головні методи регулювання колізійних норм:

метод так званої прив’язки;

метод локалізації.

Прив’язка — це правовий зв’язок, що об’єднує правовідносини і регулююче право. Наприклад, правовідносини купівлі-продажу і право країни-продавця.

Що стосується формулювання самої колізійної прив’язки, то право дозволяє зробити це у двох формах: прямої вказівки на право певної країни (як правило, це право країни, де прийнята колізійна норма) або вказівка на загальну ознаку, на підставі якої визначається певне право.

Такі загальні ознаки зводяться до шести формул прикріплення:

особистий закон учасників контрактних відносин (закон громадянства, закон національності юридичної особи, закон місця проживання або місцезнаходження) — lex personalis;

закон місця знаходження майна — les rei sitae;

закон місця здійснення акта (правомірного за угод або неправомірного за деліктів) — lex loci actus;

закон місця діяльності — lex loci activitis;

закон суду (арбітражу), що розв’язує спір, — lex fori;

закон, з яким дані правовідносини найбільше пов’язані, — les causae.

У більшості країн колізійні норми включені до складу національних норм. Цікавими в цьому плані є положення Зводу міжнародного приватного права США. У § 6 Зводу — «Принципи вибору права» — зазначається, що за відсутності відповідних указівок у законі судам рекомендується брати до уваги такі сім чинників: потреби міждержавної і міжнародної систем, політика суду, політика інших зацікавлених держав та їхні інтереси у вирішенні конкретного питання, захист виправданих очікувань, політика в конкретній галузі права, визначеність, передбачуваність та єдність результату, полегшення вибору та застосування права, яким слід керуватися.

Можливі випадки, коли прив’язка колізійної норми відсилає не до права певної країни, а до положень міжнародного договору.

Локалізація — це визначення місцезнаходження, яке й зумовлює прив’язку.

Визначення місцезнаходження:

1. Матеріальне — це місце проведення міжнародної комерційної операції (відоме або яке встановлюється), об’єктом якої є речі, майно. Цей спосіб узгоджується із старовинним «реальним статусом» Бернара д’Аржанте, який набув значення міжнародного звичаю і трактується як закон місцезнаходження майна (lex rei sitae). Відповідно до нього правове становище матеріальних речей, як рухомих, так і нерухомих, визначається правом тієї країни, де вони знаходяться.

На практиці в ситуації, коли сторони, незважаючи на свободу вибору, не вказали в контракті регулююче право, буде застосовуватись lex rei sitae. У випадку, коли матеріальна річ не єдиний предмет договору, міжнародна комерційна операція може змінити правове становище даної речі.

2. Юридичне визначення місцезнаходження — мова йде вже не про місце (географічний пункт) проведення міжнародної комерційної операції, а про те, яка саме національна правова система буде її регулювати. У такому разі застосовується принцип свободи компетентного права. Суть методу полягає в тому, що суди, які розглядають справу по суті, повинні вирішити, яке право регулює відносини учасників договору, виділяючи з ознак прив’язки не ту, яку хочуть прийняти сторони, а ту, що дає змогу найкраще застосувати відповідне проблемі право. Слід мати на увазі, що міжнародно-правове регулювання такої прив’язки допускає до різних розділів одного й того самого договору застосовувати різні національно-правові системи. Така можливість «розподілу» контракту передбачається в ст. 4.1 Римської конвенції від 19 червня 1980 р. про право, що застосовується в договірних зобов’язаннях.

Необхідно зазначити, що питання про локалізацію договору потребує додаткових уточнень.

Право країни виконання контракту відображає реальніший підхід, бо виконання — це мета контракту і його найважливіший етап. Виконання контракту відображає його зміст, тоді як місце підписання може бути випадковим і викликати сумнів. Але в судовій практиці застосовуються обидві системи. У цьому зв’язку доцільно керуватися положеннями Римської конвенції від 19 червня 1980 р. про право, що застосовується в договірних зобов’язаннях, яка являє собою звід міжнародного приватного права контрактів.

