4. Коллизионные проблемы семейного права
В этом разделе речь пойдет о коллизионных средствах урегулирования семейных правоотношений. При этом автор планирует затронуть два вопроса: принципы теснейшей связи и коллизионных привязок, которые являются классическими для сферы семейного права.
4.1.
Принцип теснейшей связи. Принцип теснейшей связи рассматривается в контексте параграфа, посвященного коллизионным вопросам и будет исследоваться дальше в двух аспектах: как специфическая разновидность формулы прикрепления и как базисный принцип коллизионного метода вообще.Сущность принципа теснейшей связи в международном частном праве, основоположного в коллизионном методе регулирования, состоит в том, что правоотношения с иностранным элементом должны регулироваться правом, которое является для них наиболее присущим. Такая постановка вопроса отвечает, прежде всего, интересам участников спорных правоотношений. Для семейного права принцип теснейшей связи имеет особое значение, учитывая комплексность и сложность семейных отношений как таковых, а также нормативного поля, которым они регулируются. Выше от-мечалось, что семейные отношения связаны не столько с правом, сколько со всей социокультурной традицией. Поэтому корректное определение, присущее отношениям правопорядка, принципиально важно для их регулирования.
По какому критерию можно определить правопорядок, с которым регулируемые отношения наиболее тесно связаны? По мнению автора, таких критериев может быть два:
критерий психологической связи — отношения наиболее тесно связаны с тем правопорядком, с которым их участники себя идентифицируют;
критерий фактической связи — отношения наиболее тесно связаны с тем правопорядком, с которым в них существует наибольшее количество фактических правовых связей.
246
В большинстве случаев эти критерии совпадают. Однако возможны ситуации, когда возникает необходимость избрания одного из них.
Критерий психологической связи, на первый взгляд, имеет общие черты с принципом автономии воли, по которому стороны сами избирают применимое право.
Однако между ними есть существенное различие. Автономия воли, как правило, применяется для будущих отношений или к будущему судебному процессу, избрание применимого права осуществляется сознательно, явным образом выражено и формально закреплено. Вопрос о применении принципа теснейшей связи возникает чаще всего уже в процессе судебного разбирательства, когда речь идет не о волеизъявлении сторон, а об имеющихся фактических правоотношениях. Тогда судья решает, по какому праву они были установлены, какое право применялось к ним до возникновения спора и т.п. Соответственно судья устанавливает фактическое согласие на определенный правопорядок участников конкретных правоотношений (так, семейные отношения возникают из факта согласия, которое сопровождает заключение брака. Вопрос о праве, применяемое к семейным отношениям, как правило, решается при этом неформально, без акцентирования на этом внимания, поскольку такое согласие касается не только права, а всей социокультурной традиции). Критерий фактической связи более популярен в рамках предрасположенной к формализму континентальной системы права, он лежит в основе формул прикрепления, о чем речь пойдет далее.Принцип теснейшей связи предусмотрен большинством нормативно-правовых актов о международном частном праве. По мнению автора, уже само формулирование «применяется право, которое имеет с отношениями наиболее тесную связь» является специфической коллизионной привязкой (формулой прикрепления). Ведь такая норма коллизию правопорядков, как ей и принадлежит, решает, но она не содержит отсылки к конкретному правопорядку. Соответственно, судья должен оценить связь отношений с причастными к спорным отношениям правопорядками и на собственное усмотрение определить среди них наиболее компетентную.
Принцип теснейшей связи должен быть приоритетной привязкой для всей системы международного частного права, особенно — для семейного. Применение этого принципа дает возможность учесть разнообразные нюансы и особенности конкретных отношений, в то время как коллизионные привязки могут быть применены как вспомогательные, рекомендательные средства для избрания компетентного правопорядка.
Такой порядок определения применимого права присущ для англо-американской системы МЧП, в последнее время принцип теснейшей связи начинает при-знаваться приоритетным на континенте, хотя такая тенденция еще не является массовой.247
4.2. Основные коллизионные привязки в сфере семейных отношений. В современном МЧП коллизионные нормы являются основным инструментом регулирования. Это обусловлено их относительной четкостью относительно применяемого права, что приемлемо для судебных органов, особенно в континентальной системе права.
