1.3. Проблема незаключенных договоров

Несостоявшиеся сделки*(82), привлекающие в последнее время пристальное внимание цивилистов, исследуются в отечественной цивилистике, как правило, в рамках более общей проблематики недействительных сделок*(83).

Так, В.П. Шахматов пришел к выводу, что деление на "незаключенные" и "недействительные" сделки не имеет практического значения*(84).

Напротив, Н.В. Рабинович, отталкиваясь еще от положений ГК РСФСР 1922 г., высказала мнение, что недействительные и несостоявшиеся сделки различаются по их последствиям, имея при этом в виду, что при несостоявшейся сделке ими служат обязательства из неосновательного обогащения, а при недействительной - те специальные правовые последствия, которые установлены законом применительно к признанию сделок недействительными по тому или иному основанию, указанному в ГК РФ*(85).

Вторая из приведенных точек зрения постепенно получила в гражданско-правовой доктрине всеобщее признание и является в настоящее время господствующей. При этом дальнейшее исследование данной проблемы продолжается уже в направлении выявления конкретных различий в правовых последствиях недействительных и несостоявшихся сделок*(86).

Вместе с тем в юридической литературе без должного внимания остается вопрос о делении несостоявшихся сделок на виды, хотя верно построенная научная классификация во многом способствует выявлению действительной природы изучаемого феномена. Такое положение дел в рассматриваемой области стало возможным прежде всего по причине изначально неправильного определения места проблемы несостоявшихся сделок в системе цивилистической науки, что обусловило подход к исследованию данной проблемы исключительно с позиции жесткого отграничения несостоявшихся сделок от недействительных или, напротив, их полного отождествления.

В самом деле, понятием "несостоявшиеся сделки" должны обниматься такие совершаемые в виде сделок действия, которые a priori не способны породить юридические последствия по причинам, не связанным с основаниями признания сделок недействительными.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что проблема несостоявшихся двух- и многосторонних сделок (незаключенных договоров) с точки зрения системы гражданско-правовой науки должна изучаться именно в рамках проблематики возникновения договорного обязательства. Исключение в этом смысле составляют лишь бессубъектные сделки, характеризующиеся отсутствием у них одного, нескольких или даже всех участников (например, договор между двумя обособленными подразделениями одного и того же юридического лица) и подлежащие в связи с этим анализу в рамках общего учения о сделках.

Несостоявшиеся же сделки, имеющие всех субъектов, - это такие волеизъявления, которые, исходя из положений действующего законодательства, недостаточно определенны для того, чтобы повлечь какие-либо правовые последствия. В частности, недостаточная определенность договора может иметь место в двух основных случаях: 1) когда он не содержит всех существенных условий, упомянутых в абз.

Следовательно, договоры могут не состояться либо по причине отсутствия у них всех субъектов (бессубъектные договоры), либо по содержательной причине (бессодержательные договоры), либо по временной причине (незавершенные договоры).

Приступая же к исследованию соотношения недействительных и незаключенных договоров, в первую очередь следует обратить внимание на вопрос об обоснованности применения конструкции недействительные сделки, учитывая при этом высказанный в цивилистике взгляд о том, что в такой конструкции понятие "сделка" лишается одного из его основополагающих элементов (имеется в виду, что сделка - это правомерное действие. - В.Г.)*(89).

Представляется, что для подобного утверждения сколько-нибудь серьезные основания отсутствуют.

Как следует из содержания ст. 153 ГК РФ, сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В этом смысле указанные действия могут быть только правомерными, не противоречащими законодательству. В случае же несоответствия сделки требованиям закона или иных правовых актов она ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорила, или не предусматривает иных последствий нарушения (ст. 168 ГК РФ). Отметим сразу, что возможность признания недействительной оспоримой сделки в конечном счете также связана с ее противоправностью, разница состоит в степени противоправности, которая у ничтожных сделок всегда выше.

Вместе с тем термин "недействительный" означает не что иное, как "несуществующий", "неподлинный", "ненастоящий". В этом смысле признание сделки недействительной свидетельствует именно о том, что действия граждан (юридических лиц), совершенные в виде сделки, являются юридически несуществующими в силу их противоречия законодательству. В этой связи следует признать, что терминология "недействительные сделки" вполне адекватно выражает суть названных действий как неправомерных, а поэтому должна иметь право на использование в законодательстве, гражданско-правовой доктрине и практике правоприменения.

Любая состоявшаяся сделка представляет собой юридический факт, влекущий возникновение именно тех гражданско-правовых последствий, наступления которых желают ее субъекты. Напротив, в случае исполнения гражданами (юридическими лицами) недействительной сделки возникают установленные законом специальные правовые последствия. При этом желаемый ее субъектами правовой результат оказывается полностью недостигнутым. Иными словами, недействительная сделка не имеет значения юридического факта-сделки и в этом смысле выступает несуществующим юридическим фактом. Последний вывод в полной мере относится и ко всем несостоявшимся сделкам. Поэтому в означенном смысле и недействительные, и несостоявшиеся сделки по сути несуществующие юридические факты-сделки*(90). В этом находит свое проявление единство их правовой природы. Возможные же отличия несостоявшейся сделки от недействительной необходимо искать в принципиальной способности последней порождать в случае хотя бы частичного ее исполнения предусмотренные законом специальные правовые последствия (как общие, так и дополнительные). Нетрудно заметить, что такая способность связана исключительно с противоправностью недействительной сделки*(91).

