1. Концептуальные подходы относительнокодификации международного частного праваУкраины в начале 90-х годов

Кодификацию МЧП независимой Украины можно рассматривать как продолжение законопроектных работ времен «горбачевской» перестройки. Именно в эти годы (1986-1991) появляется и воплощается идея новой кодификации гражданского права, частью которой стала систематизация норм МЧП.

В конце 80-х годов в юридических кругах СССР обсуждалась также идея принятия отдельного закона о МЧП. Появился даже его проект.2 Между этими событиями есть тесная связь, поскольку много новелл проекта закона о МЧП вошли в Основы 1991 г.

Существенные положения кодификации МЧП 1986-1991 гг., которые нашли свое отображение, как в Основах, так и в проекте закона о МЧП, отражали, прежде всего, известные отечественной доктрине положения.

Во-первых, в Основах 1991 г. закреплялись отдельные правила общей части коллизионного права: основания применения иностранного права; установление содержания иностранного права и более детальные правила ordre public (ст.ст. 156, 157, 158).3 Эти

1 Ведомости съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. — 1991. — № 26. — Ст.733.

2 Труды ВНИИ Советского государственного строительства и законода тельства. — М., 1991. — № 49. — С. 123-148.

3 В Основы 1991 г. не были включены предложенные в проекте Закона о МЧП правила относительно взаимности, обратной отсылки (отсылки к

26

правила были тождественны соответствующим положением проекта закона о МЧП. Они, в частности, устанавливали, что иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных внутренним законодательством, международными договорами СССР, международными обычаями и соглашением сторон («автономия воли»).

I Содержание норм иностранного права устанавливалось в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения И доктриной конкретного иностранного государства.

Ограничение применения иностранного права в пользу советского права сохранялось и в случае противоречия такого применения ordre public. Новыми моментами категории ordre public были, во-первых, введение в закон понятия «публичный порядок», под которым начали понимать основы правопорядка, в отличие от основ советского строя в предыдущем законодательстве. Во-вторых, исходя из условий современных международных отношений, специально отмечалось, что отказ не может быть основан лишь на (отличии политических и экономических систем СССР и иностранных государств.

Современным тенденциям предоставления личным неимущественным правам широкой правовой защиты средствами гражданского права отвечало коллизионное правило ст.163 Основ 1991 г., согласно которому потерпевшему от нарушения лицу предоставлялась возможность выбора между правом страны, где имело место такое нарушение, и правом страны, в которой потерпевшее лицо постоянно проживает.

В области регулирования отношений собственности появились новые нормы касательно определения права страны, применяемого к праву собственности на транспортное средство (право страны места его регистрации) и защиты права собственности (на выбор лица, предъявившего вещные требования, могли быть применены такие правила: lex rei sitae, lex fori или закон страны места реги-страции).

Значительные нововведения были и в сфере обязательственного права. Здесь следует отметить появление ранее отсутствующего общего правила для определения прав и обязанностей сторон по сделке. Ранее у нас было лишь правило для внешнеторговой сделки (ст.568 ГК 1963 г.), в соответствии с которым права и обязан-

праву третьей страны), применения права страны с множественностью правовых систем, последствий обхода закона, действия императивных по-ложений внутреннего права.

27

ности сторон определялись по закону места заключения контра-кта, если иное не установлено соглашением сторон.

Для договорных обязательств была выбрана современная коллизионная привязка — право страны, где учреждена, имеет место проживания или основное место деятельности сторона, осуще-ствившая исполнение, которое имеет решающее значение для содержания такого договора. Эта привязка конкретизировалась для отдельных видов договоров: купли-продажи, имущественному найму и тому подобное. Наконец, вводилась коллизионная норма о безосновательном обогащении (право страны места обогащения), что отображало наличие в Основах 1991 г. материальных норм значительно обновленного этого вида недоговорного обязательства.