Ця конвенція передбачає:

1. Застосування принципу, що контракт регулює право, яке обране сторонами. Цей вибір має обов’язково передбачатися або випливати з умов контракту чи з обставин справи (ст. 3.1).

2. У випадку, якщо сторони не заявили про свій вибір, установлюється принцип локалізації (прив’язки до місця) контракту до закону країни, з якою він має найтісніший зв’язок (ст. 4).

3. Цей принцип доповнюється вказівкою, запозиченою із швейцарської доктрини, на істотний внесок (ст. 4.2). Тобто мова йде про те, що контракт має тісні зв’язки з країнами місцезнаходження сторони, що зобов’язана внести істотний внесок на момент укладення контракту. У цьому полягає загальноприйнята презумпція, яка може бути усунена лише в разі використання спеціальних презумпцій, пов’язаних з деякими видами контрактів (що стосуються нерухомості або перевезення товарів), які можуть привести до «розподілу» контракту. У таких контрактах, якщо одна зі сторін контракту не причетна до інших його положень і має тісніший зв’язок з іншою країною, то може бути закріплена спеціальна умова, яка б переводила цю частину контракту в сферу дії закону цієї іншої країни.

Що стосується поняття «істотний внесок», то в кожній групі контрактів він буде свій і визначатиметься положеннями міжнародних конвенцій.

Економічна локалізація означає, що всі операції, які здійснюються на даній території, незалежно від національної належності учасників регулюються встановленими законами прямої дії.

Під час укладення міжнародних комерційних контрактів необхідною передумовою прав і обов’язків з договору є угода, досягнута сторонами, тобто договір здійснюється в результаті взаємної згоди сторін, збігу їхніх зустрічних волевиявлень.

Цей принцип у цілому однаково приймається в усіх правових системах, незалежно від того, чи існує з цього приводу пряма вказівка в національному законодавстві. Щоб викликати правові наслідки, воля кожної з сторін має бути виражена зовні. Юридичне значення у такому разі буде мати не намір учасників, а його зовнішній вираз — волевиявлення.

Угода може бути досягнута в різний спосіб, і цей процес може реалізовуватись в різних формах: шляхом безпосередніх переговорів, обміну листами, телеграмами, телексами тощо або навіть за допомогою будь-яких дій, що свідчать про намір і згоду укласти контракт. Такі дії називають конклюдентними.

Вирішальне правове значення в процесі укладення договору мають такі стадії: оферта, тобто пропозиція укласти контракт, і акцепт — згода на його укладення.

Необхідно зазначити, що першочергового значення тут набуває питання про те, чи є та чи інша пропозиція офертою, оскільки визнання пропозиції офертою означає, що в разі згоди іншої сторони, якій була адресована оферта, оферент стає стороною договору і зобов’язаний виконати те, що ним було обіцяно в оферті. Крім того, у ряді країн кваліфікація пропозиції як оферти означає, що до закінчення певного терміну оферент не має права відмовитись від зробленої пропозиції.

Усі системи права у вирішенні питання про кваліфікацію пропозиції виходять з фактичних обставин кожного конкретного випадку, враховуючи взаємовідносини сторін, існуючі звичаї тощо.

У пропозиції мають бути як мінімум суттєві умови майбутнього контракту, а зміст оферти має бути достатньо ясним і повним з тим, аби в разі згоди адресата міг виникнути юридично дійсний контракт.

Але при цьому необхідно мати на увазі, що тенденція сучасної судової практики і доктрини полягає в тому, щоб визнавати можливість прогалин в оферті, бо в сучасному обігу контракти стають дедалі складнішими й іноді виявляється просто неможливим у момент пропозиції передбачити всі умови, суттєві для майбутнього контракту.

