1. Понятие и предмет факторинга

УёТГТ7ё-=-апёТа сГан-аГёа бёГаГПёбТааГёу ТТа 6п-обТёб ааГааэГТаТ обааТааГёу.

Современные товарные отношения не могут существовать без кредита — отношения, при котором передача ценностей из одного хозяйства в другое отстоит во времени от получения эквивалента.

Для целей ускорения гражданского оборота кредитор заинтересован в скорейшем получении денежных средств, сохранение их «замороженными» в коммерческих кредитах в форме отсрочки платежа является непозволительной роскошью для предпринимателя. Торговая практика объективно требовала создания механизмов включения денежной задолженности в оборот, что вызвало возникновение целого ряда правовых институтов.

Вексель, к примеру, является не чем иным, как инструментом включения в оборот коммерческой задолженности. Будучи выданным покупателем продавцу в подтверждение обязанности оплатить товар в определенный срок, вексель может быть уступлен продавцом-векселедержателем либо передан контрагенту продавца в оплату за полученные от него товары, работы или услуги. Закрепленное в ценной бумаге (векселе) право требовать уплаты денежных средств начинает жить самостоятельной жизнью. Потребность в правовом обеспечении оборота векселей привела к возникновению вексельного права.

Вексель является не единственным инструментом, позволяющим включить в оборот права требования об уплате денег. Такую задачу выполняют чеки, облигации и т. п. Однако в современных условиях ценные бумаги как инструмент обеспечения ускорения оборота прав практически утратили свое значение. Если раньше передача бумажного документа вместо полноценных металлических денег действительно облегчала и ускоряла оборот и устраняла риски, связанные с перемещением активов, то при наличии электронных средств передачи информации бумажный документ во многом стал помехой.

В настоящее время все более распространенный характер приобретают отношения, направленные на включение в оборот прав требования уплаты денег (дебиторской задолженности) непосредственно, без закрепления их в ценной бумаге.

Одной из наиболее распространенных в коммерческой практике форм использования имущественных активов в виде прав требования являются сделки финансирования под уступку денежного требования.

Экономический интерес уступающей требования стороны, как правило, состоит в незамедлительном получении денег, снижении расходов на обслуживание дебиторской задолженности и частичном или полном освобождения от риска неплатежеспособности должника. Кроме того, те поставщики товаров, чьим основным активом являются платежные требо-

вания, вытекающие из поставки товаров, имеют возможность использовать это имущество для целей обеспечения, что позволяет значительно удешевить кредит.

Финансирующая сторона (фактор2) получает вознаграждение за оказанные услуги и в ряде случаев извлекает дополнительный доход в виде разницы между выплаченными кредитору и полученными от должника суммами.

Отдельные элементы факторских операций появились еще в XIII — XVI веках. Рассматривая историю возникновения факторинговых операций, А.С. Комаров указывает, что факторами первоначально назывались комиссионные (торговые) агенты, в функции которых входили не только реализация товаров, производимых принципалом, но и предоставление ему денежных авансов и кредитование его производства. Комиссионер продавал товары и выставлял счета от своего имени, не указывая имени принципала. Если он продавал в кредит, то принимал и риск, предоставляя за дополнительное вознаграждение гарантию получения платежа (делькредере). На более позднем историческом этапе некоторые комиссионные агенты отказались от коммерческих функций и сосредоточились на финансовых сторонах обслуживания клиентов. Постепенно факторы перешли к прямой покупке у поставщика его платежных требований (выставленных покупателям счетов-фактур)3.

Широкое развитие факторинга в начале XX века вызвано усилением инфляционных процессов, что требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму. Именно эти причины привели к вытеснению факторингом коммерческого кредита в вексельной форме.

Факторинговые операции приобрели исключительно широкое распространение и в международной коммерческой практике. Вместе с тем, участники оборота столкнулись с ситуацией отсутствия правового регулирования отношений по факторинговому обслуживанию. В континентальном европейском праве специальные нормы о договоре факторинга отсутствуют; отношения сторон регулируются, как правило, общими нормами обязательственного права, регламентирующими передачу прав по обязательствам, и в частности сделки цессии. В различных правовых системах применимые к рассматриваемым отношениям нормы гражданского законодательства и практика их применения существенно различаются.

В этих условиях явственно обозначилась потребность в разработке правовых норм, регулирующих международные операции по финансированию под уступку денежного требования 5.

