Стаття 33. Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Громадянин України не може бути позбавлений права в будь- який час повернутися в Україну.

Право на свободу пересування є фундаментальним правом природно-правового походження та складається із таких основних складових: право фізичної особи на в’їзд і на виїзд з території країни, на якій вона перебуває, право вільного пересування у ме­жах цієї території, у тому числі право на вільний вибір місця про­живання.

Це право пов’язано саме з прагненнями та потребами людини у вільному пересуванні незалежно від державних обмежень та проявів державного суверенітету на певних територіях, на які по­ширюється державна влада. Важливим є також історичний аспект цього права, а саме те, що в основі сучасних конституційних сво­бод лежить право на свободу пересування. Так, давньогрецький термін Лєибєріа (свобода) означав можливість людини йти туди, куди вона забажає. Приблизно те саме значення мав і латинський термін libertas. Особливого значення набуває боротьба за це пра­во у період Середньовіччя, коли в умовах феодального суспільства індивіди були зв’язані відносинами лояльності до свого феодала (так звана доктрина «вічної відданості короні») та в цілому до своєї держави. З метою звільнення від обмежень такого роду ви­сувався принцип ubi bene ibi patria (з лат. «моя країна там, де мені добре»). Але повного мірою ця ідея почала реалізовуватися у пра­цях таких видатних юристів, як Ф. де Віторія, Г. Гроцій, В. Блек- стоун. Останній зазначав, що особиста свобода саме й полягає у пересуванні людини від одного місця до іншого, куди вона ба­жає, без ув’язнення та обмежень, які можна накладати на людину, але тільки відповідно до вимог належної правової процедури. У період ліберально-демократичних революцій це право закріп­люється на конституційному рівні (наприклад, у Конституції Франції 1791р.) та в такому вигляді входить у тексти переважної більшості сучасних конституцій.

Зважаючи на те, що належна реалізація права на свободу пере­сування безпосередньо стосується відносин між державами, у XX ст. приймаються численні міжнародні акти, які закріплюють це право на міжнародному рівні. Так, це право закріплюється Загальною декларацією з прав людини від 10 грудня 1948 р. (ст. 13), Міжнародною конвенцією про ліквідацію всіх форм ра­сової дискримінації від 21 грудня 1965 р. (ст. 5), Міжнародним пактом про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966 р. (ст. 12), Протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 16 вересня 1963 р. (ст. 2), Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 р. (ст. 10), Міжнародною кон­венцією про захист прав всіх трудящих-мігрантів та членів їх сімей від 18 грудня 1990 р. (ст. 8), Хартією основних прав Європейсько­го Союзу від 7 грудня 2000 р., що набула чинності після Лісабон­ського Договору (ст. 45), а також багатосторонніми та іншими двосторонніми міжнародними актами.

При узагальненні цих міжнародних документів можна ви­класти основні ідеї щодо розуміння змісту права на свободу пере­сування (див. додатки до спеціальної доповіді ООН, Комісія з прав людини, 15 червня 1988 р.).

Так, громадянин кожної країни має право залишати свою країну як тимчасово, так й остаточно без розрізнення, привілеїв та дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, народження та іншого статусу, за мовними та іншими ознаками. Держава не мо­же висувати вимогу особі відмовитись від свого громадянства як умови реалізації права залишати свою країну та позбавляти гро­мадянства після виїзду із країни як результат цього виїзду. Це право може бути обмежене лише законом, а правомірність такого обмеження повинна визначатися судом із застосуванням прин­ципу пропорційності.

Крім того, не можуть висуватися вимоги про будь-яку заставу або про інші внески фінансового характеру для забезпечення репатріації, а також грошові та інші економічні вимоги як умова виїзду. Це правило не поширюється на зобов’язання особи щодо держави та інших осіб, які необхідно виконати. У цьому випадку громадянину повинна бути надана можливість виконання своїх зобов’язань перед виїздом (наприклад, виконати рішення суду). Громадянин, який остаточно виїжджає із країни, має право про­дати свою власність та вивезти із країни кошти, які отримані від її продажу.