Коллизионная норма представляет собой ссылку на надлежащий правопорядок, который должен применяться к тем или иным отношениям. Она применяется в ситуациях, когда на регулирование отношений могут претендовать несколько правопорядков. Как известно, коллизионная норма состоит из двух основных элементов: объема и привязки. Объем очерчивает регулируемые отношения, привязка указывает на компетентный правопорядок. Коллизионные привязки являются объектом детального анализа, поскольку именно их содержание отражает концептуальные подходы к международному частному праву в правовой системе того или иного государства (а следовательно — отношение к частноправовым отношениям с иностранным элементом, к правам и интересам граждан и организаций иностранных государств, самих иностранных государств и т.п.).
На сегодняшний день в теории и практике МЧП наблюдается заметный отход от принципа территориальности, характерного для времен существования тоталитарных государств, а позднее — идеологической конфронтации государств. В современных условиях большое внимание уделяется личным интересам участников отношений с иностранным элементом, именно поэтому расширяется применение принципов теснейшей связи и автономии воли как гибких и демократических инструментов правового регулирования. Что касается коллизионных привязок, то их задача сводится к привязке отношений к надлежащему правопорядку сообразно сущности, «телу» отношений (как метко выразился Савиньи).
Для сферы семейного права наиболее применяемыми являются коллизионные принципы lex personalis, lex loci actus, lex rei sitae.
Скажем несколько слов о каждом из принципов.Lex personalis. В сфере коллизионного регулирования семейных правоотношений принцип личного закона главный и наиболее распространен. Все наиболее важные вопросы семейных отношений (которые касаются непосредственно существования и функционирование семьи, сущности семейных отношений безотносительно их правового оформления) решаются по личному закону участников отношений. По мнению автора, это абсолютно оправдано и логично по следующим причинам. Во-первых, семейные отношения неразрывно связаны с личным статусом человека, его социальными качествами и объемом его правосубъектности, и наи-более тесно такие отношения связаны с правопорядком, обычным для лица — участника отношений. Во-вторых, семейные отношения тесно связаны с социокультурной традицией, присущей им.
248
Поэтому абсолютно оправдана отсылка к той правовой среде, к которой принадлежат участники семейных отношений.
Lex personalis существует в двух формах: lex patriae (закон страны гражданства) и lex domicilii (закон страны местожительства). Разные правовые системы отдают предпочтение разным формам. Как известно, англо-американская система МЧП отдает предпочтение принципу lex domicilii, что наиболее полно отображает имеющиеся фактические связи лица с тем или другим правовым полем. Не в последнюю очередь здесь отображается специфика американского МЧП, которое формировалось как система решения межштатных коллизий, для регулирования которых принцип гражданства не имел необходимой эффективности. Более склонная к формализму континентальная система права применяет преимущественно принцип lex patriae.
Что касается семейных отношений, то их специфика большей частью требует установления общего личного закона для членов одной семьи. Подавляющее большинство законодательных и договорных актов по международному частному праву на сегодня использует целую шкалу комбинаций обеих форм личного закона. Хрестоматийным образцом такого подхода является шкала Кегеля для определения права относительно регулирования общих следствий брака, который содержится во Вступительном законе Немецкого гражданского уложения (ст.
14)1. Суть ее состоит в том, что при разных обстоятельствах по-разному определяется общий личный закон супругов, причем учитываются фактические связи семьи с тем или иным правопорядком; кроме того, такая система практически исключает случаи, когда общий личный закон установить невозможно. Каждое следующее условие шкалы Кегеля применяется лишь при условии отсутствия предыдущего. Шкала предусматривает следующие привязки в такой последовательно-сти: закон общего действительного гражданства супружества; в случае отсутствия такого — закон последнего общего гражданства, если один из супругов его сохранил; при его отсутствии — закон обычного общего местожительства супругов на нынешний момент; в случае отсутствия общего местожительства супругов — закон последнего общего местожительства супругов, если один из супругов проживает там и сейчас; при отсутствии всех этих условий — закон государства, с которым отношения имеют теснейшую связь. Как отмечает В. И. Кисиль, такая система создает возможность для гибкого и эффективного решения коллизионных проблем с учетом широкого круга возможных обстоятельств и возможности избрания привязок2.1 Вводный закон к гражданскому уложению Германии 1896 г. — Меж дународное частное право: Иностранное законодательство. — М.: «Ста тут», 2002. — С. 273-274.
