сравнении с «внутренним» «внешний» публичный порядок является категорией более проблемной и в научном, и в практическом плане. Среди специалистов не существует единого мнения относительно «оговорки о публичном порядке»3. Главный источник споров состоит в том, что разные авторы по-разному представляют, в чем должны быть выражены «публичный порядок» или «основы правопорядка страны»: в системе политических и экономических

1 Цит по: Бабаев М.Х. Проблемы публичного порядка в международ ном частном праве // Международное частное право: современные пробле мы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 465.

2 Закон Украины «О международном частном праве». — Ст. 12.

3 Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. — К.: Україна, 2000. — С. 191.

237

интересов государства как суверенной единицы, которая в итоге поглощает непосредственных участников частноправовых отношений с иностранным элементом; совокупности принципиальных основ национального права, в системе социальных ценностей которой применение иностранного права может повредить. Во времена существования биполярной системы мира, например, основанием неприменения иностранного права на территории страны определялось расхождение политико-идеологического и социально-экономического порядка, о чем свидетельствуют доктрина и судебная практика того времени1. Такой подход разрешал в большей степени удовлетворять политические амбиции и экономические интересы государств разных лагерей, чем надлежащим образом регулировать отношения с иностранным элементом.

В связи со всем вышеупомянутым возникает вопрос о практической оправданности активного применения оговорки о публичном порядке, ибо это не отвечает цели и назначению международного частного права в целом. Если существует сложная система применения иностранного права для надлежащего урегулирования отношений с иностранным элементом, то какой смысл в применении предостережения о публичном порядке в каждом сомнительном случае? Надо решать конкретные проблемы, а не прятаться от них, прикрываясь различиями социальных и правовых порядков, которые, безусловно, есть и будут. Автор соглашается с позицией известного цивилиста Л. А. Лунца в том, что применение оговорки о публичном порядке должно происходить скорее в порядке исключения, которое требует в каждом частном случае серьезного обо-снования2.

В последнее время в отечественной теории и практике международного частного права наблюдается тенденция исключать из понятия публичного порядка интересы государства как суверена. Тем не менее, законодатель делает это довольно осторожно, оставляя судам достаточно свободы для маневра. Так, ст. 12 Закона «О международном частном праве Украины» отмечает: «Отказ в применении иностранного права не может основываться лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Украины»3.

Как в свете таких тенденций можно толковать понятия «публичный порядок» или «основы правопорядка»? По мнению автора, основой правопорядка именно и есть социокультурная традиция как система мировоззренческих представлений и ценностей,

'Op.cit.,C. 196.

2 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. — М., 1973.—С. 142.

3 Закон Украины «О международном частном праве». — Ст. 12.

238

из которой право и возникает. И именно в семейных отношениях чаще всего возникают случаи, когда применение иностранного права крайне нежелательно. Хрестоматийным является пример о невозможности регистрации в Украине полигамного брака по причине противоречия публичному порядку. Дело не только в отличиях формы брака. Для Украины являются чуждыми подходы мусульманской традиции к вопросу равенства женщины и мужчины, к распределению функций в семье, к внутренним отношениям между членами такой семьи. При таких условиях для суда более важна защита собственной системы традиционных ценностей, чем приведение в порядок «чужих» отношений, что нашло бы отражение в формальном «одобрении» таких отношений путем принятия соответствующего правового акта, а также создало бы прецедент.

Таким образом, семейные отношения — это, с одной стороны, наиболее благодатная почва для возникновения проблемы публичного порядка, с другой — сфера, которая более других нуждается в этом институте.

3.3. Проблема применения норм иностранного права. Следующей проблемой, связанной с необходимостью надлежащего учета принадлежности права к определенной социокультурной традиции, автор считает проблему применения норм, которая охватывает, в частности: 1) вопрос квалификации; 2) вопрос установления содержания норм иностранного права и толкования 3) проблему применения правовых норм незаконодательного характера. Но прежде чем коротко рассмотреть каждый из очерченных аспектов проблемы, скажем несколько слов о применении норм права вообще.

В отечественной доктрине под применением правовой нормы (применением права) понимается деятельность компетентных органов, прежде всего, судебных, связанная с решением конфликтных ситуаций с помощью правовых норм. По мнению автора, применение норм права является венцом и конечной целью существования правовой нормы вообще, поскольку именно на суд возлагается задание и полномочие обеспечить надлежащую реализацию тех или иных правовых норм в тех случаях, когда причастные к судебному делу субъекты не способны сделать это самостоятельно. Т.е. сам смысл функционирования правовой системы, в принципе, отражается в деятельности ее юрисдикционных органов. И в самом деле, существование нормы без ее живого применения не создает завершенного механизма правового регулирования. Даже самая совершенная норма без ее надлежащего применения будет мертвой, фактически недействующей; «...без реализации право теряет свое социальное содержание и назначение»1. Сказан -

1 Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. — Харьков: Кон-сум; Ун-т внутр. дел, 2000. — С. 419.