Кожна особа — громадянин своєї країни — має право повер­нутися у свою країну незалежно від політичних, релігійних та інших переконань, соціального походження, майнового цензу та інших критеріїв. Ніхто не може бути свавільно позбавлений гро­мадянства або примушений до відмови від громадянства з метою позбавлення права повертатися у свою країну. За радянських часів громадяни примусово позбавлялися цього права після їх виїзду за кордон, що слугувало інструментом боротьби з дисидентами та іншими противниками комуністичного режиму. Не випадково у ч. 2 коментованої статті спеціально закріплюється право грома­дянина України в будь-який час повернутися в Україну.

Кожен іноземець, який на законних підставах перебуває в ін­шій країні, має право вільно залишати територію країни перебу­вання, це право не може бути свавільно обмежене. При реалізації цього права іноземці не можуть бути позбавлені дипломатичної (консульської) допомоги дипломатичної установи своєї країни.

Громадянин своєї країни має право безперешкодно отримати проїзний документ для виїзду із своєї країни (закордонний, служ­бовий або дипломатичний паспорт, посвідчення особи моряка). Випадки у відмові щодо надання проїзних документів повинні бути передбачені законом та носити тимчасовий характер.

Особа, якій відмовлено у видачі проїзного документа або у до­зволі виїхати з країни або повернутися у свою країну, має право на справедливий, незалежний та безсторонній суд, судові слухання повинні бути публічними. Рішення органів державної влади щодо права особи на вільне пересування повинно прийматися в конкрет­но визначений період часу або в розумний строк. У разі відмови у видачі або анулювання проїзного документа особа повинна бути поінформована про це в чіткій та зрозумілій формі.

Коментована стаття не містить переліку конституційних об­межень на реалізацію права на свободу пересування, які можуть бути встановлені законом, тому застосовувати та тлумачити цю конституційну норму, у тому числі щодо конституційності обме­жень, слід у контексті практики Європейського суду з прав люди­ни, яка склалася щодо ст. 2 Протоколу № 4 Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 16 вересня 1963 р., яка має назву «Свобода пересування». Перелік цих обмежень викладений у ч. З цієї статті, а саме ті, що встановлені законом, і є необхідни­ми в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запо­бігання злочину, для захисту здоров’я чи моралі або з метою за­хисту прав і свобод інших осіб.

Суд при вирішенні питання правомірності (конвенційності) обмежень за ст. 2 Протоколу № 4 сформулював три основних стандарти, що мають кумулятивне (спільне) застосування: «вста­новлене законом», «легітимна мета» та «необхідно в демократич­ному суспільстві».

Стандарт «встановлене законом», відповідно до практики Суду, охоплює не тільки нормативно-правовий акт, а й практику його застосування. Цей стандарт також містить й оціночний ком­понент щодо якості цього закону, вказує на необхідність дотри­мання справедливої та належної процедури щодо його застосу­вання, а міра державного обмеження в результаті застосування закону не може бути свавільною.

З метою запобігання свавільним законам, на думку Суду, слід дотримуватись двох основних вимог: 1) закон має бути загально­доступним для того, щоб особа знала, що за певних обставин за­стосовується саме цей закон; 2) норма не є нормою закону, доки вона не сформульована достатньо чітко, щоб особа була здатна регулювати свою поведінку, а також могла розумно передбачити наслідки, до яких призведе її певна дія.

Легітимною метою можливих державних обмежень щодо права на свободу пересування можуть слугувати інтереси націо­нальної чи громадської безпеки (це обмеження застосовується у разі наявної, неминучої та серйозної загрози для держави та суспільства, а обмеження на підставі доступу особи до військової таємниці повинно застосовуватися протягом певного періоду часу, що відповідає конкретним обставинам), підтримання гро­мадського порядку (це поняття «ordre public» означає основопо­ложні принципи, які відповідають дотриманню прав людини та на яких засновується демократичне суспільство), запобігання злочину, захист здоров’я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб. Останнє обмеження не може означати, що родичі (за ви­нятком батьків неповнолітніх дітей) та інші особи можуть чинити перепони особі, що бажає виїхати (в’їхати) з країни, шляхом від­мови дати згоду на цей виїзд (в’їзд).