В мае 1988 года на международной конференции в Оттаве была принята Конвенция л международном факторинге (Оттавская Конвенция 1988 года)6, подготовленная Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Конвенция выполнила две важнейшие задачи — выработала с учетом имеющегося опыта национального регулирования ряд унифицированных норм, а также урегулировала многие вопросы, не имевшие решения в национальных правовых системах. В частности, применительно к уступке требования в рамках факторинга были решены вопросы о действительности уступки всех текущих и будущих требований, о действии договорных условий о недопустимости уступки и т.

По ряду возникающих в практике сложных вопросов в Конвенции не удалось найти взаимоприемлемого решения. В частности, осталась неурегулированной очередность удовлетворения требований фактора (цессионария) и третьих сторон.

Таким образом, Конвенция лишь в определенной степени выполнила задачу унификации норм об уступке права требования.

Опираясь на результаты проведенной в рамках подготовки Конвенции работы, а также на разработки Европейского банка реконструкции и развития, касающиесяся подготовки проекта типового закона об обеспечительных сделках, Комиссия ООН по праву международной торговли в начале 90-х годов приступила к подготовке проекта Конвенции О финансировании под дебиторскую задолженность.

В записке Секретариата Комиссии ООН по праву международной торговли отмечалось, что одним из источников проблем в процессе уступки требований в международной торговле ЯВЛЯЮТСЯ различия в национальном праве по данному вопросу. В качестве другого источника указывалось отсутствие современных норм об уступке, приспособленных к требованиям международной торговли: «Уступка требований является важным средством мобилизации финансовых ресурсов для коммерческих сделок, расхождение и неопределенность в правовом регулировании не позволяют продавцам, покупателям и финансовым учреждениям в полном объеме воспользоваться преимуществом таких операций»8.

В ходе подготовки проекта Конвенции была проделана аналитическая работа, результаты которой представляют бесспорный теоретический интерес, поскольку они затрагивают важнейшие проблемы, связанные С формированием правовых механизмов, обеспечивающих оборот прав требования, не закрепленных в ценных бумагах. В практическом плане результаты обсуждений дают обширный материал для создания и совершенствования норм, учитывающих современные потребности рынка и достижениях мировой цивилистической мысли 9.

В связи С этим сравнительный анализ существующих в РОССИИ и вырабатываемых в рамках проведения международной унификации подходов к правовым проблемам, связанным С включением в коммерческий оборот прав требования, представляется весьма полезным10.

Попытка более или менее широкого внедрения факторингового обслуживания в России была предпринята в 1988 году.

Попытка внедрить факторинг на российской почве привела к появлению письма Госбанка СССР от 12.12.89 № 252 «О порядке осуществления операций по уступке поставщиками банку права получения платежа по платежным требованиям за поставленные товары, выполненные работы и оказание услуги». Данное письмо предусматривало лишь случаи переуступки просроченных требований — уступка производилась только после получения поставщиком от банка извещения о помещении платежных требований в картотеку № 2 (расчетные документы, не оплаченные в срок).

На уровне закона отношения по договору финансирования под уступку денежного требования впервые были урегулированы частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 марта 1996 г. Указанному договору посвящены положения главы 43 ГК РФ.

Статья 824 ГК РФ определяет аТаТаТб бёГаГпёбТаа-Гёу ГТа onooieo ааГааемаТ обааТааГёу ёаё аТаТаТб, а

пёёо ёТоТбтат тага потбтга (бёгагптаоё аааго) габа-

аааоёёё ТаусбаОпу Табаааой аббаТё ПоТбТГа (ёёёаГоо) ааГаавГйа Пбаапоаа а п-ао ааГаавГТаТ ОбааТааГёу ёёё-аГОа (ёбааёоТба) ё 05аойаТ6 ёёо6 (аТёжГёёб), айоаёа-|эйааТ ёс ГбааТПоааёаГёу ёёёаГОТТ ОТаабТа, ай'ыёГа-Гёу ёТ 5ааТо ёёё ТёасаГёу 6Пё6а 05аойаТ6 ёёоб, а ёёё-аГо 6По6'Гаао ёёё Таусбаопу 6П06'|'ёой 6ёГаГПТаТТ6 аааГ-06 уоТ ааГааеГТа ОбааТааГёа. АаГажГТа ОбааТааГёа ё аТёаеГёё6 ТТаеао айой6По61ёаГТ ёёёаГоТТ бёГаГпТаТ-

7 6 аааГоб оаёаэа а баёуб Taania^afey ёп'мёГаГёу Тау-даоаёйпоаа ёёёаГоа Габаа бёГаГПТаСП аааГоТ7.

В международной коммерческой практике термин «финансирование дебиторской задолженности» используется для обозначения самых различных сделок, в том числе факторинга, форфейтинга, проектного финансирования, сделок секьюритизации и т.

