Стаття 31. Кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених за­коном, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержа­ти інформацію неможливо.

Право кожного на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції тісно пов’язане з правом на невтручання до особистого і сімейного життя, передбаченого ст.

Будучи невід’ємним правом людини, яке забезпечує її осо­бисту недоторканність, воно гарантується основними міжнарод­ними документами у галузі прав людини — Загальною деклараці­єю прав людини 1948 р., Міжнародним пактом про громадянські та політичні права 1966 р., Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод (далі — Конвенція) тощо.

Під листуванням слід розуміти обмін поштовими відправлен­нями, які передаються поштовим зв’язком.

Під телефонними розмовами розуміють обмін інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж.

Телеграфна кореспонденція — це повідомлення, що переда­ються телеграфом.

Інша кореспонденція — це повідомлення громадян, які пере­даються за допомогою інших, крім описаних вище, засобів зв’язку. Наприклад, це можуть бути повідомлення, зроблені громадяни­ном по телефаксу, пейджинговим зв’язком, іншими телекомуні- каціями, тощо.

Гарантія недоторканності повинна поширюватися й на інші, крім зазначених, види повідомлень — листи, що передаються через кур’єра, друзів, знайомих, інформацію, яка одержується відомчим шляхом.

Слід мати на увазі, що особа, використуючи телекомунікатив- ні або поштові послуги, довіряє провайдерам телекомунікації чи операторам поштового зв’язку не самий зміст своїх відправлень або повідомлень, а лише передачу кореспонденції або технічне забезпечення обміном інформацією. Саме тому на суб’єктів, які надають послуги поштового зв’язку, та суб’єктів ринку телекому­нікації законом покладено обов’язок зберігання таємниці листу­вання та телефонних розмов.

Закон України від 18 листопаду 2003 р. «Про телекомунікації» проголошує, що зняття інформації з телекомунікаційних мереж

заборонене, крім випадків, передбачених законом. Оператори, провайдери телекомунікацій зобов’язані вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту теле­комунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з об­меженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами (ст. 9). Персонал оператора, провайдера телекомунікацій несе відповідальність за порушення вимог законодавства України щодо збереження таєм­ниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер (ст. 41).

Проте право на конфіденційність листування та телефонних розмов не є абсолютним. Як зазначив Європейський суд з прав людини (далі — Суд) у рішенні по справі «Клас та інші проти Фе­деративної Республіки Німеччини» (1978 р.), існування законо­давства, що дає повноваження по здійсненню спостереження за листуванням, поштовими відправленнями і телефонними роз­мовами, є у виключних випадках необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки і/або для поперед­ження безладдя або злочинів.

Коментована стаття прямо передбачає можливість встанов­лення винятків у випадках, передбачених законом. Вони можуть мати місце виключно за рішенням суду і тільки з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію немож­ливо. Встановлені Конституцією підстави обмеження цього пра­ва аналогічні відповідним положенням ст. 8 Конвенції: «Органи державної влади не можуть втручатися у здійснення цього права інакше ніж згідно із законом і коли це необхідно в демократич­ному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою запобігання завору­шенням і злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб». Такі винятки об’єктивно обу­мовлені, адже, виходячи з принципу пропорційності інтересів, притаманній Конвенції узгодженості між вимогами захисту демо­кратичного суспільства і прав приватних осіб, обмеження права на конфіденційність кореспонденції і телефонних розмов у деяких випадках є необхідним заради досягнення соціально значущої мети, захисту інтересів інших осіб та суспільства. Отже, для того, щоб таке втручання не порушувало конституційне право, воно має бути здійснено з дотриманням таких умов: по-перше, за рі­шенням суду; по-друге, воно повинно бути передбачено законом; по-третє, воно має бути спрямоване на досягнення чітко визна­ченої законом мети.

Сферою найчастішого застосування обмежуючих дане право заходів є кримінальне судочинство. Тому особливе значення при правовому регулюванні оперативно-розшукової та кримінально- процесуальної діяльності набувають гарантії збереження особистої таємниці, забезпечення права кожного на невтручання до особис­того життя, конфіденційність листування та телефонних розмов.

Відповідно до ст.

До видів каналів зв’язку, з яких може бути знята інформація, належать технічні канали зв’язку: телефони, мобільні засоби теле­фонного, електронного чи радіозв’язку, комп’ютерна мережа зв’язку тощо.

За загальним правилом накладення арешту на кореспонден­цію і зняття інформації з каналів зв’язку можуть бути застосовані після порушення кримінальної справи і тільки щодо підозрюва­ного або обвинуваченого. Проте з метою запобігти злочинові ці слідчі дії можуть бути здійснені й до порушення кримінальної справи.