239

ное свидетельствует о важности проблемы правоприменения, ведь именно здесь, с одного стороны, право обретает свой смысл, а с другого — выявляется большинство проблем, характерных для правовой системы в целом.

Именно на уровне судебного разбирательства наиболее болезненно ощущаются многочисленные проблемы правового регулиро-вания — как в сугубо юридико-технической сфере (о которой здесь речь не идет), так и в сфере принципиальных вопросов коллизионного регулирования, которое, по мнению автора, непосредственно связано с фактором социокультурной традиции.

Отметим, что суд как основной субъект применения норм права — это государственный властный орган, расположенный на определенной территории, который функционирует в рамках определенного правового порядка. Суд, прежде всего, применяет нормы, действующие на территории его юрисдикции, он является проводником воли государства (как публичной организации социума), защищая законные права и интересы субъектов на ее терри-тории, а также защищая определенные традиционные ценности и приоритеты данного социума.

Суд является не каким-то техническим, а сугубо социальным механизмом. В его основе — деятельность человека. Функцию суда олицетворяет судья, который фактически и представляет судебную власть и, в конце концов, является вершителем человеческих судеб. Несмотря на его социальные функции, судья — это, прежде всего, человек, поэтому его деятельность следует воспринимать с определенной степенью критичности, поскольку человеческий суд, вопреки вековому стремлению к совершенству, всегда сохраняет ощутимые недостатки именно как раз по причине наличия «человеческого фактора». Невзирая на требования беспристрастности, справедливости, объективности, которые выдвигаются к суду, в том числе на уровне законодательных и конституционных требований, судейская деятельность в любом случае довольно субъективна именно из-за того, что любой человек воспринимает окружающую действительность через призму собственных знаний, опыта, ценностей, убеждений, склонностей. Этот психологический базис (что составляет «призму субъективности» человека и делает ее личностью) в значительной мере формируется под влиянием среды, в которой человек существует. И социокультурная традиция здесь становится почвой, из которой вырастает человек как личность, как индивид, как член социума. Существуя в условиях, созданных окружением, человек с детства получает представление о ценностях и ориентирах, присущий конкретному социуму, вследствие чего формируется его сознательная и поведенческая принадлежность к определенной культурной группе. Кроме того, человек (в нашем случае судья) получает профессиональное образование и, соответственно, — определенные мировоззренче-

240

ские знания и профессиональные привычки, которые невозможно отделить от таких факторов влияния, как ведущая общественная идеология и тесно связанная с ней доминирующая научная концепция. Итак, судья как человек и профессионал просто не может не быть носителем соответствующей социокультурной традиции. Это позволяет ему с большим или меньшим успехом вершить правосудие на основе отечественного права. Но потребность урегулировать отношения на основе «чужого» права представляет для него проблему, которая, как представляется, вообще не имеет полноценного решения.

3.3.1. Вопрос квалификации. Квалификацией в правоведении называют процесс оценки имеющихся фактических отношений с целью выяснения их содержания и, в итоге, избрания нормы, которую надлежит применить. Квалификация предшествует непосредственному применению правовой нормы и является ответственным этапом в процедуре ее реализации, поскольку именно качество квалификации отношений определяет дальнейшую судьбу отношений1.

В международном частном праве существует общее правило, согласно которому судья осуществляет квалификацию в соответствии с собственным правом, он воспринимает фактические отношения и оценивает их так, как указывает ему национальный закон, как позволяет ему собственный опыт и знания. Это — общий принцип, который не составляет особой проблемы. Проблема возникает в случае, когда в спорных отношениях появляется ино-странный элемент, который обнаруживает расхождения правопо-рядков разных стран. Проявляется это в таких формах: а) определенный правовой институт или понятие, не известные правовой системе судьи; б) институт или понятия известны, но в праве судьи они имеют другое содержание; в) праву судьи присущий институт, не известный встречному правопорядку.

В каждом из этих случаев судье необходимо установить фактическое содержание отношений, используя при этом знание об иностранном праве, из которого эти отношения происходят, оценить их правомерность (как на фоне собственной правовой системы, так и иностранного права) и определиться с примененной коллизионной нормой.

Автор в пределах данной статьи не ставит цель рассмотреть весь круг теоретических и практических проблем, которые возникают в процессе квалификации отношений с иностранным элементом, тем более предлагать пути их решения. Цель данного исследования — изучение истоков, природы таких проблем. И в частности,

1 Садиков О.Н. Вопросы, возникающие при применении коллизионных норм // Международное частное право: современные проблемы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 453.

