Стаття 42. Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом.

Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій ді­яльності.

Держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Фіксація в Конституції України 1996 р. права людини і гро­мадянина на підприємницьку діяльність (власне на приватну підприємницьку діяльність) для українського законодавства та суспільного життя має історичне інституційне значення, незва­жаючи на те, що у світовому досвіді конституційного правотво- рення та міжнародно-правовій практиці фіксації стандартів прав людини право на підприємницьку діяльність давно набуло зна­чення обов’язкового елементу блоку економічних прав і свобод людини. Дійсно, у процесі реформування адміністративно-команд­ної економіки в економіку ринкового типу, соціальна ціна якого та його наслідків може оцінюватись вельми суперечливо, законо­давче закріплення права на підприємницьку діяльність фактично інституціалізувало одну з центральних ланок усього механізму ринкової економіки, звичайно, поряд із приватною формою влас­ності та широким колом організаційно-правових форм здійснен­ня підприємницької діяльності. Необхідно зазначити, що названі базові інституційні засади функціонування ринкових економічних відносин були запроваджені в законах України, що нині втратили чинність, «Про підприємництво», «Про власність», «Про підпри­ємства» тощо. їх норми створили певну юридико-технічну базу для конституційно-правових узагальнень у відповідній сфері в тексті Конституції 1996 р.

Слід також зазначити, що названа конституційно-правова норма достатньо чітко транслює вектор спрямованості правового регулювання економічних відносин у змісті поточного законодав­ства, і в першу чергу Господарського та Цивільного кодексів Укра­їни. По-перше, свобода підприємницької діяльності в якості принципу господарювання та загальної засади цивільного зако­нодавства закріплена відповідно у ст. 6 ГК України та ст. З ЦК України. Слід зазначити, що названі кодекси містять окремі гла­ви у своєму складі, що системно пов’язані із конституційним правом особи на підприємницьку діяльність, зокрема глава 4 Господарського кодексу та глава 5 Цивільного кодексу України. Відповідні норми Господарського кодексу України, якими, зо­крема, визначається зміст підприємництва як виду господарської діяльності (ст. 42), зміст свободи підприємницької діяльності (ст. 43), інших принципів підприємницької діяльності (ст. 44) та організаційних форм підприємництва (ст. 45), а також норми Цивільного кодексу України, якими деталізовано власне право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності (ст. 50), визначено зміст цивільно-правової відповідальності фізичної особи — підприємця (ст. 52) та інші, сукупно дозволяють, так би мовити, у «зворотному порядку» встановити зміст права на під­приємницьку діяльність у відповідності до ст. 42 Конституції України. Адже законодавець у межах названої конституційно- правової норми цей зміст не розкриває, обмежуючись лише кон­статацією права на підприємницьку діяльність. Таку ситуацію слід визнати одним із недоліків конституційного нормотворення, тим більше що суміжні конституційні економічні права, зокрема право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41 Конституції України), право на працю (ст. 43 Конституції України), право на відпочинок (ст.

Конституція України як кодифікація конституційно-правового регулювання суспільних відносин вимагає системного підходу до аналізу тих чи інших її норм, зокрема, з метою їх тлумачення тощо. Коментована стаття не є винятком, адже вона є, по-перше, скла­довою підсистеми економічних прав і повинна аналізуватися в контексті її взаємодії з правом власності, правом на працю, правом на соціальний захист, правом на страйк, правом на сво­боду наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної влас­ності тощо. Адже підприємницька діяльність складається з капі­талізації матеріальних і нематеріальних активів, що передбачають наявність певного правового титулу або прав інтелектуальної власності, їх подальше використання в процесі створення нових товарів, надання послуг або виконання робіт, а з їх реалізацією через отримання прибутку пов’язано набуття права власності на нові об’єкти цивільних та господарських прав. Аналогічно слід встановити органічний зв’язок між реалізацією права на підпри­ємницьку діяльність та конституційним правом на працю, адже вільний найм підприємцем працівників є одним із принципів підприємницької діяльності. До названої підсистеми тяжіє також конституційно-правовий обов’язок сплачувати податки, перед­бачений у ст. 67 Конституції України, що може виступати доміну­ючим мотиваційним аспектом щодо реалізації права на підпри­ємницьку діяльність як такого, адже за певних обставин оподат­кування може набувати конфіскаційного характеру.

