Стаття 38. Громадяни мають право брати участь в управлін­ні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референду­мах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

У формулюванні коментованої статті Конституція України приєднується до європейського і світового бачення каталогу і зміс­ту відповідних прав громадян.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 21 Загальної декларації прав людини 1948 р. кожна людина має право брати участь в управлінні своєю державою безпосередньо чи за посередництвом вільно обраних представників. Це положення розвивається у ч. 2 ст. 21: кожна лю­дина має право рівного доступу до державної служби у своїй країні; ч. 3: воля народу повинна бути основою влади уряду; ця воля по­винна знаходити вираз у періодичних і нефальсифікованих ви­борах, що мають проводитися при загальному і рівному виборчому праві шляхом таємного голосування або ж за допомогою інших рівнозначних форм, що забезпечують свободу голосування.

Згідно зі ст. 25 Міжнародного пакту про громадянські та полі­тичні права 1966 р. кожен громадянин повинен мати без дискримі­нації й без необгрунтованих обмежень право і можливість: а) брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посеред­ництвом вільно обраних представників; б) голосувати і бути обраним на дійсних періодичних виборах, що проводяться на основі загально­го і рівного виборчого права при таємному голосуванні і забезпечу­ють вільне волевиявлення виборців; в) допускатися у своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби.

І Пакт, і Декларація композиційно поєднують в одній статті право брати участь у веденні державних справ із виборчими пра­вами і з правом допускатися до державної служби. Таке ж поєд­нання спостерігаємо в коментованій статті, отже, ці правомоч­ності вважаються вирішальними для реалізації права на участь в управлінні державою.

Право брати участь в управлінні державними справами за­кріплюється в підсистемі політичних прав і свобод, воно розвиває та поглиблює положення статей 5 та 15 Конституції про народо­владдя, політичну багатоманітність і свободу політичної діяльнос­ті, що мають відправний, узагальнений характер. Це суб’єктивне право характеризується як стрижневе, інтегруюче в системі по­літичних конституційних прав і свобод громадян, як важлива ознака демократичності держави.

Новим у Конституції України 1996 р. є те, що в коментованій статті закріплене право громадян України брати участь в управ­лінні тільки «державними» справами, а не «державними і громад­ськими», як у Конституції УРСР 1978 р. Радянське формулюван­ня пояснюється в основному тим, що громадські організації (профспілки, комсомол тощо) не протиставлялися органам дер­жавної влади, а складали з ними єдине ціле. Не визнавалася кон­цепція громадянського суспільства, з якою в сучасній науці асо­ціюється здійснення громадських, недержавних справ. Сьогодні вважається, що право на управління громадськими справами має самостійний характер, й у сучасній Конституції України регулю­ється статтями про об’єднання громадян (політичні партії, гро­мадські організації), місцеве самоврядування тощо.

Право брати участь в управлінні державними справами за своєю природою є не тільки одним із найважливіших суб’єктивних політичних прав громадян, а й основоположним принципом вза­ємовідносин між державою та громадянином. Це право здійсню­ється через систему інститутів безпосередньої демократії. Воно є комплексним і об’єднує майже всі інші політичні права і свобо­ди громадян: право вільно обирати і бути обраними, брати участь у всеукраїнському та місцевих референдумах, рівне право доступу до державної служби — це правомочності політичного характеру, що розкривають зміст загального права громадян на участь в управ­лінні.

Право вільно обирати і бути обраним до органів державної влади і право брати участь у всеукраїнському референдумі є осно­воположними, найбільш поширеними і дієвими формами участі громадян України в управлінні державними справами.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, і це вихідний принцип демократичної держави, яка затверджує народовладдя як осно­воположний принцип конституційного ладу. Саме воля народу має бути змістом влади і політичних відносин. Народ здійснює свою владу як безпосередньо, так і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Таким чином, в Основному

Законі встановлюється відправне положення щодо безпосередньої та представницької форм здійснення народовладдя. Це положен­ня деталізується у ст. 69 Конституції, в якій встановлено, що на­родне волевиявлення здійснюється через вибори, референдуми та інші форми безпосередньої демократії, й ці «інші форми без­посередньої демократії» в Конституції не так чітко визначені.

