Стаття 29. Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Уразі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його пере­пинити уповноважені на те законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, об­ґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути пере­вірена судом.

Кожному заарештованому чи затриманому має бути невід­кладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз’яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника.

Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання.

Про арешт або затримання людини має бути негайно повідом­лено родичів заарештованого чи затриманого.

Право на свободу та особисту недоторканність є одним з фун­даментальних і невідчужуваних особистих прав людини, яке за­кріплено міжнародним співтовариством у ст. З Загальної декла­рації прав людини 1948 р., ст. 9 Міжнародного пакту про грома­дянські та політичні права 1966 р., ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі — Конвенція), а також інших загальновизнаних міжнародних документах.

Тлумачення коментованої статті має здійснюватися в контек­сті сучасних міжнародних стандартів у галузі захисту прав людини та практики Європейського суду з прав людини (далі — Суд).

Рівень гарантованості та забезпечення захисту права на сво­боду та особисту недоторканність визнається показником демо­кратизації суспільства і є важливою складовою становлення пра­вової державності. Саме тому, виходячи зі змісту ст. З Конституції України, однією із засад конституційного устрою України є обо­в’язок держави утверджувати і забезпечувати права і свободи людини.

Інститут недоторканності включає фізичну і духовну недо­торканність, свободу діяти, розпоряджатися собою, тобто не пере­бувати під контролем. Згідно з одним із рішень Комітету ООН з прав людини порушенням ст. 9 Міжнародного пакту про грома­дянські та політичні права визнається неспроможність або не­бажання державної влади забезпечити особисту недоторканність, навіть якщо посягання не пов’язане із позбавленням волі і ви­ражається у небезпеці її втратити, погрозі життю або здоров’ю людини, переслідуванні з боку влади або приватних осіб. Таким чином, погроза втратити свободу також порушує особисту недо­торканність, у тому числі психічну

Право на свободу та особисту недоторканність належить до осо­бистих немайнових прав, що забезпечують природне існування фі­зичної особи, і тому захищається нормами Цивільного кодексу Укра­їни. Відповідно до ст. 288 Цивільного кодексу України (далі — ЦК) забороняються будь-які форми фізичного чи психічного тиску на фізичну особу, втягування її до вживання спиртних напоїв, нарко­тичних чи психотропних засобів, вчинення інших дій, що порушу­ють це право. Закон також забороняє фізичне покарання батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, вихователями малолітніх, неповнолітніх дітей та підопічних (ст. 289 ЦК).

Будучи за своїм характером природним, право на свободу та особисту недоторканність разом з тим не є абсолютним, адже трапляються випадки, коли захист легітимного суспільного інте­ресу, прав та свобод інших осіб потребує його обмеження і тому є соціально виправданим. Перш за все це стосується сфери кри­мінального судочинства, де стикаються суспільні та особисті ін­тереси, виникають гострі конфліктні ситуації, розв’язання яких потребує застосування заходів процесуального примусу. Надаючи можливість компетентним державним органам їх застосовувати, держава має на меті запобігти зловживанню правом з тим, щоб реалізація конституційних прав і свобод однієї особи не шкодила правам і свободам інших.

Реальність права на свободу та особисту недоторканність спирається на систему юридичних механізмів, що забезпечують його дію і тому набувають значення юридичних гарантій. Най­важливішими з них є вперше встановлений Конституцією Укра­їни судовий порядок арешту та взяття під варту, чітка регламен­тація в галузевому законодавстві підстав та строків цих примусо­вих заходів. Судова процедура суттєво підвищує рівень захисту прав та свобод, оскільки містить низку гарантій від свавільного їх обмеження, сприяє винесенню законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення.

Слід звернути увагу на те, що, проголошуючи неможливість бути заарештованим або взятим під варту інакше як за вмотиво­ваним рішенням суду, Конституція України тим самим відносить до судової юрисдикції не тільки вирішення питання про застосу­вання арешту як виду кримінального покарання або заходу адмі­ністративного примусу, а й також обрання як запобіжного заходу взяття під варту в зв’язку із підозрою чи обвинуваченням особи у вчиненні злочину. При тлумаченні даної статті треба враховува­ти, що відповідно до ст. 60 Кримінального кодексу України (далі — КК) та ст. 32 Кодексу України про адміністративні правопорушен­ня арешт є видом кримінального покарання та адміністративним стягненням.