Следовательно, законодательство СССР о МЧП претерпело значительную новацию относительно общих положений коллизионного права, личных неимущественных прав и обязательственного права. При этом использовались решения, содержащиеся в между-народных конвенциях, в новейших законодательных актах о МЧП ФРГ, Швейцарии и бывших социалистических стран — ГДР, Венгрии, Польши, Чехословакии. Проект закона о МЧП предлагал идти дальше и реформировать или откорректировать семейное и трудовое коллизионное право и правила международного гражданского процесса. Однако объем коллизионных правил Основ

1991 г. был ограничен объемом материальных правил этого доку мента, потому указанные правовые сферы не были по-новому ко дифицированы.

Достижения кодификации МЧП 1986-1991 гг. не были использованы в Украине, так как Основы 1991 г. вводились в действие с 1 января 1992 г., а в декабре 1991 г. СССР прекратил существование1.

После распада СССР во всех его бывших республиках началась работа над новой кодификацией частного права, включавшая также и кодификацию МЧП. С одной стороны, это было логическим продолжением кодификации гражданского права бывшего СССР на уровне Основ, а с другой — отражением новой политической и экономической ситуации (независимость, рыночные ориентиры и тому подобное).

Уже в мае 1992 г. в Киеве состоялась научная конференция, где обсуждались проблемы кодификации гражданского права Украины.2 По распоряжению Кабинета Министров Украины в марте

1992 г.

1 В некоторых странах бывшего СССР (например, в России) Основы 1991 г. все- таки вступили в силу и применялись до принятия новых Граж данских кодексов.

2 Матеріали науково-практичної конференції «Концептуальні питання створення нового Цивільного кодексу України». — К., 1992.

28

12 специалистов.1 С самого начала работы над новой кодификацией гражданского права Украины предусматривалось включить в <» новый ГК нормы МЧП. Однако их объем и содержание тогда еще , не были определены.

В конце 1993 г. в Украине делается попытка провести кбдифи-кацию МЧП в полном объему (включая и международный гражданский процесс) через принятие Отдельного закона. В Верховной Раде Украины (ВР) первого созыва появляется проект Закона" Украины «О решении коллизий с законодательством других стран относительно гражданских, семейных и трудовых вопросов» .2 Этот документ был сконструирован на базе Основ І991 г. и проекта за-кона СССР о МЧП. Однако он содержал и ряд отличий. В частно-сти, в нем предусматривались положения относительно «правовой квалификации», вводилось понятие «личного закона» физического и юридического лица, на основании которого предлагалось ре-шать вопрос правоспособности и дееспособности лиц. В украин-ском проекте, в отличие от Основ 1991 г. и проекта закона СССР, содержались положения об Определении права страны относительно имущественных прав пассажира на предметы личного пользо-вания (ст. 19), относительно ситуации с принудительным перехо-дом прав собственности (ст. 20), приобретательской давности (ст.21) и залогового имущества (ст.23). Особенно много новелл было в сфе-ре семейных и трудовых отношений. Вводился специальный раз-дел о защите прав интеллектуальной собственности. Выл также модифицирован раздел о международном гражданском процессе.

Украинский проект Закона «О решении коллизий с законодательством других стран относительно гражданских, семейных и трудовых вопросов» не был рассмотрен ВР первого созыва, полно-мочия которой закончились весной 1994 г.

В этот период перед Рабочей группой стоял теоретический во-прос как об объеме кодификации МЧП, так и шире — о способе кодификации.3

1 См.: Довгерт А., Калакура В. Про підготовку проекту Цивільного ко дексу України// Укр. право.— 1997.— №1.— С. 108-114.

2 См.: Додаток до Листа Голови Комісії з питань економічної рефор ми і управління народним господарством Верховної Ради України № 06-3/8-1257 від 20 грудня 1993 р.

3 Основные правила МЧП Украины были сконцентрированы в двух главных источниках: Гражданском кодексе 1963 г. и Кодексе о браке и

29

Относительно способа кодификации Рабочей группой рассматривались такие три варианта. Первый — сохранить существующий подход к источникам МЧП и провести кодификацию МЧП, разместив материал соответственно в трех новых кодексах: Гражданском, Семейном и Гражданском процессуальном. Второй вариант — осуществить кодификацию МЧП через принятие специального закона и продлить работу над существующим проектом. Третий вариант — это широкая кодификация МЧП в рамках нового Гражданского кодекса Украины.