Действительно, почему, скажем, лицо, совершившее исполненный в дальнейшем хотя бы частично одной стороной договор с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ), подлежит привлечению к ответственности (имеется в виду санкция конфискационного характера), а лицо, совершавшее аналогичный договор, который, однако, оказался юридически несовершенным, например, в виду отсутствия в нем одного существенного условия, напротив, не может быть привлечено к такой ответственности? Если уж судить строго, то первое лицо в определенном смысле даже более "сознательно", поскольку побеспокоилось о выполнении того нормативного требования, которым второе лицо пренебрегло (речь идет о необходимости согласования всех существенных условий договора).

Такие неразумность и явная несправедливость могут быть легко устранены путем применения к незаключенным договорам, обладающим признаками недействительности сделок и выступающим поэтому такими же правонарушениями, соответствующих правил о недействительных сделках. При этом для применения специальных последствий недействительности сделки должно быть совершенно безразлично, определено до конца или нет уже имеющее признаки недействительной сделки волеизъявление. Более того, даже в случае гипотетического превращения такой несостоявшейся сделки в состоявшуюся она все равно останется недействительной и не влекущей свойственных ей правовых последствий. При указанных данных выяснять вопрос, например, о наличии существенных условий договора бессмысленно, так как решение данного вопроса должно преследовать цель оценки факта возникновения правоотношения исключительно из действительного договора.

Таким образом, правила о недействительности сделок должны применяться без каких-либо ограничений и к незаключенным договорам, имеющим соответствующие пороки. Как видно, данные договоры являются недействительными сделками.

Следовательно, проблематику возникновения договора составляют вопросы только тех незаключенных договоров, которые в случае предположения об их совершении до конца оказались бы действительными. Незаключенные же договоры, имеющие пороки недействительности, с точки зрения системы гражданско-правовой науки должны изучаться в разделе о недействительных сделках.

Сказанное также означает, что незаключенные договоры в зависимости от того, обладают ли они признаками недействительных договоров или нет, подразделяются на две группы: незаключенные договоры, не обладающие признаками недействительных сделок, и незаключенные договоры, обладающие такими признаками. Поэтому утверждение о том, что "несостоявшийся договор ("незаключенный договор") - это всегда "ничто"*(93), в отношении несостоявшихся договоров, обладающих признаками недействительных сделок, несправедливо. Напротив, такие договоры, по существу являющиеся недействительными сделками, всегда "что-то", а именно правонарушения.

Отношение к незаключенным договорам, обладающим признаками недействительных сделок, с одной стороны, и ко всем иным незаключенным договорам, с другой стороны, должно быть различным. В частности, к незаключенным договорам, обладающим признаками недействительных сделок, специальные правила о недействительных сделках подлежат применению в полном объеме. При этом речь идет отнюдь не об аналогии закона, а о прямом применении норм о недействительных сделках к отношениям, на регулирование которых они специально рассчитаны*(94).

Следовательно, судьба незаключенного договора, обладающего признаками недействительной сделки, всецело предопределена как раз тем, что он такими признаками обладает. Поэтому широко бытующее в цивилистике мнение о том, что недействительным может быть только заключенный договор*(95), следует признать ошибочным.

Кроме того, указанное мнение прямо противоречит некоторым положениям действующего гражданского законодательства (сравните, например, п. 2 и 3 ст. 560 ГК РФ), предусматривающим недействительность договоров, совершенных с нарушением формы, которые, однако, еще не прошли государственной регистрации, т.е. по смыслу п. 3 ст. 433 ГК РФ являются незаключенными (несостоявшимися).

Важно вместе с тем сделать специальную оговорку в отношении оспоримой сделки. Как известно, последняя является относительно недействительной*(96), т.е. становится недействительной лишь в силу признания ее таковой отдельным судебным решением, вынесенным по иску строго названного в законе лица (п. 1 и абз. 1 п. 2 ст. 166 ГК РФ). В то же время вполне очевидно, что несостоявшейся она является независимо от наличия упомянутого судебного решения. Это, в частности, означает, что правила о признании такой сделки недействительной и применении последствий ее недействительности (в том числе и о годичном сроке исковой давности) могут применяться только при наличии требования о признании ее недействительной и вынесенного судом решения об удовлетворении такого требования. Иными словами, вопрос о превращении незаключенного договора, обладающего признаками оспоримой сделки, в недействительный полностью зависит от воли управомоченного лица*(97).

Таким образом, незаключенные договоры могут обладать как признаками ничтожной сделки, так и признаками оспоримой сделки. В свою очередь, незаключенный договор, обладающий признаками оспоримой сделки, может иметь две разновидности: 1) договор, требование о признании которого недействительным управомоченным лицом предъявлено; 2) договор, требование о признании которого недействительным управомоченным лицом не предъявлено.