Як вид кримінального покарання арешт полягає у триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одно­го до шести місяців. Він не застосовується до осіб віком до шіст­надцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Адміністративний арешт встановлюється лише у виключних випадках за окремі види адміністративних правопорушень на строк до п’ятнадцяти діб. Він також не може застосовуватися до вагітних жінок, жінок, які мають дітей віком до дванадцяти років, до осіб, які не досягай вісімнадцяти років, до інвалідів першої і другої групи.

Взяття під варту є запобіжним заходом, який обирається що­до підозрюваного або обвинуваченого на досудовому розслідуван­ні, а щодо підсудного — в судовому розгляді кримінальної справи (ст.

Введення Конституцією України судового порядку вирішен­ня питання щодо взяття під варту підозрюваного, обвинувачено­го на досудовому розслідуванні відповідає вимогам Конвенції, п. З ст. 5 якої передбачає, що кожен, кого заарештовано або затри­мано з метою припровадження до встановленого законом компе­тентного органу на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні правопорушення або якщо є розумні підстави вважати за необ­хідне запобігти вчиненню правопорушення чи втечі після його вчинення, має негайно постати перед суддею чи іншою службовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і має право на судовий розгляд упродовж розумного строку або на звільнення до початку судового розгляду.

У своїх рішеннях Суд неодноразово підкреслював важливість ст. 5 для Конвенції в цілому, оскільки у ній йдеться про одне з основних прав людини, а саме — про захист окремої особи від свавільних посягань держави на її свободу (рішення по справі Боцано від 18.12.1986 р.). Судовий контроль за таким вторгненням виконавчої влади, як зазначив Суд в рішенні по справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства» від 29.11.1988 р., є важ­ливим елементом гарантії, передбаченої п.З ст.

Взяття під варту застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки (ч. 1 ст. 155) і коли є достатні підстави вважа­ти, що особа, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні такого злочину, може ухилитися від слідства і суду або виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі чи продовжувати злочинну діяльність (ч. 2 ст. 148). У ви­няткових випадках цей запобіжний захід може бути застосовано в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у ви­гляді позбавлення волі і на строк не більше трьох років. Відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. З згаданої постанови, такими є випадки, коли на підставі на­явних у справі фактичних даних із певного вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, напри­клад, тоді, коли особа не має постійного місця проживання, зло­вживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продо­вжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв’язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов’язаного із позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи вико­нання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено.

Підстави, строки та порядок взяття підозрюваного, обвину­ваченого під варту детально регламентовано КПК. Крім того, треба мати на увазі, що за чинним законодавством України певні категорії осіб мають додаткові гарантії. Так, наприклад, відповід­но до ст. 126 Конституції України, ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований до винесення обви­нувального вироку судом. Аналогічні гарантії встановлено ст. 80 Конституції України й щодо народних депутатів України. Затри­мання або арешт Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини також може бути здійснено лише за згодою Верховної Ради України (ст. 20 Закону України від 23 грудня 1997 р. «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини»).

Відповідно до ст. 165² КПК подання органу дізнання, слідчо­го про застосування даного запобіжного заходу, погоджене з про­курором, розглядається судом у судовому засіданні з обов’язковою участю прокурора та особи, щодо якої вирішується це питання. Чинне законодавство передбачає обов’язок суду допитати підо­зрюваного, обвинуваченого. Тому розгляд подання за відсутності цієї особи є суттєвим порушенням вимог кримінально-проце­суального закону (КПК встановлює лише один виняток з цього правила — у разі оголошення особи в міжнародний розшук (ч. 6 ст. 165²). Так, ухвалою спільного засідання суддів Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верхо­вного Суду України від 14 березня 2003 р. скасовано постанови місцевого суду м. Одеси та апеляційного суду Одеської області про продовження строків тримання під вартою А. та Я., обвинуваче­них у вчиненні особливо тяжкого злочину, а постанову місцевого суду про обрання щодо них запобіжного заходу у вигляді взяття під варту змінено на надання дозволу на затримання А. та Я., які перебувають за межами України, та їх доставления до суду під вартою для вирішення питання про обрання запобіжного заходу. Підставою для прийняття такого рішення стало порушення міс­цевим та апеляційним судами вимог чинного КПК щодо вирі­шення питання про застосування взяття під варту у присутності особи, щодо якої розглядається подання.