Конституція України конкретизує право громадян України вільно обирати і бути обраними, брати участь у референдумах у розділі III «Вибори. Референдум»: народне волевиявлення здій­снюється через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії (ст. 69), право голосу мають громадяни України, які досягли на день їх проведення вісімнадцяти років (ч. 1 ст. 70), ви­бори є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування (ст. 71). Визначаються суб’єкти призначення всеукраїнського референду­му та можливість його проведення за народною ініціативою (ст. 72) та встановлюються межі щодо предмета всеукраїнського референдуму (статті 73, 74). Щодо виборчого права в Конституції закріплені найзагальніші положення, які конкретизуються в по­точному законодавстві.

У тісному зв’язку з виборчими правами Конституція закріп­лює право брати участь у всеукраїнському та місцевих референ­думах, що, як і вільні вибори, є найвищим безпосереднім виразом волі народу.

Засади участі громадян у всеукраїнському референдумі визна­чаються Законом України «Про всеукраїнський та місцеві рефе­рендуми» від 3 липня 1991 р., який у нормативному та проце­суально-процедурному регулюванні потребує правового вдоско­налення — чіткішого визначення термінології, процедур прове­дення референдумів та механізму втілення їх результатів.

Інститут референдуму дозволяє у різних формах залучати на­род до здійснення законодавчої влади або до консультування з важливих національних проблем. Участь у референдумах не об­межується для громадян України лише голосуванням. Законом передбачені такі форми участі громадян України у референдумах: ініціювання збирання підписів під вимогою проведення всеукра­їнського чи місцевого референдумів; організація і проведення відповідних зборів громадян; збирання підписів громадян під ви­могою проведення референдуму; ведення агітації за або проти пропозиції про оголошення референдуму, прийняття закону або іншого рішення, що виноситься на референдум; робота в комісі­ях з референдуму; присутність у день проведення референдуму в приміщеннях для голосування або на засіданнях комісій з рефе­рендуму при підрахунку голосів і визначенні результатів голосу­вання (з метою забезпечення гласності) тощо.

Конституційне законодавство про вибори в Україні складають закони України «Про вибори народних депутатів України» від 25 березня 2004 р. (у ред. від 7 липня 2005 р.), «Про вибори Пре­зидента України» від 5 березня 1999 р. (у ред. від 18 березня 2004 р.), «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 10 липня 2010 р., «Про Центральну виборчу комісію» від 30 черв­ня 2004 р., «Про Державний реєстр виборців» від 22 лютого 2007 р. (у ред. від 21 вересня 2010 р. (усі — із змінами)).

Базовим у виборчому законодавстві вважається закон про вибори народних депутатів, оскільки він регламентує найбільш важливу форму реалізації безпосередньої демократії, визначає головні елементи представницької демократії і стає своєрідною «матрицею» для інших законів про вибори. Безпосередня участь громадян в управлінні державними справами знаходить найбільш наочний вияв на виборах саме народних депутатів, оскільки через них громадяни обирають своїх представників, що здійснювати­муть свої повноваження від імені народу України.

Участь громадян України у виборчому процесі не обмежуєть­ся здійсненням волевиявлення безпосередньо в день голосування на виборчій дільниці. Вони можуть бути активними учасниками виборів не тільки як власне виборці (громадяни України, які ма­ють право голосу), а й у широкому розумінні як члени виборчих комісій, кандидати на виборну посаду, особи, які здійснюють громадський контроль за проведенням виборів: офіційні спосте­рігачі від партій (блоків) або кандидатів, довірені особи кандида­тів, уповноважені особи, представники (у Центральній виборчій комісії з правом дорадчого голосу) політичних партій (блоків) — суб’єктів виборчого процесу