Незаключенный договор, не обладающий признаками недействительной сделки, равно как и незаключенный договор, хотя и обладающий признаками относительно недействительной (оспоримой) сделки, но о признании которого недействительным управомоченным лицом требование не предъявлено, представляют правовой интерес только тогда, когда они окажутся исполненными сторонами (полностью либо в части). В данном случае исполнение незаключенного договора (но не сам незаключенный договор!) выступает тем юридическим фактом, который влечет возникновение виндикационного обязательства (в случае, когда исполнение выражалось в передаче сохранившихся в натуре вещей) либо обязательства из неосновательного обогащения (во всех остальных случаях исполнения незаключенного договора)*(98). С практической точки зрения это означает, что к не обладающему признаками недействительной сделки незаключенному договору, а также к незаключенному договору, хотя и обладающему признаками относительно недействительной (оспоримой) сделки, но о признании которого недействительным управомоченным лицом требование не предъявлено, не могут применяться нормы, предусмотренные в § 2 гл. 9 ГК РФ для недействительных сделок. Отсюда вытекают два положения.

1. В отличие от требования о возврате исполненного по недействительной сделке, в отношении которого ГК РФ допускает субсидиарное применение норм, составляющих институт неосновательного обогащения (п. 1 ст. 1103 ГК РФ), к требованию о возврате исполненного по незаключенному договору, не обладающему признаками недействительной сделки, а также по незаключенному договору, хотя и обладающему признаками относительно недействительной (оспоримой) сделки, но в отношении которого отсутствует вынесенное по иску управомоченного лица решение суда о признании договора недействительным, данные нормы должны применяться напрямую, без какого-либо опосредующего звена. При этом важно учитывать следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. Данная норма направлена на то, чтобы подчеркнуть, что восстановление имущественной сферы потерпевшего в первую очередь должно осуществляться в натуральном выражении, и лишь при невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество - в денежном выражении (в виде возмещения действительной стоимости такого имущества). Однако предметом требования потерпевшего (кредитора по обязательству из неосновательного обогащения) могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками, имущественные права, а также неиндивидуализированные каким-либо образом деньги, ценные бумаги на предъявителя или бездокументарные ценные бумаги, т.е. объекты гражданских прав, виндикация которых в принципе исключена*(99). Что же касается сохранившегося в натуре индивидуально определенного имущества, то оно должно истребоваться от незаконного владельца - стороны незаключенного договора посредством виндикационного иска*(100). В последнем случае применение норм о неосновательном обогащении в соответствии с п. 2 ст. 1103 ГК РФ будет производиться уже субсидиарно. Когда же переданное во исполнение незаключенного договора и сохранившееся в натуре имущество находится не у другой стороны незаключенного договора, которой оно было передано, а у третьего лица, виндикационный иск должен предъявляться к этому третьему лицу. Однако при этом вовсе не исключается возможность заявить иск о возврате неосновательного обогащения к стороне незаключенного договора, которая произвела возмездное отчуждение полученного по такому договору имущества, поскольку стоимость полученного ею по возмездному договору встречного предоставления будет не чем иным, как неосновательным обогащением.

Следовательно, если исполненное по незаключенному договору представляет собой сохранившееся в натуре индивидуально-определенное имущество, которое было передано получившей его стороной незаключенного договора третьему лицу, то исполнившая незаключенный договор сторона - законный владелец данного имущества имеет возможность выбора способа защиты принадлежащего ему права. Такой выбор осуществляется между виндикационным требованием, которое может быть предъявлено к третьему лицу - фактическому владельцу имущества, и кондикционным требованием, основанным на общих положениях о неосновательном обогащении, которое предъявляется к другой стороне незаключенного договора (приобретателю в кондикционном обязательстве), осуществившей возмездное отчуждение соответствующего имущества.

2. ВАС РФ рекомендовал судам не применять изложенные в нем правила к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке, поскольку при применении последствий недействительности ничтожной сделки следует руководствоваться положениями п. 2 ст. 167 ГК РФ, которые не связывают обязанность стороны подобной сделки вернуть другой стороне все полученное с наличием условий, предусмотренных п. 4 ст. 1109 ГК РФ. По мнению ВАС РФ, в силу ст. 1103 ГК РФ в этом случае подлежат применению специальные правила, регулирующие последствия недействительности сделок*(101). Применительно же к незаключенному договору, не обладающему признаками недействительной сделки, а также к незаключенному договору, хотя и обладающему признаками оспоримой сделки, но в отношении которого отсутствует решение суда о признании его недействительным, п. 4 ст. 1109 ГК РФ должен действовать в полной мере. В этой связи сторона, которая заведомо знала о том, что договор не заключен и, несмотря на это, исполнила его, не вправе требовать исполненное обратно. Такое правило придает имущественному обороту необходимую определенность, защищая его от недобросовестных участников.