Под факторингом, как правило, понимается уступка недокументированной, то есть не закрепленной в ценной бумаге, дебиторской задолженности для целей финансирования и других целей.

Определение факторинга дается в Конвенции УНИДРУА О международном факторинге 13. ДЛЯ целей Конвенции под «факторинговым контрактом» понимается контракт, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии С которыми:

а) поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежные требования, вытекающие из контрактов куп- ли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением контрактов, которые ОТНОСЯТСЯ к товарам, приобретаемым преимуществен- но для личного, семейного и домашнего использования;

б) финансовый агент выполняет, по меньшей мере, две из следующих функций:

финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

предъявление к оплате денежных требований;

защита от неплатежеспособности должников;

в) должники должны быть уведомлены О состоявшейся уступке требования.

В статье 1 (2) Конвенции уточняется, что понятия «товар» и «продажа товара» включает также услуги и их предоставление.

Таким образом, Конвенция, С одной стороны, рассматривает как факторинговые и те контракты, которые предусматривают уступку С целью обеспечения обязательства. С другой стороны, Конвенция не охватывает целый ряд операций, обычно определяемых как факторинговые (например, закрытый факторинг — когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производится без предоставления перечисленных в Конвенции дополнительных услуг либо С оказанием только одной их них).

Очевидно, что в Конвенции и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи С чем данное определение не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом определяющее природу факторинговых контрактов.

Форфейтинг определяется как уступка документарной задолженности, то есть дебиторской задолженности, включенной в такие обращающиеся документы, как переводные векселя, простые векселя, аккредитивы и банковские гарантии. Термин «форфейтинг» может также обозначать и уступку недокументарной дебиторской задолженности, подкрепленной банковской гарантией или аккредитивом14. Указанные сделки по своей природе аналогичны факторингу, но в том случае, когда речь идет О передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными правилами (в частности, нормами вексельного права).

Понятием «секьюритизация» охватывается широкий круг сделок, при которых нерыночные активы (например, задолженность по займам на строительство жилья) переводятся в рыночные активы (например, в ценные бумаги). Подобные сделки совершаются между финансовыми учреждениями С целью улучшения СОСТОЯНИЯ счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности.

В основе секьюритизации лежит ряд последовательно осуществляемых операций, включающих в себя уступку требований. Сначала финансовая компания или компании передают другой финансовой компании консолидированную дебиторскую задолженность нерыночного характера в обмен на основные средства или наличные средства. В последующем финансовая компания, получившая активы в виде дебиторс-

кой задолженности, передает их в инвестиционный фонд в обмен на наличные средства и ценные бумаги.

Под финансированием проектов понимается серия сделок, при которых средства предоставляются подрядчику проекта на условиях займа, а возврат заемных средств финансирующей стороне осуществляется за счет будущих доходов по реализуемому проекту. При этом подрядчик (или организатор проекта) уступает права к будущим покупателям продукции финансирующим строительство кредиторам15.

Таким образом, в международной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку денежного требования. Факторинг охватывает широкий круг операций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих операций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммерческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли-продажи или обеспечения, пока не выработаны16.

В российской юридической литературе рассматриваемые понятия (сделка об уступке права требования и договор факторинга) используются как равнозначные. Например, А.С. Комаров, анализируя положения главы 43 ГК РФ, говорит о «правовом регулировании факторинга в ГК»17. Как полностью взаимозаменяемые используют эти понятия и другие авторы18. Если вести речь об институтах российского права, то основания для такого подхода существуют. Определенная в главе 43 ГК РФ конструкция договора финансирования под уступку денежного требования очень близка к конструкции факторинга в том виде, в каком его определяет Оттавская Конвенция 1988 года. Однако, в отличие от Конвенции, по российскому законодательству оказание определенного перечня дополнительных (наряду с финансированием) услуг не является существенным условием для выделения этого вида договоров. Иных видов сделок финансирования, связанных с уступкой, кроме определенного в главе 43 ГК РФ, гражданское законодательство России не знает. В связи с этим в дальнейшем при анализе положений ГК РФ понятия «договор финансирования под уступку денежного требования» и «договор факторинга» будут рассматриваться как взаимозаменяемые.

В юридической литературе последних лет много внимания уделяется выявлению соотношения норм О сделках уступки права требования (гл. 24 ГК РФ) и О договоре факторинга (гл. 43 ГК РФ)19.

В большинстве работ отмечается сложный характер договора факторинга, включающего в себя и сделку (сделки) уступки права требования (цессии), урегулированные статьями 382-390 ГК РФ20.