Пропозиція має бути зроблена з наміром укласти контракт. Відсутність такого наміру не дає можливості визнати пропозицію як оферту, але така пропозиція розглядається як виклик оферти. Саме тому практично всіма правовими системами різні проспекти, прейскуранти, тарифи та інші інформаційні матеріали, як правило, не визнаються офертою.

Дуже часто в комерційному обігу різноманітні пропозиції звернені не до якоїсь певної особи, а до широкої публіки. Такі звернення можна кваліфікувати як публічну оферту. Найширшого визнання публічна оферта набула у французькому і швейцарському праві. Тут публічною офертою визнається, наприклад, виставлення в магазині товару з вказівкою ціни.

У країнах загального права виставлення товару з зазначенням ціни кваліфікується як виклик оферти — запрошення розпочати переговори, а висловлений покупцем намір придбати товар — як оферта. Практично в усіх країнах уважається офертою публічна обіцянка винагороди.

Необхідно підкреслити, що правові наслідки, які може викликати оферта, настають лише після того, як вона дійшла до адресата. Так, у разі укладення контракту між відсутніми (наприклад, під час укладення шляхом листування) необхідно, щоб між пропозицією і відповіддю на неї пройшов певний строк. У зв’язку з цим виникає, зокрема, питання про те, чи пов’язаний оферент офертою до того, як адресат акцептував її, або він може в будь-який час до моменту акцепту її відкликати.

Слід звернути увагу на те, що в національних правових системах країн з ринковою економікою оференту надається право відмовитися від своєї пропозиції до отримання оферти адресатом, або у випадку, коли оферта і відклик оферти надійшли до адресата одночасно.

Розглянемо конкретні приклади. Так, французька доктрина і практика в принципі виходять з того, що оферент не пов’язаний офертою. Однак із цього правила зроблено виняток для випадків, коли оферент зобов’язався не відкликати оферту, наприклад, призначив строк акцепту. В останньому випадку він не може відкликати оферту до закінчення вказаного терміну. Такий термін може бути прямо вказаний або випливає з обставин справи, або з ділових звичаїв.

Судова практика визнає в комерційних угодах презумпцію наявності терміну для акцепту. Відповідно презумується і безвід- кличність оферти.

Право Німеччини і Швейцарії виходить з презумпції пов’язаності оферента офертою. Якщо в оферті призначений термін для її прийняття, то оферент пов’язаний протягом цього терміну. Оферент може обумовити, що не вважає себе пов’язаним офертою лише спеціально. Термін, призначений для прийняття оферти, діє в разі укладення контракту як між відсутніми, так і між присутніми. За відсутності в оферті терміну до акцепту оферент пов’язаний офертою лише у відносинах між відсутніми протягом того часу, у який слід очікувати відповідь за нормального, звичайного розгляду справ.

Вихідний принцип англо-американського права, сформова- ний ще судами загального права, полягає в тому, що оферент не пов’язаний офертою і може в будь-який момент до акцепту її відкликати. Така свобода поведінки оферента обґрунтовується тим, що до акцепту відсутнє зустрічне задоволення. Відклик може бути здійснений у будь-якій формі. Наприклад, шляхом продажу запропонованих товарів іншому покупцеві. Важливо тільки, щоб він був доведений до відома першого адресата оферти. Навіть якщо оферент зазначив термін, протягом якого він обіцяє чекати відповідь, ситуація не змінюється і оферент залишається вільним від зобов’язань відносно акцептанта. Термін, указаний в оферті, означає лише час, до якого може бути здійснений акцепт.

Для того, щоб оферта стала безвідкличною, вона має бути оформлена у вигляді документа «за печаткою» або супроводжуватись зустрічним задоволенням. Крім того, у деяких випадках безвідкличність оферти прямо встановлюється законом. Наприклад, британський закон про компанії 1985 р. встановив, що зроблена ким-небудь заява про купівлю акцій компанії за певних обставин не може бути відкликана до закінчення вказаного в оферті терміну.