Системно-структурний підхід також вимагає встановлення органічного взаємозв’язку між змістом ст. 42 Конституції України та підсистемою конституційно-правового визначення правового положення вищих органів державної влади, в першу чергу вико­навчої. Так, безперечним є правовий зв’язок між реалізацією права на підприємницьку діяльність та, наприклад, компетенцією Кабінету Міністрів України щодо проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики згідно із п. З ст. 116 Кон­ституції України. Цілком зрозуміло, що реалізація Урядом назва­них напрямів економічної політики через систему державного регулювання підприємницької діяльності фактично створює різ­номанітні за спрямуванням правові режими діяльності суб’єктів господарювання, реально впливаючи на їх фактичні можливості її здійснення. Зрештою, усі названі підсистемні конституційно- правові алгоритми реалізації права на підприємницьку діяльність виступають складовими спільної для них системи конституційно- правового регулювання загальних засад суспільного ладу країни. У цьому контексті конституційне право на підприємницьку ді­яльність є елементом більш складного правового механізму, в яко­му відбувається його активна взаємодія з положеннями, зокрема, статей 13, 14, 15, 17 Конституції України, що визначають відпо­відно перелік об’єктів права власності Українського народу, пра­вовий механізм його реалізації та права громадян користуватися природними об’єктами; встановлюють обмеження на викорис­тання об’єктів права власності, визначають соціальну спрямова­ність економіки та принцип рівноправності суб’єктів права влас­ності та захисту державою прав усіх суб’єктів господарювання; особливий режим права власності на землю; встановлюють прин­цип економічної багатоманітності як засадниче положення орга­нізації суспільного життя в Україні та визначають економічну безпеку найважливішою функцією держави тощо.

Необхідність системного тлумачення змісту коментованої статті, таким чином, обумовлена тим, що право на підприємниць­ку діяльність є не тільки елементом правового механізму функці­онування ринкової економіки, але і складовою правового госпо­дарського порядку як такого, який згідно із ст.

Відсутність у чинній Конституції України внутрішньої систе­матизації норм, що мають спільний об’єкт конституційно- правового регулювання — економічну систему та конституційний економічний порядок, слід визнати суттєвим недоліком, що зни­жує загальну ефективність ст. 42 Конституції України. Адже згід­но із цитованим визначенням правового господарського порядку право на підприємницьку діяльність є не тільки елементом рин­кового саморегулювання економічних відносин (хоча і базовим), але і знаходиться в системі відносин державного регулювання макроекономічних процесів, що за своїм впливом значною час­тиною обмежує дію принципу свободи підприємницької діяль­ності і таким чином суттєво впливає на кінцеву конфігурацію змісту підприємництва. У цьому сенсі ст.