Характеризуя рассматриваемое соотношение, А.С. Комаров указывает на специальный характер норм, включенных в главу 43 ГК РФ, по отношению к нормам общей части обязательственного права об уступке требований (ст. 382-390) и отмечает, что положения общей части применяются к отношениям по договору О финансировании под уступку требования, если в данной главе не содержится иного регулирования21. В.А. Белов также признает правомерность рассмотрения понятий цессии и договора факторинга, как в определенной степени соподчиненных — цессия может совершаться и в рамках договора факторинга, который определяется им как комплексный договор22.

В некоторых работах цессия и факторинг противопоставляются. Так, например, Е.А. Павлодский рассматривает договор цессии и договор финансирования под уступку денежного требования как два самостоятельных договора, имеющих существенные различия. Договор О финансировании под уступку денежного требования, по его мнению, не может быть охарактеризован как смешанный, включающий элементы цессии; применение общих норм О цессии в отношениях по финансированию в силу действующего законодательства исключается23. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Е.А. Павлодский не определяет юридическую природу уступки, осуществляемой в рамках договора факторинга, что оставляет открытым вопрос О природе указанного института24.

В отличии от Е.А. Павлодского другой автор, М.В. Кротов, отрицает идентичность уступки права требования и уступки в рамках договора факторинга, полагая, что «факторинг не влечет перемену лиц в обязательстве, а представляет собой переадресовку исполнения в пользу финансового агента»25. Обоснования изложенного положения автором не приводятся.

По мнению Л.Г. Ефимовой, предмет уступки требования, совершаемой в рамках договора факторинга, «не совпадает с предметом уступки, регулируемой главой 24 ГК РФ». Указанным автором высказывалось мнение о возможности применения к отношениям по факторингу норм о цессии только по аналогии26.

Вместе с тем, сравнивая нормы о цессии с положениями главы 43 ГК РФ, она приходит к выводу, что уступка требования, совершенная в рамках договора финансирования, может рассматриваться как особая коммерциализированная разновидность общегражданской уступки права требования, «которая, однако, не носит самостоятельного характера, а входит в договор финансирования как его элемент»27.

Для целей дальнейшего анализа необходимо определить понятие «уступка права требования»28.

Сущность обязательственного правоотношения (обязательства) состоит в «обязании конкретных лиц к определенному поведению, преследующему имущественную цель»29.

Обязательственное правоотношение требует наличия двух сторон, двух субъектов — активного (кредитора, который имеет право требовать от другой стороны совершения определенного действия) и пассивного (должника, который обязан исполнить то, что требуется по условиям обязательства). В силу установления обязательства кредитор приобретает право требовать от должника совершения определенных действий. При этом в состав имущества кредитора право требования входит как актив. Должник обременяется долгом, который отражается в его имуществе как пассив. Таким образом, содержание обязательственного правоотношения складывается из прав и обязанностей его участников. Для кредиторов речь идет о правах требования, для должников — об обязанностях.

По мере развития оборота обязательство во многом утратило личный характер, имеющееся у кредитора право требования стало рассматриваться как самостоятельная имущественная ценность. Право стало допускать изменения в субъектном составе обязательства, в том числе и на стороне кредитора.

Субъективное право может перейти к другому лицу либо в результате общего (универсального) правопреемства, либо в результате сингулярного (частичного) правопреемства. При универсальном правопреемстве права переходят к новому кредитору (правопреемнику) как единое целое (например, при наследовании, реорганизации юридического лица).

При частичном правопреемстве может осуществляться передача отдельного права (прав) или отдельной обязанности (обязанностей). В период действия обязательства возможны изменения его субъектного состава.

В обязательстве может быть заменен кредитор, в этом случае говорят О передаче (уступке) права требования от первоначального кредитора к новому кредитору. При замене должника говорят О переводе долга.

Действующее гражданское законодательство РОССИИ допускает возможность перехода прав кредитора к другому лицу, в том числе и в порядке сингулярного правопреемства. В соответствии С пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступке требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Уступка права представляет собой акт передачи права в силу заключенной между прежним кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) сделки либо на основании иных предусмотренных законом юридических фактов, приводящих к замене кредитора в обязательстве30.

Очень подробный и обстоятельный анализ взглядов российских цивилистов на институт уступки прав дает В.В. ПО-чуйкин31. В числе современных научных работ, посвященных рассматриваемому институту, можно назвать работы В.А. Белова, Е.А. Крашенникова, О.А. Колесникова32.

Переход права возможен по сделке, которая также именуется сделкой уступки права требования, либо на основании других юридических фактов, предусмотренных законом. Сделка уступки права требования имеет своим результатом замену кредитора в обязательстве и представляет собой действие первоначального кредитора по отказу от своего субъективного права в отношении должника в пользу нового кредитора. По своей природе эта сделка сходна с известной римскому праву сделкой по передаче владения вещью для переноса права собственности (традиция)33.