Фактично ситуація, за якої оферта може бути відкликана в будь-який час до акцепту, не відповідає вимогам розвиненого ділового обігу, оскільки створює невизначеність і нестійкість відносин.

У міжнародній торговій практиці розрізняють два види оферт:

Тверда оферта — це пропозиція на продаж певного товару, надіслана продавцем (оферентом) одному можливому покупцю, із зазначенням терміну дії оферти, тобто часу, протягом якого оферент вважає себе зв’язаним умовами, переліченими в оферті. Якщо покупець згоден з усіма умовами оферти, він надсилає оференту підтвердження акцепту оферти, тобто прийняття всіх її умов. Якщо покупець не згоден з одним або кількома умовами оферти, він надсилає продавцю відповідь на пропозицію або контроферту із зазначенням своїх умов та терміну відповіді. Відповідь покупця, яка не містить пропозиції змінити умови стосовно ціни, якості, кількості, місця та термінів поставки, обсягу відповідальності сторін та порядку вирішення суперечок, тобто умов, які істотно не змінюють зміст пропозицій, може вважатись акцептом, якщо ці умови не заперечує оферент.

Акцепт за своїм змістом не повинен відрізнятися від оферти. Акцепт, який вносить які-небудь доповнення або зміни в оферту, у законодавстві або в судовій практиці розглядається як нова оферта. Акцепт може бути зроблений у будь-якій формі, включаючи конклюдентні дії, окрім випадків, коли особлива форма акцепту була передбачена в оферті. Мовчання, за загальним правилом, не вважається акцептом. Але за певних обставин мовчання може розглядатися як акцепт. Наприклад, якщо така форма висловлення згоди є звичною, традиційною у взаємовідносинах між сторонами. Іноді це може випливати із закону.

Якщо продавець згодний з усіма умовами контроферти, він її акцептує, про що письмово повідомляє покупця. Якщо продавець не згодний, він може вважати себе вільним від своїх обов’язків за офертою або може надіслати покупцю нову оферту з урахуванням усіх зауважень покупця. Зацікавлені в укладенні контракту сторони узгоджують умови шляхом обміну офертами та контрофертами доти, поки досягнуть цілковитої домовленості.

Вільна оферта — не містить зазначення терміну її дії і, відповідно, не зобов’язує продавця дотримуватися умов, які містяться в оферті, протягом певного періоду. Згода покупця з умовами оферти підтверджується твердою контрофертою, де містяться його умови. Якщо продавець акцептує контроферту та письмово повідомляє про це покупця, угода вважається укладеною, і сторони зобов’язані виконувати всі умови, викладені в контроферті. Доки договір не укладено, пропозиція може бути відкликана продавцем, якщо в оферті не вказано, що вона безвідклична, до часу підписання покупцем підтвердження про акцепт. Якщо підтвердження акцепту направлено із запізненням, то акцепт може зберігати свою силу, якщо з цим згоден продавець, і він письмово повідомить про це покупця.

Необхідно зазначити, що в кожній національно-правовій системі умови дійсності контрактів у законодавстві та судовій практиці визначені по-різному. Між іншим, існують певні спільні для всіх країн положення. Серед них такі:

особи, що виступають сторонами в контракті, мають бути правоздатними та дієздатними;

зміст контракту має не суперечити нормам матеріального регулюючого права;

волевиявлення, спрямоване на укладення контракту, має відповідати справжній волі сторін;

контракт укладається відповідно до встановленої законом форми;

для контракту в країнах кодифікованого права мають бути законні підстави (causa), а в країнах загального права кредитором у контракті надається зустрічне задоволення (consideration).

Необхідно мати на увазі, що відсутність однієї з перелічених умов у контракті тягне за собою юридичну недійсність його в цілому або в деяких випадках — тільки частково. Недійсність контракту викликають також такі обставини, як укладення його шляхом обману, шантажу, погрози, насильства, неправомірність його умов тощо.