В доктринах МЧП СССР, а затем новых независимых государств в конце 80-х — в начале 90-х годов преобладала идея кодификации международного частного права в рамках специального закона.1 Но Основы 1991 г. продемонстрировали сохранение старого подхода к размещению коллизионных правил. Санкт-Петербургская конференция экспертов СНГ в феврале 1994 г. также ориентировала законодателей на необходимость включения коллизионных правил в новые Гражданские кодексы, но в объеме, не выходящем за пределы регулирования гражданских отношений в их узком понимании.2

Какой же была мировая практика кодификации международного частного права в XIX-XX веках? Начиная с Кодекса Наполеона (1804 г.), положения МЧП включались преимущественно в гражданско-правовые кодификации.

семье. Правила международного гражданского процесса содержались в Гражданском процессуальном кодексе 1963 г. С 1991 по 1995 гг. появи-лись новые законы Украины (о внешнеэкономической деятельности, о за-логе, Кодекс торгового мореплавания и др.), содержавшие некоторые коллизионные правила, часть которых фактически заменяла некоторые правила действующего ГК. На международном уровне появились такие документы в рамках СНГ, как Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (1992 г.). Кон-венция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се-мейным и уголовным делам (1993 г.).

1 См.: Семенов Н.П. О целесообразности подготовки закона о междуна родном частном праве // Сов. гос-во и право. — 1990. — № 1. — С. 10.

2 См.: Довгерт А. Цивільні кодекси країн співдружності. Гармонізація та моделювання // Правничі вісті. — 1994. — № 4.

3 Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. — М., 1975.—С. 85.

4 Там же. — С. 86-87.

5 G.De Nova. Codice civile e leggi collegate. — Milano, 2000. — P. 79-80.

30

Во второй половине XX века процесс глобализации жизни во :сех его сферах нуждался в создании соответствующих правовых [нструментов. Наряду с международной унификацией материальных и коллизионных правил, регулирующих международные частные отношения, модифицировались национальные коллизи-энно-правовые массивы. Это делалось разными способами.

Так, в Германии в 1986 г. МЧП модифицировали через соответствующие изменения к Гражданскому уложению.1 Канадская провинция Квебек при создании нового Гражданского кодекса последнюю Книгу (10) посвятила МЧП, которая включала и нормы международного гражданского процесса.2 Такие же планы есть и в нидерландской гражданско-правовой кодификации, длящейся уже свыше 50 лет3. Австрия и Швейцария приняли специальные законы о МЧП'1. Италия подготовила специальный закон о МЧП, принятый в 1995 г., при этом соответствующие статьи Гражданского кодекса были отменены5.

Следовательно, практика иностранных государств показывала нам три основных пути кодификации и модификации МЧП: (1) включение этого массива в Гражданские кодексы. Следует отметить, что данный способ кодификации был доминирующим на протяжении последних двух веков; (2) создание специальных законов о МЧП в ситуации, когда гражданские кодексы в недостаточной мере регулировали соответствующие отношения (Австрия, Швейцария, Турция и некоторые другие страны6); (3) отмена коллизионных правил гражданских кодексов в результате создания специального закона о МЧП (Италия).

На основании анализа правовой ситуации в Украине, ее правовой истории и мировой практики кодификации МЧП Рабочая груп-па взяла за основу идею кодификации и новеллизации украинского МЧП в рамках подготовки проекта нового ГК, в котором специальный раздел (позднее — книга) должен был посвящен МЧП.

Что касается объема кодификации МЧП в рамках ЦК, то в начале 1994 г. Рабочая группа решила включить в нее не только нормы в сфере международных гражданских отношений в их узком

1 Германское право. Часть 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. — М., 1996. — С.501-515.