Рішення про накладення арешту на кореспонденцію або знят­тя інформації з каналів зв’язку за поданням слідчого, погодженим з прокурором, приймає голова апеляційного суду або його за­ступник. Запровадження Конституцією України судового поряд­ку прийняття даного рішення відповідає європейським стандартам у галузі прав людини. У зазначеному рішенні у справі «Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» Суд підкреслив, що принцип верховенства права має на увазі, що втручання орга­нів виконавчої влади у права окремих осіб повинно перебувати під ефективним контролем, який звичайно має забезпечуватися судовою системою, у всякому разі як останньою інстанцєю; судо­вий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неуперед­женості і належної процедури.

Подання розглядається суддею в режимі, який забезпечує нерозголошення даних досудового слідства або оперативно- розшукової діяльності, за участю прокурора, який викладає свою думку. У разі необхідності голова апеляційного суду чи його за­ступник вислуховує слідчого. Постанова про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інформації з каналів зв’язку або про відмову в цьому оскарженню не підлягає, на неї не може бути внесено подання прокурором.

У постанові судді про накладення арешту на кореспонденцію або зняття інформації з каналів зв’язку обов’язково має бути ви­значено строк, протягом якого зберігається арешт або знімається інформація.

Як оперативно-розшукові заходи зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, теле­графною та іншою кореспонденцією також проводяться за рішен­ням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного опера­тивного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому ці особи повідомляють про­курору протягом доби.

Застосування цих заходів проводиться виключно з метою за­побігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кри­мінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

За результатами здійснення зазначених оперативно-розшу- кових заходів складається протокол з відповідними додатками, який згідно з ч. 2 ст. 65 КПК України, ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ст. 15 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочин­ністю» може бути використаний як джерело доказів у криміналь­ному судочинстві.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшу­кову діяльність» у кожному випадку наявності підстав для про­ведення зазначених оперативно-розшукових заходів має бути заведено оперативно-розшукову справу Оскільки ці дії суттєво обмежують конституційне право особи на конфіденційність ко­респонденції і телефонних розмов, закон дозволяє їх застосову­вати лише щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого злочину

Право контролю, фіксації і документування розмов та інших дій осіб за наявності підстав вважати їх причетними до організо­ваної злочинної діяльності, фіксації та документування факту телефонної розмови між громадянами, надсилання листа або телеграфного повідомлення мають й органи, які відповідно до Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» її здійснюють.

З метою отримання упереджувальної інформації у разі загро­зи вчинення терористичного акту або при проведенні антитеро- ристичної операції Служба безпеки України згідно із Законом України «Про боротьбу з тероризмом» має право здійснювати оперативно-технічні пошукові заходи у системах і каналах теле- комунікацій, які можуть використовуватися терористами (ст.

Особливо в контексті коментованої статті слід зупинитися на проблемі забезпечення конфіденційності спілкування підозрю­ваного, обвинуваченого, підсудного із захисником. Ефективність діяльності захисника є невід’ємною від правових механізмів, що гарантують його професійну свободу. Згідно з ч. 8 ст. 48 КПК, ч. 2 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру» документи, пов’язані з виконанням захисником його обов’язків при участі в справі, не підлягають огляду, розголошенню або вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором або судом без його згоди. Такою ж мірою вимоги цих статей слід поширювати й на кореспонденцію, якою обмінюються захисник із своїм підзахисним. Така точка зору від­повідає правовій позиції Суду, викладеній у рішенні по справі «Гольдер проти Великобританії» (1975 р.): право ув’язненого на таємницю кореспонденції з адвокатом або судовим органом ні в якій мірі не повинно порушуватись, оскільки воно є головним засобом, який дозволяє особі утвердити свої права. По суті ана­логічне рішення Суд виніс по справі «Кемпбел проти тюремної влади Шотландії» (1992 р.): тюремна влада повинна забезпечити належні гарантії від перлюстрації листування з адвокатом і має право відкривати листи юриста на ім’я ув’язненого лише у ви­няткових обставинах, коли є розумні підстави вважати, що їх зміст суперечить закону.

Закон України «Про адвокатуру» (ст. 10) забороняє прослухо- вування телефонних розмов адвокатів у зв’язку з оперативно- розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора Укра­їни, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва. Проте, виходячи з конституційної вимоги щодо встановлення винятків з права кожного на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції виключ­но за рішенням суду, вбачається за необхідне приведення зазна­чених положень Закону України «Про адвокатуру» у відповідність з Конституцією України.

У слідчій та судовій практиці трапляються випадки, коли об­меження права кожного на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції може перетворюва­тися на захід забезпечення охорони та захисту прав і законних інтересів громадян. Йдеться, зокрема, про випадки існування реальної загрози життю, здоров’ю, житлу або майну осіб, які бе­руть участь у кримінальному судочинстві. Заходи, спрямовані на їх охорону, як правило, здійснюються за їх згодою з метою забез­печення їх особистої безпеки і відповідно до Конституції України, законів України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», «Про державний захист працівни­ків суду та правоохоронних органів», «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінального кодексу України, Кримінально- процесуального кодексу України та ін.

Під забезпеченням безпеки осіб, які беруть участь у кримі­нальному судочинстві, розуміють здійснення правоохоронними органами правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, житла, здоров’я та майна цих осіб від протиправних посягань, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя.