241

по мнению автора, последние заключаются в том, что вопреки уни-версальности техники права как средства социального регулирования правовая система каждого государства имеет свои ощутимые особенности. Расхождения в правовых системах разных стран могут варьироваться от относительно незначительных (между государствами одного региона, общей историко-культурной традиции, приблизительно одинакового уровня развития) до таких, что представляют собой огромную пропасть (между государствами разных правовых семей или разных цивилизационных групп1).

Упомянутые особенности и расхождения и являются источником коллизий между правопорядками. Однако если коллизии в той или другой мере решаются с помощью коллизионного метода, то квалификация, предшествующая применению коллизионной нормы, продолжает представлять сложную проблему.

Очень сложно, в частности, квалифицировать ситуации, связанные с новыми тенденциями в общественном отношении, с научными достижениями, по поводу которых возникают правовые отношения, нормативно непредвиденные (по крайней мере, не во всех странах). В рамках семейного права речь идет, в частности, о таких явлениях как гражданский (незарегистрированный) брак, однополый брак, вопрос суррогатного материнства и других репродуктивных технологий и т.п. Отношения такого плана тесно связаны с традиционными ценностями и представлениями, утвержденными в обществе, поэтому их правовая квалификация — т.е. введения в правовое поле — являются довольно болезненными и проблемными вопросами (см. дальше).

3.3.2. Установление содержания иностранного права и толкование. После применения коллизионной нормы наступает очередь урегулирования отношений в соответствии с тем иностранным правом, к которому коллизионная норма отослала. Применение любой нормы не является возможным вне ее толкования — установлением ее содержания.

Толкование составляет проблему и для внутреннего государственного права. Практически каждому юристу-практику хорошо известно, что разные подходы к толкованию могут дать разный, едва ли не противоположный результат2. Но в случае применения нормы своего права судья имеет ряд условий и средств, которые позволяют ему выяснить содержание правовой нормы адекватно (обычно речь идет об идеальном варианте добросовестного и профессионального толкования). И для этого судья может опираться: а) на общий нормативный контекст, в котором существует правовая норма; б) на опыт толкования и применение такой нормы; в) на

1 Мережко А.А. Коллизионное право США. — К., 2003. — С. 107.

2 См.: Черданцев А.Ф. Толкование договора и права: Учеб. пособие для вузов. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. — 381 с.

242

доктринальные положения относительно толкования нормы; г) на общий социокультурный контекст возникновения и существования нормы. Понятно, что эти методы неразрывно связаны с социокультурной средой, на фоне которой происходит нормопримени-тельная деятельность.

В случае же с иностранным правом все значительно сложнее. Зачастую судья не имеет нужной нормы даже в наличии, не говоря уже о знании контекста, в котором она находится, практики ее толкования и т.п. Обычно существует большой риск ненадлежащего толкования нормы иностранного права и, как следствие, ненадлежащего урегулирования отношений с иностранным элементом. М. М. Богуславский по этому поводу отмечает: «По ряду причин судья, даже при условии владения необходимой информацией, не может знать иностранное право так, как отечественное. Известно, что сложности в установлении содержания иностранного права служат основным аргументом сторонников теории примата применения lex fori»1.

Понятно, что для надлежащего применения нормы иностранного права, ее необходимо толковать и применять так, как это происходит в правовой системе, из которой норма происходит. Законодательство по международному частному праву закрепляет такое нормативное требование к толкованию: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм согласно их официальному толкованию, практике применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве» (ст. 7 проекта Закона Украины «О международном частном праве»). Аналогичная норма содержится в действующем Гражданском процессуальном кодексе У краины: « При применении норм права других государств суд устанавливает содержание этих норм соответственно их официальному толкованию и практике применения в соответствующем государстве» (п. 1 ст. 9)2. Возникает вопрос, как практически это можно осуществить. Даже если вообразить, что судья имеет необходимые знания об иностранном праве, едва ли он при этом сможет полностью абстрагироваться от традиционных для него взглядов на иностранную правовую норму. О. О. Мережко, например, отмечает: «.. .европейский судья, который применяет нормы права любой исламской страны, вряд ли реально способен применить их именно так, как это делается в соответствующей стране, подобно тому, как с этой целью европейский судья не способный хотя бы на время «принять ислам»3.

1 Богуславский М.М. Порядок применения и установления содержа ния иностранного права // Международное частное право: современные проблемы. — М.: ТЕИС, 1994. — С. 478.

2 Гражданский процессуальный кодекс Украины, № 1618-IV от 18 мар та 2004 г. // www.rada.kiev.ua

3 Мережко А.А. Коллизионное право США. — К., 2003. — С. 107.