Окремою проблемою конституційно-правового закріплення права на підприємницьку діяльність, що також, як уявляється, призводить до суттєвого зниження його ефективності, є його фіксація як суб’єктивного права, а не складного суспільно- економічного феномену — об’єкта конституційно-правового регулювання, тим більше що вона відбувається за умови обмежен­ня суб’єктного складу носіїв такого суб’єктивного права тільки фізичними особами. Разом з цим і цивільне право виходить з іс­нування цілої низки юридичних осіб приватного права, що є суб’єк­тами підприємницької діяльності, зокрема — підприємницьких товариств (ст. 83 та ст. 84 Цивільного кодексу України), і звичай­но господарське право передбачає широке коло суб’єктів госпо­дарювання, що можуть бути утвореними як юридичні особи у різ­них організаційно-правових формах (ст. 45 та ст. 55 ГК України). Слід зазначити, що і Цивільним кодексом України, і Господар­ським кодексом України передбачено, що фізична особа може виступати лише як один із типів суб’єктів підприємницької ді­яльності, інший тип утворюють різної організаційно-правової форми господарські організації — юридичні особи. У той же час фіксація права на підприємницьку діяльність тільки в розділі II Конституції України «Права, свободи та обов’язки людини і гро­мадянина» надзвичайно звужує сферу її регулювання, обмежуючи її дію тільки суб’єктами — фізичними особами. Відтак підприєм­ці — юридичні особи і підприємництво як інститут ринкових економічних відносин залишаються при такому підході фактично поза прямим конституційно-правовим забезпеченням. До цього слід додати, що згідно із положенням ст. 13 Конституції України «Держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання», але в той же час право на підприємницьку діяльність одних суб’єктів вона фіксує на рівні конституційно- правового регулювання, а іншу категорію суб’єктів залишає поточному законодавству, що само по собі створює нерівні мож­ливості правового захисту.

Ця проблема, однак, виходить за межі тільки правоохоронної функції Конституції України, адже фактично мова йде про різну конфігурацію приватних і публічних інтересів, що виникають з приводу діяльності суб’єктів господарювання за критерієм їх віднесення до малого чи середнього бізнесу або до потужних фінансово-промислових груп, що утворені як холдингові компа­нії і які є суб’єктами економічних відносин у глобальному вимірі. Цілком зрозуміло, що підприємницька діяльність перших пред­ставлена здебільшого фізичними особами — підприємцями, а останніх — виключно цілою низкою асоційованих підприємств — юридичних осіб. Зрозуміло також, що і правові режими регулю­вання діяльності малого бізнесу та компаній глобального або за­гальнонаціонального галузевого масштабу мають суттєво відріз­нятися і рівно потребують при цьому з’ясування конституційно- правових пріоритетів та фіксації основних правових засобів, що кладуться в основу таких режимів. Відтак, закріплення права на підприємницьку діяльність тільки фізичних осіб створює фраг­ментарне конституційно-правове регулювання підприємництва, що суттєво знижує його ефективність у цій сфері суспільно- економічних відносин.

Слід також зауважити, що підприємницька діяльність має тісний органічний зв’язок із виникненням та реалізацією корпо­ративних прав, у тому числі і через заснування та участь в управ­лінні спеціально створених для здійснення підприємницької ді­яльності підприємств — юридичних осіб — суб’єктів комерційно­го господарювання. І хоча корпоративні права за своєю природою та у відповідності до ст. 167 Господарського кодексу України не є підприємництвом, тісний органічний зв’язок між ними також потребує, як уявляється, їх конституційно-правової фіксації, адже вони обумовлюють підприємницьку діяльність корпоративних підприємств, а також є формою реалізації майнових прав, перед­бачених ст. 41 Конституції України.

Слід зазначити, що ст. 42 Конституції України у змісті своїх положень частково враховує суперечливість і динаміку приватних і публічних інтересів, що виникають з приводу підприємницької діяльності, і тому поряд з фіксацією самого права на підприєм­ницьку діяльність включено застереження, що сферою реалізації права є тільки ті види діяльності, що не є забороненими законом. Слід зазначити, що законодавець указав і на засоби обмеження — пряму заборону шляхом відсилання до поточного законодавства, що не враховує інших господарсько-правових засобів державного регулювання підприємницької діяльності, наприклад ліцензу­вання. Важливо звернути увагу на те, що в цьому випадку Кон­ституція України не вказує на зміст тих чи інших інтересів, для забезпечення яких законодавчо можуть бути застосовані ці за­борони. Слід також зазначити, що відсутність посилання в Кон­ституції України на можливість обмежень підприємницької ді­яльності в поточному законодавстві саме на підставі тих чи інших публічних інтересів призводить до колізії з положенням ст. 64 Конституції України щодо того, що конституційні права і свобо­ди людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією, якими є, зокрема, введення в країні воєнного або надзвичайного стану, тобто конкретні правові ре­жими, можливість введення яких прямо передбачена в тексті Конституції.