г Гражданский кодекс Квебека. — М., 1999. — С. 450-464.

3 Hartkamp A. Civil Code Revision in the Netherlands 1947-1992// New Netherlands Civil Code. — Deventor/Boston, 1990. — P. XIII-XXVI.

4 Switzerland's Private Internationa] Law Statute of December 18, 1987. — Deventor/Boston. 1989.

5 Reform of Italian System of Conflict of Laws (Law №218/1995 and amendments) // The Italian Civil Code and Complementary Legislation. — N.Y.: Oceana Publications, 1996.

6 См.: Богуславский М.М. Международное частное право. — М., 2002. — С. 65-77.

31

понимании, но и коллизионные правила семейного и трудового права, а также нормы международного гражданского процесса. Фактически речь шла о создании специального закона о МЧП в рамках нового ГК. По мнению членов Рабочей группы при таком подходе, во-первых, ликвидировался избыточный плюрализм во внутренних источниках коллизионного права Украины. Сам же ГК имел бы завершенный вид, поскольку отрывать коллизионные правила от материальных норм, содержащихся в нем, было нецелесообразным. Появление же отдельных законов о МЧП в некоторых странах было скорее исключением из общих правил включения коллизионного массива в Гражданские кодексы в ситуации, когда в этих странах, как правило, не происходили новые гражданско-правовые кодификации. Во-вторых, включение правил МЧП в полном объеме в состав ГК значительно повышало бы как роль ГК в регулировании частных отношений, так и вес самих правил МЧП. В-третьих, возможность включения коллизионных норм относительно семейного права, материальные нормы которых на то время не были введены в проект ГК, а также трудового права, давал общий подход к кодификации гражданского права, в соответствии с которым ГК рассматривался как кодификация всего частного права, а его нормы подлежали применению ко всем гражданским (частным) отношениям, в том числе и к отношениям в сферах семьи и труда при отсутствии в них специальных правил.

Что касается вопроса включения норм международного гражданского процесса в состав проекта ГК, то канадский эксперимент убедил нас в возможности такого сочетания. Этот прием гарантировал эффективное действие украинского МЧП, поскольку оставление процессуальных вопросов на гражданско-процессуальную кодификацию угрожало значительному сужению применения правил МЧП. Данный прием снимал также вопрос о создании в будущем специального закона о МЧП, что, по мнению разработчиков, было угрозой прямому применению норм нового ГК.

Весомым аргументом в пользу включения правил международного гражданского процесса служила также специфическая ситуация в Украине, когда существовала конкуренция между хозяйственными и общими судами относительно рассмотрения дел с иностранным элементом. Причем процессуальные кодексы (Гражданский — ГПК 1963 г. и Хозяйственный — ХПК) по-разному решали вопросы компетенции и подсудности. Надеяться на то, что эти правила будут синхронизированы или будет принят единый Гражданский процессуальный кодекс для всех судов общей юрисдикции, к сожалению, в те годы, как и сегодня, не приходится.

Во внимание принималось также и то, что в МЧП нет четкой границы между материальным и процессуальным правом. Так, не которые правовые институты (например, институт исковой давно- «к сти), которые в континентальном праве считаются институтами

32

материального права, в странах «общего права» относят к институтам процессуального права.

Приведенная выше концепция кодификации МЧП сформировалась в первой половине 1994 г. и была изложена на международном заседании Рабочей группы с участием голландских, немецких и российских экспертов в июне 1994 г.1 Она закреплена в структуре первого варианта проекта ГК 1994 г. Эта структура, в частности, предусматривала: общие положения (гл.51), правовое положение лиц (гл.52); коллизионные правила вещного права (гл.53); коллизионные нормы обязательственного права (гл.54); права интеллек-туальной собственности в международном общении (гл.55); колли-зионные нормы наследственного права (гл.56); международный гражданский процесс (гл.57).2 Детальная разработка перечисленных глав тесно связана с работой над Моделью Гражданского кодекса для стран СНГ, содержащей раздел о МЧП.