Таким чином, якщо в поданні порушується питання про взят­тя під варту особи, яка знаходиться на волі, суддя після розгляду подання (за винятком допиту підозрюваного, обвинуваченого) має право своєю постановою дати дозвіл на затримання зазна­ченої особи і доставления її до суду під вартою. Таке затримання можливе лише за наявності передбачених ст. 148 і ч. 1 ст. 155 КПК підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше 72 годин, а в разі, коли особа перебуває за межами населеного пунк­ту, в якому діє суд, — не більше 48 годин з моменту доставления затриманого в цей населений пункт. Після затримання підозрю­ваного, обвинуваченого і доставления його в суд подання органу дізнання, слідчого розглядається ще раз. За результатами розгля­ду в судовому засіданні подання суддя приймає одне з таких рі­шень: 1) про відмову в обранні запобіжного заходу, якщо для його обрання немає підстав; 2) про обрання підозрюваному, об­винуваченому запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Від­мовивши у взятті під варту, суд має право обрати інший запобіж­ний захід, передбачений ч. 1 ст. 149 КПК. При цьому, як підкрес­лив Пленум Верховного Суду України, суд вільний у виборі виду запобіжного заходу, але має обрати такий, що забезпечить належ­ну процесуальну поведінку підозрюваного, обвинуваченого та виконання ним процесуальних обов’язків. У даному випадку під­озрюваному, обвинуваченому повинно бути під розписку роз’яснено, в чому полягає цей захід, обов’язки, які покладають­ся на нього у зв’язку із застосуванням останнього, та наслідки їх порушення. Відмова суду у взятті під варту не перешкоджає слід­чому (за погодженням із прокурором) або прокурору повторно звернутися до суду з відповідним поданням у тій самій криміналь­ній справі за умови одержання нових даних, що свідчать на ко­ристь застосування саме цього запобіжного заходу (п. 13 поста­нови від 25 квітня 2003 р. № 4).

На постанову судді до апеляційного суду прокурором, підо­зрюваним, обвинуваченим, його захисником чи законним пред­ставником протягом трьох діб з дня її винесення може бути по­дана апеляція (ч. 7 ст. 165² КПК). Перелік осіб, які мають право подати апеляцію, є вичерпним.

За змістом статей 382 і 366 КПК за результатами розгляду апеляції суд постановляє ухвалу про одне з таких рішень: зали­шення постанови без зміни, а апеляції — без задоволення; скасу­вання постанови і повернення подання на новий судовий розгляд до суду першої інстанції; скасування постанови і відмову в об­ранні запобіжного заходу; скасування постанови і закриття про­вадження за поданням; зміну постанови. Скасувавши рішення суду першої інстанції про відмову у взятті під варту, апеляційний суд, як підкреслив Пленум Верховного Суду України, не може обрати цей запобіжний захід. За наявності підстав він у найкорот- ші строки надсилає матеріали провадження за поданням на новий судовий розгляд до відповідного місцевого суду. Однак апеляцій­ний суд має право змінити постанову суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту і обрати інший (п. 18 постанови від 25 квітня 2003 р. № 4).

Згідно з ч. З ст. 29 у разі нагальної необхідності запобігти зло- чинові чи його перепинити уповноважені на те законом органи можуть застосовувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом 72 годин має бути перевірена судом. Затримана особа негайно звільняється, якщо протягом 72 годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою. Системне тлумачення цієї конституційної норми дозволяє дійти висновку про те, що в ній йдеться про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину. Таке затримання як тимчасовий запобіжний захід може здійснюватися лише у разі нагальної необхідності за­побігти злочинові чи його перепинити і не може перевищувати 72 годин, протягом яких його обґрунтованість має бути переві­рена судом. Тобто відповідно до зазначених вимог Конституції України затримання особи як підозрюваної у вчиненні злочину може бути здійснено компетентними державними органами поза судовим контролем виключно у межах 72 годинного строку і з підстав, достатніх для розумної підозри. Такі підстави передбаче­но ст. 106 КПК, яка, втім, не передбачає можливості затримання у разі нагальної необхідності запобігти злочинові, що не відпо­відає ч. З ст. 129 Конституції, а тому й положення КПК в цій частині потребують удосконалення.

Порядок та процесуальні гарантії додержання прав затрима­ного регламентовано ст. 106 КПК.