Стандарт «необхідно в демократичному суспільстві» ґрунту­ється на таких основних елементах: відповідність обмеження нагальній суспільній потребі (доводиться державою), пропорцій­ність правомірній меті, а також відповідність та достатність під­став для цього обмеження (також доводиться державою).

Крім того, держава повинна довести сумісність обмежуваль­них заходів з іншими міжнародно-правовими зобов’язаннями держави, у тому числі у сфері прав людини, що визнані на між­народному рівні.

Так, у справі Ivanov v. Ukraine (2006) заявник стверджував, що підпискою про невиїзд, яка взята у заявника у межах розслідуван­ня кримінальної справи проти нього, держава порушує право на свободу пересування, тому що він мав обов’язок постійно допо­відати судді або слідчому про зміну свого місця перебування. Суд визнав порушення ст. 2 Протоколу № 4 державою, оскільки пе­ріод перебування під цією підпискою був занадто довгим (10 років та 4 місяці), тому ці обмежувальні заходи вже не відповідали принципу пропорційності.

Суд також знайшов порушення цієї статті у випадку, коли за­явники були зобов’язані доповідати поліції кожного разу, коли вони змінювали місце проживання, коли відвідували друзів та родичів (Bolat v. Russia (2006)) або коли влада не допускала їх у центр міста (Olivieira v. Nitherland (2002)). Слід також мати на увазі, що порушення права на свободу пересування встановлю­ється у контексті оцінки всіх обставин справи і не може бути ви­значено механічно. Так, наприклад, заборона виїзду з країни внаслідок наявності неліквідованого зобов’язання щодо боргу або несплаченого податку спочатку може відповідати Конвенції, але занадто довгий термін існування цієї заборони може порушувати принцип пропорційності, оскільки вже перетворюється у вид по­карання заявника за його неспроможність платити й тому по­рушує право на свободу пересування (Reiner v. Bulgaria (2006)).

11 грудня 2003 р. ухвалено Закон України «Про свободу пере­сування та вільний вибір місця проживання в Україні», де згідно зі ст. 12 свободу пересування обмежено відповідно до закону: у прикордонній смузі; на територіях військових об’єктів; у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; на приватних земельних ділянках; на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан; на окремих територіях і в насе­лених пунктах, де в разі небезпеки поширення інфекційних за­хворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим про­живання населення та господарської діяльності.

Свобода пересування обмежується також щодо осіб, до яких відповідно до процесуального законодавства застосовано запо­біжні заходи, пов’язані з обмеженням або позбавленням волі; осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі; осіб, які згідно із законодавством перебува­ють під адміністративним наглядом; осіб, які згідно із законодав­ством про інфекційні захворювання та психіатричну допомогу підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню; шукачів при­тулку та осіб, які звернулися за наданням їм статусу біженця до прийняття відповідного рішення компетентним органом (про надання цим особам притулку чи статусу біженця); іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для пере­бування на території України; осіб, яких призвано на дійсну стро­кову службу до Збройних Сил України та інших, утворених відпо­відно до законів України, військових формувань; іноземців, які перебувають у складі військових іноземних підрозділів і які мають статус військового.

Отже, право на свободу пересування може бути обмежено за­коном у зазначених випадках, але важливим є те, що при визна­ченні правомірності цих обмежень застосовувались вищезазначені стандарти Європейського суду з прав людини. Те саме стосується й обмежень щодо вільного вибору місця проживання.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює по­рядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в’їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних по­їздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв’язання спорів у цій сфері, є Закон України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 р.

Відповідно до ст. 2 Закону документами, що дають право на ви­їзд з України і в’їзд в Україну та посвідчують особу громадянина України під час перебування за її межами, є: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; проїзний документ дитини; диплома­тичний паспорт; службовий паспорт; посвідчення особи моряка.