Рассматривая отношения, складывающиеся при уступке прав требования, можно указать на существование:

a. Обязательства, из которого возникли права, являющие- ся предметом уступки;

b. Сделки, на основании которой прежний кредитор пе- редает новому кредитору имущество в виде права требования (основание передачи) (купли-продажи, дарения и т. д.);

c. Сделки цессии как акта, действия прежнего кредитора по передаче права.

Нормы главы 24 ГК РФ призваны обеспечить урегулирование отношений, возникающих как между прежним и новым кредитором, так и между этими лицами и должником при использовании права по обязательству в качестве передаваемого объекта.

Содержащиеся в указанной главе положения применимы ко всем случаям передачи обязательственного права от прежнего кредитора новому, независимо от того, является ли такая передача возмездной (по типу купли-продажи) или безвозмездной (по типу дарения); обеспечительной и т. д. Одновременно следует указать на возможность установления специальных правил, регламентирующих отношения по передаче (уступке) права на основании той или иной хозяйственной сделки.

Представляется, что при передаче права фактору в рамках финансирования под уступку при отсутствии в ГК РФ специальных норм применялись бы общие нормы ГК РФ о форме сделки уступки, недопустимости и ограничениях уступки, последствиях уступки, возражениях должника и т. д. Кстати, именно такой подход, основывающийся на возможности применения общих норм о цессии к уступке в рамках факторинга, существовал в большинстве стран системы как общего, так и континентального права.

Действительно, несмотря на отсутствие в положениях главы 43 ГК РФ прямых отсылок к нормам главы 24 ГК РФ, сам характер обязательств по договору финансирования под уступку денежного требования (клиент уступает или обязуется уступить фактору права требования об уплате денежной суммы) свидетельствует О совершении в рамках данного договорного отношения сделок по передаче обязательственных прав.

Общие положения О перемене лиц в обязательстве на основании сделок уступки права требования в силу их общего характера должны применяться и к отношениям по уступке права, реализуемым в рамках договора факторинга.

Вместе С тем, введение специальных норм О финансировании под уступку права требования было вызвано тем, что традиционные нормы об уступке не в полной мере обеспечивали интересы и фактора, и должника, а в ряде случаев — и клиента при использовании прав требования как объекта коммерческих сделок. Поэтому в рамках договора факторинга ряд отношений урегулированы иным образом (например, последствия включения в договор между должником и клиентом условия О недопустимости уступки, возможность дальнейших переуступок и т. д.). Эти нормы имеют специальный характер. В силу этого при уступке прав на основании договора факторинга к отношениям сторон общие нормы ГК РФ об уступке подлежат применению в том случае, если в главе 43 нет специальных норм, регулирующих те или иные отношения в рамках факторинга.

Теоретически переход права финансовому агенту не всегда может осуществляться на основании сделки уступки права требования. Такой переход может иметь основанием к примеру, суброгацию34 либо иные, отличные от цессии сделки, влекущие переход прав по обязательству.

Так, например, действующий ГК РФ рассматривает в качестве одной из форм передачи права (уступки права) индоссамент, хотя в отношениях, возникающих при передаче прав в порядке индоссамента, нормы главы 24 ГК РФ

вытесняются специальными положениями О передаче прав по ценным бумагам.

В некоторых правовых системах уступка прав по обязательствам может осуществляться различным образом и С различными последствиями. В качестве примера можно привести Францию, где в целях модернизации рефинансирования законом от 2 января 1981 г., модифицированным законом О банках от 24 января 1984 г. был установлен специальный порядок передачи прав (цессия Дайи). Суть введенного порядка СОСТОИТ в передаче прав по финансовым обязательствам путем передачи специального документа (бордеро), включающего перечень передаваемых обязательств35. Такой порядок существует наряду С классической цессией.

В международной практике передача прав фактору может производиться, в частности, в результате суброгации, новации и залога прав на дебиторскую задолженность.

ИСХОДЯ из этого, можно говорить О возможности создания в российском праве особой конструкции передачи прав, не сводящейся к сделкам уступки требования, урегулированным в главе 24 ГК РФ, но включающей и эти сделки, в рамках договора факторинга.

Сказанное означает лишь, что конструкция договора финансирования под уступку денежного требования теоретически не исключает возможности перехода права финансовому агенту не только в результате традиционной сделки уступки права, но и по иным основаниям, хотя действующие нормы ГК РФ, и в частности положения статьи 824, говорят О совершении клиентом действий по уступке права финансовому агенту, то есть О сделке уступки36.