2 Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. — К.: Україна, 2000. — С. 273.
249
Шкала Кегеля — это одна из наиболее развернутых и подробных систем определения общего личного закона супругов и установления общего личного закона супружества. Подобные схемы, иногда несколько иные по смыслу или значительно более простые и лаконичные, существуют в большинстве законодательных актов разных стран и в некоторых международно-правовых документах; так, похожая шкала закреплена в Минской конвенции в рамках СНГ о правовой помощи от 22 января 1993 г. (ст. ЗО)1.
Среди особенностей коллизионного регулирования семейных отношений также следует отметить так называемое «применение кумуляции» — применение к одним отношениям одновременно права разных стран.
Например, кумуляция используется для определения условий вступления в брак (когда применяется право стран как жениха, так и невесты) или в отношениях усыновления (применяется личный закон ребенка и усыновителя). Содержание кумуляции в этих отношениях состоит в стремлении максимально защитить интересы участников отношений и предотвратить возможное признание недействительными этих актов по формальным основаниям.Принцип личного закона применяется и для установления происхождения и правосубъектности ребенка. Законы некоторых стран содержат нормы о «национальном законе ребенка на момент рождения» (Закон Италии 1995 г. «О реформировании итальян-ской системы международного частного права» (ст. 33), проект Закона Украины «О международном частном праве» (ст. 60) и некоторых других). Законы других стран отдают предпочтение личному закону родителей, а в случае отсутствия в них общего личного закона — закон, более благоприятный для ребенка (такие нормы содержатся в законодательстве Австрии, Венесуэлы, Лихтенштейна и т.п.)2. Большинство фактических обстоятельств, связанных с правами и интересами ребенка (отношения между родителями и детьми, узаконивание и усыновление ребенка и т.п.) регулируется личным законом ребенка, в этом вопросе единодушны практически все нормативные акты в сфере МЧП.
Lex loci actus. Этот коллизионный принцип МЧП в сфере семейных отношений применяется преимущественно к тем вопросам, которые касаются формальных моментов семейных отношений. Например, в большинстве нормативных актов по МЧП содержится требование о соответствии формы брака закону места его заключения. По мнению автора, природа таких положений вытекает из публичной стороны отношений такого плана. Как правило, дей-
1 Конвенція СНД про правову допомогу та правові відносини у цивіль них, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 p. // www.rada. kiev.ua.
2 Международное частное право: Иностранное законодательство. — М.: «Статут», 2002. — 892 с.
250
ствия относительно заключения брака требуют признания органами публичной власти надлежащего документального и процедурного оформления, которое предопределяет правовую действительность этих отношений. Т.е., кроме сугубо семейных отношений, акты такого характера предусматривают элементы отношений публично-правового характера (в частности, административных и процессуальных). А вопрос процесса и администрирования лежат исключительно в поле государственной регламентации, которая делает невозможным применение иностранного права.
Lex rei sitae. Эта коллизионная привязка не является базовой в системе регулирования семейных отношений как таковых. Она касается права собственности и имеет отношение к семейным отношениям лишь постольку, поскольку имущественные отношения супружества тесно связаны с институтом права собственности. В абсолютном большинстве как национальных законодательств, так и международных договоров привязка lex rei sitae приоритетна относительно недвижимого имущества, а также имущества, которое требует государственной регистрации. Отношения собственности относительно этого имущества регулируется по закону места нахождения имущества независимо от волеизъявления сторон1.