У разі втрати громадянином України цих документів докумен­том, що дає право на в’їзд в Україну, є посвідчення особи на по­вернення в Україну, яке видається закордонними дипломатични­ми установами.

Стаття 6 цього Закону визначає випадки, коли громадянино­ві України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта:

1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну та­ємницю;

2) діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невико­нані зобов’язання — до виконання зобов’язань, або розв’язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов’язань заставою, якщо інше не передбаче­но міжнародним договором України;

3) проти нього порушено кримінальну справу — до закінчен­ня провадження у справі;

4) він засуджений за вчинення злочину — до відбуття пока­рання або звільнення від покарання;

5) він ухиляється від виконання зобов’язань, покладених на нього судовим рішенням, — до виконання зобов’язань;

6) він свідомо сповістив про себе неправдиві відомості — до з’ясування причин і наслідків подання неправдивих відомостей;

7) він підлягає призову на строкову військову службу — до вирішення питання про відстрочку від призову;

8) щодо нього подано цивільний позов до суду — до закінчен­ня провадження у справі;

9) він за вироком суду визнаний особливо небезпечним реци­дивістом чи перебуває під адміністративним наглядом міліції — до погашення (зняття) судимості чи припинення нагляду.

Також громадянинові України, який уже має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у цих випадках.

Відповідно до ст. З Закону України «Про правовий статус іно­земців та осіб без громадянства» від 4 лютого 1994 р., іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігру­вати в Україну на постійне проживання або прибути для праце­влаштування на визначений термін, а також тимчасово перебува­ти на її території.

Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на по­стійне проживання або прибули для тимчасового працевлашту­вання, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.

Порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне проживання та вирішення інших питань, пов’язаних з імміграцією іноземців та осіб без громадянства, визначається Законом України про імміграцію.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Укра­їні на іншій законній підставі, вважаються такими, що тимчасово перебувають в Україні. Вони зобов’язані в порядку, що визнача­ється Кабінетом Міністрів України, зареєструвати свої паспортні документи і виїхати з України після закінчення відповідного тер­міну перебування.

Якщо іноземці та особи без громадянства, які тимчасово пере­бувають в Україні, змінюють місце проживання, вони зобов’язані повідомити про це органи внутрішніх справ, у яких зареєстровано їх паспортні документи.

У статті 29 Цивільного кодексу України зазначається, що місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, кварти­ра, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гурто­житок, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлю­ються законом. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (уси- новлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здо­ров’я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживан­ня не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усинов- лювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від деся­ти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклу­вання або судом.

Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчаль­ного закладу чи закладу охорони здоров’я, в якому вона проживає.

Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка ви­конує щодо неї функції опікуна.

Фізична особа може мати кілька місць проживання.

З місцем проживання був довгий час пов’язаний інститут прописки, який суттєво обмежував право на свободу пересування та вільний вибір місця проживання. Прописка мала здебільшого дозвільний характер і здійснювалась переважно на підставі відом­чих актів. Одним із таких актів була Тимчасова інструкція про порядок документування і прописки (реєстрації) громадян, за­тверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від З лютого 1992 р., яка встановлювала необхідність отримання до­зволу органів внутрішніх справ на прописку (виписку) в усіх без винятку населених пунктах України. Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 14 листопада 2001р. (справа про прописку), саме такий порядок прописки, за яким вибір особою місця проживання залежить, як правило, від рішення паспортної служби органів внутрішніх справ, обмежує право особи на вільний вибір місця проживання.

Тому, як вирішив Суд, положення підпункту 1 пункту 4 По­ложення про паспортну службу органів внутрішніх справ, затвер­дженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 1994 року № 700, згідно з яким паспортна служба органів внутріш­ніх справ застосовує дозвільний порядок вибору особою місця проживання, суперечить частині першій статті 33 та частині пер­шій статті 64 Конституції України (є неконституційним).