Право на забезпечення безпеки за наявності відповідних під­став мають: особа, яка заявила до правоохоронного органу про злочин або в іншій формі брала участь чи сприяла у виявленні, попередженні, припиненні і розкритті злочинів; потерпілий та його представник у кримінальній справі; підозрюваний, обви­нувачений, захисники і законні представники; цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники у справі про відшкоду­вання шкоди, завданої злочином; свідок; експерт, спеціаліст, перекладач і понятий; працівники суду і правоохоронних органів, а також члени їх сімей та близькі родичі, якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них здійснюються спроби вплину­ти на учасників кримінального судочинства.

Закон передбачає систему заходів, спрямованих на забезпе­чення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочин­стві. Одним з них є використання технічних засобів контролю і прослуховування телефонних та інших розмов.

У разі наявності загрози вчинення насильства або інших про­типравних дій щодо осіб, взятих під захист, за письмовою заявою цих осіб або за їх письмовою згодою може проводитися прослу­ховування телефонних та інших розмов. У ході прослуховування цих розмов може застосовуватися звукозапис.

Законодавством України також передбачено певні обмеження права кожного на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, пов’язані з особливостями правового статусу окремих осіб. Зокрема, відповідно до Закону України «Про попереднє ув’язнення» передачі і посилки осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, що над­ходять на їх ім’я, підлягають огляду, а листування — перегляду (статті 7, 13). Кримінально-виконавчим кодексом України це право обмежується щодо осіб, засуджених до позбавлення волі, оскільки кореспонденція, яку вони одержують і відправляють, підлягає перегляду, а телефонні розмови, право на які вони мають чотири рази протягом року тривалістю до п’ятнадцяти хвилин, — проводяться під контролем адміністрації (статті ПО, 112, 113 Кримінально-виконавчого кодексу України). Безперечно, такі винятки обумовлені тим, що обсяг прав осіб, щодо яких як запо­біжний захід обрано взяття під варту, а також засуджених не може повністю збігатися з обсягом прав усіх громадян, оскільки до цих осіб застосовані заходи державного примусу, їх права і обов’язки як громадян обмежуються законом або вироком суду та режимом відбування покарання. Суд у справі «Сільвер та інші проти Вели­кобританії» (1983 г.) постановив, що держава має право на розум­ний перегляд листів у зв’язку з триманням у тюрмі небезпечних в’язнів, здійснення незаконної комерційної діяльності та інших аналогічних проблем.

Разом з тим закон надає додаткові гарантії здійснення права на захист прав та законних інтересів осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, а також засуджених до позбавлення волі. Відповідно до ч. 8 ст. 13 Закону України «Про попереднє ув’язнення», ч. 4 ст. 113 Кримінально-виконавчого кодексу Украї­ни кореспонденція, яку особи, взяті під варту, адресують Уповно­важеному Верховної Ради України з прав людини, Європейському суду з прав людини, а також іншим відповідним органам міжна­родних організацій, членом або учасником яких є Україна, уповно­важеним особам таких міжнародних організацій та прокуророві, перегляду не підлягає і надсилається за адресою протягом доби з часу її подачі. Не піддягає також перегляду кореспонденція, яку особи, взяті під варту, одержують від зазначених органів та осіб.

Таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та ін­шої кореспонденції є особистим немайновим правом фізичної особи, тому вона має право на захист від протиправних посягань інших осіб способами, встановленими главою 3 Цивільного кодек­су України, а також іншими способами, відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що спричинило це порушення (статті 270, 275 Цивільного кодексу України).

Якщо при провадженні у кримінальній справі право особи на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції було безпідставно порушено, уразі постановления щодо неї виправдувального вироку суду, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні зло­чину, шкода, завдана органами дізнання, досудсвого слідства, про­куратури і суду, підлягає відшкодуванню. Крім того, якщо протягом шести місяців після проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених Законами України «Про оперативно-розшукову ді­яльність», «Про організаційно-правові основи боротьби з органі­зованою злочинністю» та іншими актами законодавства, не було прийнято рішення про порушення за результатами цих заходів кримінальної справи або таке рішення було скасовано, завдана особі шкода також підлягає відшкодуванню.

Правовою основою відшкодування шкоди, завданої порушен­ням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції під час досудового розслідування кримінальної справи і провадження оперативно-розшукової діяльності, є Кон­ституція України (ч. 4 ст. 62), Закон України від 1 грудня 1994 р. «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, про­куратури і суду», Кримінально-процесуальний кодекс України, Цивільний кодекс України, а також Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду», затверджене наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України і Міністерства фінансів України 4 березня 1996 р. № 6/5,3,41 (докладніше про це див. коментар до ст. 56, ч. 4 ст. 62 Конституції).

Особа, винна у вчиненні дій, що порушують гарантоване ко­ментованою статтею право, підлягає кримінальній відповідаль­ності за ст. 163 Кримінального кодексу України.