Слід також зазначити, що наявність простого застереження у тексті Конституції на можливість заборонити право на підпри­ємницьку діяльність без посилання на визначений публічний інтерес, захист якого має бути підставою для таких заборон, прак­тично призводить до можливості безконтрольного обмеження поточним законодавством наданого Конституцією України тако­го права, що не є допустимим.

Частина 2 цієї статті містить інший за юридичною технікою засіб обмежень — обмеження за колом осіб. Так, «підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується зако­ном». У цьому випадку Конституція України вказує на засіб об­меження права на підприємницьку діяльність через суб’єктний склад правовідносин, конкретний зміст якого визначається також шляхом відсилання до поточного законодавства.

У частині 3 ст. 42 Конституції України публічний інтерес, щодо забезпечення якого держава застосовує заборону на окремі види поведінки з боку підприємців, зумовлений необхідністю підтримання економічної конкуренції як системного чинника функціонування ринкової економіки. Слід звернути увагу, що в цій частині ст. 42 Конституції України заборона сформульована у вигляді прямої вказівки на перелік родових складів економічних, господарських правопорушень — зловживання монопольним становищем на ринку; неправомірне обмеження конкуренції; недобросовісна конкуренція. Фактично ця норма також відсилає до поточного конкурентного законодавства, яке містить вичерп­ний перелік відповідних правопорушень. Слід звернути увагу на те, що Конституція України не забороняє монопольне становище підприємця на внутрішньому ринку як таке. Це особливо важли­во в умовах міжнародної глобальної економічної конкуренції, осо­бливо в умовах членства України у Світовій організації торгівлі. Держава забороняє саме зловживання монопольним становищем, яке й утворює склад правопорушення. Однак види і межі моно­полії, що відмежовують правомірну монополію від забороненої, згідно із ст. 42 Конституції України, визначаються законом.

Наступним публічним інтересом, що є чинником публічно- правового регулювання підприємницької діяльності, є права спо­живачів на якість і безпеку товарів та послуг, що виробляються та видаються підприємцями. У частині 4 цієї статті Конституції Украї­ни держава фіксує свій обов’язок захищати права споживачів шляхом контролю за якістю та безпекою продукції усіх видів послуг і робіт.

Думається, з точки зору послідовності застосування інстру­ментів законодавчої техніки законодавцю в цьому випадку також було б доцільно вказати на правові наслідки завдання шкоди спо­живачам та зробити відсилання до спеціального поточного за­конодавства.

Слід зазначити, що складність змісту економічних відносин, їх регулювання з боку держави та їх правового регулювання ви­магає застосування багатьох інших обмежень та заборон у підпри­ємницькій діяльності. Ці обмеження, як правило, не пов’язані із забороною окремих видів діяльності, або визначенням сфери державної монополії чи забороною окремим особам займатися підприємництвом, або станом економічної конкуренції, або пра­вами споживачів. Вони в першу чергу пов’язані з можливістю реалізації свободи договору, а саме через встановлення обмежень на укладання певних угод, звуження сфери диспозитивності у ви­значенні тих чи інших договірних умов, наприклад платіжних, цінових умов забезпечення зобов’язань тощо.

Саме в цій сфері реалізується більшість інструментів держав­ного регулювання економіки і саме вони об’єктивно обмежують в тій чи іншій частині право на підприємницьку діяльність. Але саме державне регулювання господарських відносин як невід’ємна складова ринкових відносин та правового господарського поряд­ку не отримало свого власного конституційно-правового забез­печення, чим фактично утворюється прогалина в конституційно- правовому регулюванні економічних відносин як таких.