Передбачений Конституцією України та кримінально-проце­суальним законодавством строк затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідає вимогам п. З ст. 5 Конвенції. Від­повідно до рішень Суду сталою вважається така судова практика, згідно з якою 4-добовий строк для випадків звичайних криміналь­них правопорушень та 5-добовий строк для надзвичайних випад­ків не суперечать вимозі негайного доставлений заарештованого до судді. Більш широке тлумачення цієї вимоги Конвенції, як за­значив Суд у рішенні у справі «Броуган та інші проти Сполучено­го Королівства», суттєво послабило б процесуальні гарантії п. З ст. 5 на шкоду окремій особі і мало б наслідки, що підривають саму сутність права, яке захищається цією статтею.

У частині 3 коментованої статті, як зазначалося, йдеться про затримання особи, що здійснюється компетентним органом поза судовим контролем. Тому вважаємо, що не є таким, що суперечить зазначеним вимогам Конституції України, продовження суддею строку затримання підозрюваного, обвинуваченого до десяти діб, а за клопотанням затриманого — до п’ятнадцяти діб, передбачене ч. 8 ст. 165² КПК, оскільки законність та обґрунтованість затри­мання в даному випадку протягом сімдесяти двох годин стає предметом судового контролю. Суддя має право продовжити строк затримання лише з метою додаткового вивчення даних про особу підозрюваного чи для з’ясування інших обставин, які мають зна­чення для обрання запобіжного заходу. Тому в постанові судді повинно бути зазначено, які саме дані про особу чи інші обстави­ни треба додатково з’ясувати, які дії і ким самим мають бути вчинені.

У разі коли питання про обрання запобіжного заходу у ви­гляді взяття під варту вирішується щодо особи, затриманої в по­рядку, передбаченому ст. 106 КПК, час, протягом якого вона трималася під вартою, включається до строку затримання, про­довженого судом відповідно до ч. 8 ст. 165² КПК (п. 12 постанови від 25 квітня 2003 р. № 4).

Затримана особа має бути негайно звільнена, якщо протягом сімдесятидвогодинного строку з моменту затримання їй не вру­чено вмотивованого рішення суду про тримання її під вартою. Виходячи з цієї конституційної вимоги, слід зробити висновок про те, що копія постанови судді про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту має бути вручена затриманому. Проте зазначимо, що чинне кримінально-процесуальне законо­давство України, детально регламентуючи порядок розгляду судом подання органу дізнання, слідчого про взяття підозрюваного, об­винуваченого під варту, втім не передбачає обов’язку суду вручи­ти затриманому копію постанови про застосування даного при­мусового заходу. На наш погляд, це є прогалиною чинного про­цесуального законодавства, яку слід усунути. Виходячи з того, що норми Конституції України відповідно до її ст. 8 є нормами прямої дії, суддя зобов’язаний вручити затриманому копію цієї постано­ви, а у останнього, в свою чергу, виникає кореспондуюче право вимагати дотримання суддею вимог Основного Закону. Відповід­но до ч. З ст. 165^і КПК постанова судді має бути негайно оголо­шена під розписку особі, щодо якої її ухвалено. Одночасно цій особі роз’яснюються порядок і строки оскарження постанови.

На особливу увагу в контексті цього питання заслуговує й зро­блений в частині третій коментованої статті акцент на характе­ристиці постанови судці про застосування взяття під варту як вмотивованої, тобто такої, яка містить систему фактичних та юридичних аргументів, що свідчать на користь прийнятого рішен­ня. Звідси законним слід вважати лише таке застосування даного примусового заходу, яке здійснене на підставі постанови судці, в котрій крім фактичних обставин вчиненого злочину зазначено докази, що підтверджують наявність передбачених ст. 148 КПК підстав для обрання запобіжного заходу, враховано обставини, зазначені у ст. 150, та обґрунтовано висновок щодо доцільності обрання саме взяття під варту. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 4 підкреслено, що взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, у зв’язку з чим він обирається лише за наявності підстав вважати,що інші (менш суворі) запобіжні заходи, передбачені ст. 149 КПК, можуть не за­безпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуаль­них обов’язків і його належної поведінки (п. 3). Саме тому, вирі­шуючи питання про обрання запобіжного заходу чи продовження строків тримання під вартою, а також на стадіях попереднього і судового розгляду справи, суди, як зазначено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 6 зі змінами, внесеними постановою від б червня 2003 р. № 5, «Про практику застосування судами застави як запобіжного заходу», повинні за наявності відповідних підстав застосовувати заставу за клопотанням обвинуваченого (підсудного), його законного пред­ставника чи захисника, заставодавця, прокурора або за власного ініціативою.