243

По мнению автора, единым механизмом обеспечения адекватного толкования нормы иностранного права может быть обращение к специалисту в соответствующем государстве с просьбой дать вывод о толковании и применении необходимой нормы. Такой механизм не является чем-то новым, существуют межведомственные связи органов юстиции разных государств, которые могут обеспечивать такое сотрудничество судов1. Так же довольно традицион-ны и нормативные основания такого сотрудничества, в частности, Гражданский процессуальный кодекс Украины предлагает судьям такую возможность: «С целью выяснения содержания нормы права другого государства суд может обратиться к Министерству юстиции Украины или другому компетентному органу или привлечь экспертов.» (п. 2 ст. 9)2. Но здесь возникает следующая проблема, связанная с тем, что разные специалисты по одному праву (права одной страны) могут по-разному подходить к толкованию и дать разные по смыслу выводы. Впрочем, такая ситуация типична и для правовой системы судьи, причем решение судья принимает на собственное усмотрение, принимая во внимание существенные моменты и собственные знания. По сути, то же он должен осуществить по отношению к нормам иностранного права.

3.3.3. Проблема применения правовых норм незаконодательного характера. Если исходить из того, что коллизионная норма отсылает к праву, а не к закону, может возникнуть проблема применения норм, которые содержатся в других источниках права и не охвачены позитивным законодательством. В отечественной доктрине право довольно долго сводилось к позитивному законодательству, поэтому данная проблема особо не анализировалась. Но если усматривать идею коллизионного регулирования в том, чтобы урегулировать отношения с иностранным элементом наиболее органично, наиболее присущим им образом, то, безусловно, нужно воспринимать право как явление, которое не охватывается лишь позитивным законом.

Как известно, нормы права могут существовать как в форме законодательного акта (писаного права, доступного и относительно простого в применении, по крайней мере, с позиции отечественного судьи), а также в форме прецедентов, обычаев, доктрины. Этот момент порождает проблемы, поскольку судья каждой из правовых систем будет стремиться, во-первых, обращаться к нормативным источникам, которые для него являются обычными, во-вторых, использовать эти источники обычным для него образом. В этом автор также усматривает влияние социокультурной традиции, посколь-

1 Там же. С. 483.

2 Гражданский процессуальный кодекс Украины, № 1618-IV от 18 мар та 2004 г. // www.rada.kiev.ua

244

ку вопрос авторитетности и привычности нормативных источников происходит из практики, а также научной и культурной привычки того или иного социума. Ведь, скажем, применение религиозных обычаев в качестве норм права будет присуще сообществу с сильной религиозной традицией (например, мусульманские страны), для более секуляризированного общества естественен авторитет позитивного законодательства и т.п.

И если в случае обращения к позитивному законодательству все более или менее понятно, то относительно других нормативных источников (например, прецедента или обычая) возникают проблемы.

Прецедентное право в доктрине зачастую едва ли не противопоставляется обычной нам континентальной системе. Для этого существуют определенные основания, в частности, в сфере применения правовых норм. Отличия в приоритетных источниках права отображают и образ юридического мышления. В частности, для континентальной системы права характерен дедуктивный метод (когда общие нормы права экстраполируются на конкретные отношения). В свою очередь судья англосаксонской системы мыслит индуктивно — от частного к общему (путем вывода из конкретных жизненных обстоятельств определенных нормативных положений, общих для однородных отношений)1. Это отражается в подходе и к законодательным актам. Понятно, что применение прецедента для юриста континентальной традиции является задачей просто непосильной, поскольку едва ли возможен отказ от образа мышления, который не только обычен и привычен, но и единственно возможен в условиях оперирования преимущественно нормами законодательных актов.

Что касается обычая, то, с одной стороны, — это наиболее естественный, а из другой, — наиболее сложный для применения источником права.

Одно из наиболее сложных моментов относительно обычая заключается в том, что обычные нормы по большей части неписаны. Современные юристы, не имеющие опыта работы с обычаями и ориентированные преимущественно на конкретные формалистические источники права, сталкиваются здесь с целым рядом сложностей. Во-первых, возникает вопрос, как иностранный судья может узнать о наличии обычая и о его содержании. Во-вторых, как иностранный судья сможет истолковать неписаную норму, не имея, по меньшей мере, ее текстуального оформления. Отсюда понятно, что реально судья может обратиться лишь к доступным нормам писаного права. Но обеспечивает ли такое состояние вещей полноценное регулирование конкретных отношений, для которых присуще регулирование нормами обычаев?

1 См.: Леви Э. Введение в правовое мышление. — М.: Наука, 1995. — 115 с.

245

По мнению автора, избрание и способ применения надлежащего источника иностранной правовой нормы также можно осуществить лишь путем обращения к специалисту соответствующей страны. Итак, оптимальное применение иностранного права возможно в процессе постоянного партнерства между специалистами по праву стран, коллизия между правовыми системами которых решается. Здесь есть еще и тот положительный момент, что сотрудничество такого рода обеспечило бы признание решений судов разных, что содействовало бы избежанию хромающих отношений.