Стосовно формулювання ч. 1 коментованої статті висловлена правова позиція Конституційним Судом України: відповідно до п. 2 резолютивної частини Рішення від 6 липня 1999 р. № 7-рп (справа про сумісництво посад народного депутата України і місь­кого голови), положення, згідно з яким громадяни мають право «вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування», в контексті положень ч. 2 ст. 78 Конституції треба розуміти так, що громадянину України надано право вільно бути обраним до будь-якого органу державної влади, зокрема до Верховної Ради України, до органу місцевого самоврядування — сільської, селищної, міської, районної, облас­ної ради, а також бути обраним сільським, селищним, міським головою, але реалізувати набутий представницький мандат гро­мадянин може тільки в одному з цих органів чи на посаді сіль­ського, селищного, міського голови.

У частині 2 коментованої статті закріплене рівне право до­ступу громадян до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Рівний доступ до державної служби покликаний забезпечити нормальну змінюваність і поновлення чиновництва. Незважаючи на те, що право на рівний доступ до публічних функцій і посад було сформульовано вже у межах бур­жуазного конституціоналізму XVIII ст., в Україні воно є консти­туційним нововведенням. Поява цього демократичного права в Конституції України обумовлена прагненням запобігти бюро­кратичним тенденціям у державному апараті.

Зазначені правовідносини, окрім Конституції, регулюються законами України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. та «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 р. (із змінами), які й мають визначати порядок доступу гро­мадян до такої служби.

Державна служба в Україні — це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті для прак­тичного виконання завдань і функцій держави та одержують за­робітну плату за рахунок державних коштів (ст. 1 Закону). Таке право не означає абсолютної рівності. Стаття 4 Закону роз’яснює поняття рівності: право на державну службу мають громадяни України незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової і національної належності, статі, політичних поглядів, ре­лігійних переконань, місця проживання, які одержали відповідну освіту і професійну підготовку та пройшли у встановленому по­рядку конкурсний відбір або за іншою процедурою, передбаченою Кабінетом Міністрів України. Отже, на державну службу може бути прийнятий кожний громадянин України, але за умов, що він має певні знання, досвід, відповідає кваліфікаційним та іншим за­конним вимогам, компетентний у відповідній галузі чи сфері управ­ління, а також пройшов конкурсний або інший відбір.

Таким чином, Закон України «Про державну службу» вста­новлює три умовні групи вимог, дотримання яких необхідне для вступу і проходження державної служби. Перша й друга стосують­ся правового статусу громадянина — громадянство України, вік перебування на державній службі, а також відсутність обмежень (заборон) на прийняття і проходження державної служби. Третя група пов’язана зі спеціальними вимогами щодо освіти і кваліфі­кації (професійної підготовки), конкурсного відбору або зараху­вання на державну службу за іншою встановленою процедурою. Із положень Рішення Конституційного Суду України від 14 груд­ня 1999 р. випливає також вимога до державного службовця щодо знання державної — української мови. Усі ці додаткові умови є од­наковими щодо всіх громадян, а тому не порушують закріплений у ст. 24 Конституції України принцип, згідно з яким громадяни мають рівні конституційні права і свободи.

Служба в органах місцевого самоврядування (ст. 1 відповід­ного Закону) — це професійна, на постійній основі діяльність гро­мадян України, які займають посади в органах місцевого самовря­дування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. Право на службу в ор­ганах місцевого самоврядування (ст. 5 Закону) мають громадяни України незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, терміну проживання на відповідній території. На посаду можуть бути призначені особи, які мають відповідну освіту і професійну підготовку, володіють державною мовою в обсягах, достатніх для виконання службових обов’язків.

Україна, як і будь-яка інша держава, захищаючи свій сувере­нітет і незалежність на рівні Конституції, закріплює значну кіль­кість політичних прав і свобод та надає гарантії їх здійснення лише своїм громадянам. Усі суб’єктивні права, закріплені у ко­ментованій статті Основного Закону, належать виключно грома­дянам України, правосуб’єктність яких у політичній сфері сус­пільних відносин настає у 18 років з появою можливості реалізу­вати право голосу.