Суттєвою гарантією додержання прав затриманого та зааре­штованого є правова допомога захисника. У кримінальному про­цесі України як захисники допускаються особи, котрі мають сві­доцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на на­дання юридичної допомоги особисто або за дорученням юридичної особи. З моменту пред’явлення обвинуваченому для ознайомлен­ня матеріалів кримінальної справи як захисники допускаються також його близькі родичі, опікуни, піклувальники (детальніше про це див. коментар до ст. 59, ч. 2 ст. 63 Конституції). Надання Конституцією України кожному затриманому права у будь-який час оскаржити в суді своє затримання є важливим кроком на шляху демократизації кримінального процесу, розширення його змагальних засад, гармонізації з європейськими стандартами у галузі прав людини. Пункт 4 ст. 5 Конвенції передбачає, що кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або затриман­ня, має право на судовий розгляд, при якому суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звіль­нення, якщо затримання є незаконним. Отже, така процедура, що отримала назву «habeas corpus», передбачає наявність судового контролю за законністю та обґрунтованістю затримання.

Запроваджений Конституцією України судовий порядок оскарження затримання знайшов свій розвиток у чинному кримі­нально-процесуальному законі. Відповідно до частин 7—9 ст. 106 КПК України у разі оскарження затримання до суду скарга за­триманого негайно направляється начальником місця попере­днього ув’язнення до суду. Скарга розглядається суддею одно­часно із поданням органу дізнання про обрання запобіжного за­ходу. Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з часу надходження. Якщо подання не надійшло або коли скарга надійшла після за­кінчення 72-годинного строку після затримання, скарга на за­тримання розглядається суддею протягом п’яти діб з часу надхо­дження. Скарга розглядається з дотриманням вимог, що ставлять­ся законом до розгляду в суді подання органу дізнання, слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. За результатами розгляду суддя виносить постанову про закон­ність затримання чи про задоволення скарги і визнання затри­мання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання, затриманому і начальнику місця попереднього ув’язнення. Постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути оскаржено в апеляційному порядку прокурором, осо­бою, щодо якої прийнято рішення, або її захисником чи законним представником.

Завідомо незаконне затримання, арешт або тримання під вартою відповідно до ст. 371 КК є злочином проти правосуддя, який тягне за собою застосування щодо винних кримінальної відповідальності.

У разі постановления щодо підсудного виправдувального ви­року суду, встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали чи постанови про повернення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд) факту не­законного взяття і тримання під вартою, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю у діянні складу злочину або за недоведеністю участі обвинуваченого у вчиненні злочину, закриття справи про адміністративне правопорушення у особи виникає право на відшкодування шкоди, завданої неза­конним взяттям і триманням її під вартою, незаконним застосу­ванням адміністративного арешту Порядок і правові умови від­шкодування передбачено Законом України від 1 грудня 1994 р. «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, про­куратури і суду» (див. коментар до ч. 4 ст. 62 Конституції).

Вимога Конституції України про негайне повідомлення ро­дичів заарештованого та затриманого спрямована на захист його прав та законних інтересів. Крім етичної мотивації, ця конститу­ційна норма має значення процесуальної гарантії, оскільки, бу­дучи повідомленими, родичі підозрюваного, обвинуваченого мають реальну можливість запросити захисника до участі в про­вадженні. Це положення конкретизоване в ст. 161 КПК, відповід­но до якої про арешт підозрюваного або обвинуваченого і його місце перебування слідчий зобов’язаний повідомити його дружи­ну чи іншого родича, а також сповістити за місцем його роботи.

Якщо обвинувачений є іноземним громадянином, то відпо­відно до ч. 2 ст. 161 КПК постанова про взяття його під варту на­правляється в Міністерство закордонних справ України. Проте на вимогу Віденської конвенції про консульські зносини 1963 р. правоохоронні органи України повинні сповіщати іноземні ди­пломатичні представництва не тільки про взяття під варту іно­земних громадян на території України, а й про їх затримання або позбавлення волі за вироками українських судів. При цьому кон­сульські посадові особи мають право на відвідування затриманих або взятих під варту громадян держави, яку вони представляють, та на вільні зносини з компетентними органами України.